Recht und Urteile - WMD Brokerchannel

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Recht und Urteile - WMD Brokerchannel

+ Kapitalanlage + Vertrieb + Investment + Finanzierung +

Recht & Urteile

Überblick über aktuelle Urteile zum Recht

der Kapitalanlagen und ihres Vertriebs

durch die Rechtsanwälte Werner Klumpe und Ulrich Nastold

www.wmd-brokerchannel.de

Stand März 2013

Ausgabe März 2013 - 7,50 €


Stand März 2013 I RECHT und RECHTSPRECHUNG

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Ulrich Nastold

Rechtsanwalt

Rechtsanwälte, Klumpe, Schroeder + Partner GbR

Quelle: © Andrey Burmakin - Fotolia.com

Autoren:

Werner Klumpe

Rechtsanwalt

Rechtsanwälte, Klumpe, Schroeder + Partner GbR

"Die Rechtsanwälte

Klumpe und Nastold

sind auf die Bereiche

des Kapitalanlage- und

Immobilienrechts spezialisiert.

Sie befassen sich

mit allen Facetten dieser

Rechtsgebiete, begleiten

Projektentwicklungen

und die Konzeption von

Beteiligungsprojekten.

Außerdem unterstützen

sie bei der Durchsetzung

vorhandener Ansprüche

wie auch der Abwehr

unberechtigter

Forderungen."


Editorial

Liebe Leserinnen

und Leser,

wer Kapitalanlagen konzipiert, vertreibt oder erwirbt,

sollte über die Rechtsfolgen seines Handelns

genau im Bilde sein. Dabei fällt es selbst

Experten nicht selten schwer, einen Überblick zu

behalten. So umfassend sind die Themenbereiche,

so schnelllebig auch das ein oder andere Gesetz

und so vielfältig die Rechtsprechung der Instanzgerichte

und vor allem auch des Bundesgerichtshofs.

Die bisher vom wmd-Verlag herausgegebenen

Rechtsprechungsübersichten stießen auf sehr reges

Interesse. Mit diesem dritten Magazin stellen

wir Ihnen erneut einen Mix aus der Rechtsprechung

zu Haftungsfragen, zu Aufklärungs- und

Informationspflichten, aber auch zu Anlegerpflichten

vor. Abgerundet wird der Überblick durch

ausgewählte Rechtsprechungsbeispiele zu den

Bereichen Immobilien und Finanzierung, zum Vermittler-

und Maklerrecht und - nicht zuletzt wegen

des aktuellen Gesetzesvorhabens zur Honoraranlageberatung

- zu Fragen der Wirksamkeit von

Vergütungsvereinbarungen beim Angebot von

Versicherungs-Nettoprodukten.

RECHT und RECHTSPRECHUNG I Stand März 2013

Auch bei diesem Überblick wird kein Anspruch auf

Vollständigkeit erhoben. Nicht wenige Entscheidungen

lassen sich verschiedenen Rechtsbereichen

zuordnen. Wenn es um Fragen der Prospekthaftung

im engeren und im weiteren Sinne geht, geht

es zugleich immer um Aufklärungs- und Informationspflichten,

die gegenüber Anlageinteressenten

zu beachten sind, also um Vertriebspflichten

im weiteren Sinn. Wichtig ist hier nicht zuletzt der

Zeitpunkt, zu welchem die Beratung geschuldet

wird oder auch, ob und wie häufig eine ggf. erfolgte

Aufklärung zu wiederholen ist.

Wir hoffen, dass Sie die eine oder andere Erkenntnis

dazugewinnen können, sei es als Konzeptionär,

als Finanzintermediär, als Darlehensgeber oder last

but not least als Anleger.

Falls Sie Anregungen oder Kritik im positiven wie

negativen Sinn haben, werden wir dies in der

nächsten Ausgabe gern berücksichtigen.

Ihr Team vom wmd-brokerchannel

und die Rechtsanwälte Werner Klumpe

und Ulrich Nastold,

Kanzlei Klumpe, Schroeder + Partner GbR, Köln

Täglich aktuelle Informationen, Fachartikel und Video-Interviews

unter www.wmd-brokerchannel.de

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Stand März 2013 I RECHT und RECHTSPRECHUNG I Inhaltsverzeichnis

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Rechtsprechung aktuell

Ausgewählte Entscheidungen der Jahre 2011 und 2012

aus den Bereichen Kapitalanlagen, Vertrieb, Finanzierung

und Versicherungen

Unsere Themen im Überblick:

I. Haftungsrechtsprechung aktuell

1. Prospekthaftung im engeren und im weiteren Sinn,

Prospektverantwortung

2. Rechtsprechung zu Kick-Backs und Rückvergütungen

3. Sonstige Aufklärungs-, Nachforschungs- und Informationspflichten

4. Zur Frage des Zeitpunkts, wann die Aufklärung gegenüber dem

Anlageinteressenten geschuldet wird

5. Haftung aus unerlaubter Handlung

6. Eintretenmüssen für Fehlverhalten Dritter

7. Schadensumfang

8. Verjährung

II. Anlegerrechte und Anlegerpflichten

(einschl. Anlegerhaftung und Nachschusspflichten)

III. Immobilien, Immobilienbeteiligungen und Finanzierung

IV. Vermittler- und Maklerrecht

V. Versicherung


RECHT und RECHTSPRECHUNG I Stand März 2013

I. Haftungsrechtsprechung aktuell

Geschlossene Fonds sind seit 01.06.2012 Finanzinstrumente.

Für diese Produktkategorie gelten

seit jeher bestimmte gesetzliche Rahmenbedingungen.

Speziell für geschlossene Fonds wird nun ab

22.07.2013 ein neues Zeitalter beginnen, wenn in Umsetzung

der AIFM-Richtlinie das Kapitalanlagegesetzbuch

in Kraft treten wird. Dennoch wird die Rechtsprechung

weiterhin eine wichtige Rolle spielen. Dies gilt sowohl für

Alt-Fälle, also Fälle vor Inkrafttreten der spezialgesetzlichen

Prospekthaftung gem. § 13 VerkProspG bei unrichtigen

oder unvollständigen Prospektangaben bzw. gem.

§ 13a VerkProspG bei einem fehlenden Prospekt und seit

01.06.2012 für die Haftung aus §§ 20, 21 VermAnlG.

Die Rechtsprechung liefert die Beispiele dafür, wann

Prospekte unrichtig oder unvollständig sind, in welchen

Fällen eine Aufklärung mittels Prospektes erfolgen kann

und welche einzelnen Pflichten der Absatzmittler (Anlageberater,

Anlagevermittler, Haftungsdach, Poolgesellschaft

usw.) zu erfüllen hat. Die aktuelle Rechtsprechung

zu kennen ist deshalb für Konzeptionäre und Vermittler,

KLUMPE+SCHROEDER & PARTNER GbR

R E C H T S A N WÄ LT E

Luxemburger Str. 282e · 50937 Köln · Tel.: 0221/942094-0 · Fax: 0221/942094-25

AIFM, FinVermV, PRIPs,

KIDs und VIBs ...

Sie kennen das alles? Glückwunsch!

Sie wollen es verstehen?

Wir helfen Ihnen gerne weiter!

Ihr Draht zu uns: info@rechtsanwaelte-klumpe.de oder Tel.: 0221/942094-0

aber auch für den Kunden selbst, von großer Wichtigkeit.

Wir haben nachfolgend - ohne Anspruch auf Vollständigkeit

- wieder einige wichtige Entscheidungen aus diesem

Bereich für Sie zusammengefasst. Wie schon im letzten

Heft haben wir wiederum dem Bereich der Kick-Backs

und Rückvergütungen ein eigenes Kapitel gewidmet.

Auch wenn die Rechtsprechungsgrundsätze inzwischen

als gefestigt angesehen werden können und wenn mit

Inkrafttreten der Finanzanlagenvermittlungsverordnung

am 01.01.2013 im Hinblick auf die Offenlegung von Zuwendungen

ohnehin ein neues Zeitalter begonnen hat,

ging und geht es immer wieder um Detailfragen. Es ist

über Interessenkonflikte aufzuklären. Ein Interessenkonflikt

ist ein per se aufklärungspflichtiger Umstand. Nur

durch die Aufklärung über einen solchen Konflikt wird ein

Anleger in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der ihm

gegenüber sitzenden und eine Beteiligung anbietenden

Person einzuschätzen. Bisher wurde hier unterschiedlich

gewürdigt, ob es sich beim Berater um einen Bankberater

handelt oder einen freien und bankunabhängigen Finanzdienstleister.

Fragen Sie uns und abonieren kostenlos unseren RECHTSNEWSLETTER unter: www.rechtsanwaelte-klumpe.de 5


Stand März 2013 I RECHT und RECHTSPRECHUNG

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RECHT und RECHTSPRECHUNG I Stand März 2013

1. Prospekthaftung im engeren und im weiteren Sinn,

Prospektverantwortung

1.1 Zur Prospekthaftung von Prominenten

bei Werbung für eine Kapitalanlage

(BGH, Urt. v. 17.11.2011, III ZR 103/10)

Sachverhalt

Für eine Kapitalanlage war mittels Emissionsprospektes

geworben worden. Neben dem Emissionsprospekt

gab es eine Werbebroschüre, die ebenfalls

Produktinformationen enthielt. Außerdem wurden

in der Werbebroschüre Personen vorgestellt, die

den Vorstand und den Aufsichtsrat der Emittentin

sowie den Aufsichtsrat und Beirat der einzigen Gesellschafterin

der Emittentin bildeten. Ein früherer

Spitzenpolitiker (Herr Rupert Scholz) wurde als Beiratsvorsitzender

der Gesellschafterin der Emittentin

vorgestellt und mit positiven Äußerungen zitiert.

Der Emissionsprospekt wies Fehler auf. Im Jahr 2005

untersagte die BaFin die geschäftliche Tätigkeit der

Beteiligungsgesellschaft, weil es sich bei dieser um

ein erlaubnispflichtiges Finanzkommissionsgeschäft

im Sinne des § 32 KWG handele. Anleger erhoben

Schadenersatzansprüche u.a. gegen den früheren

Spitzenpolitiker Scholz. Das OLG Karlsruhe als Vorinstanz

hatte Herrn Scholz nicht für eintrittspflichtig

erachtet.

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Entscheidung

Der BGH hielt es für nicht ausgeschlossen, dass der

Beklagte nach den Grundsätzen der Prospekthaftung

im engeren Sinn zum Schadenersatz verpflichtet ist.

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH haften

für fehlerhafte oder unvollständige Angaben in

dem Emissionsprospekt einer Kapitalanlage neben

dem Herausgeber des Prospektes die Gründer, Ini-

tiatoren und Gestalter der Gesellschaft, soweit sie

das Management bilden oder beherrschen. Darüber

hinaus haften als sog. Hintermänner alle Personen,

die hinter der Gesellschaft stehen und auf ihr Geschäftsgebaren

oder die Gestaltung des konkreten

Anlagemodells besonderen Einfluss ausüben und

deshalb Mitverantwortung tragen (ständige Rechtsprechung,

vgl. BGH, Urt. v. 06.10.1980, II ZR 60/80

oder v. 06.03.2008, III ZR 298/05).

Maßgeblich für die Haftung des Hintermanns ist

sein Einfluss auf die Gesellschaft bei der Initiierung

des Projekts. Er muss eine Schlüsselposition besitzen,

die mit derjenigen der Geschäftsleitung vergleichbar

ist.

Allein die Position eines Beiratsmitglieds oder Beiratsvorsitzenden

lässt ohne Hinzutreten weiterer

Umstände regelmäßig nicht den Schluss auf einen

solchen maßgeblichen Einfluss zu (vgl. BGH, Urt. v.

22.10.1984, II ZR 2/84).

Allerdings unterliegen der Prospekthaftung im engeren

Sinn auch diejenigen, die mit Rücksicht auf

ihre allgemein anerkannte und hervorgehobene

berufliche und wirtschaftliche Stellung oder ihre Eigenschaft

als berufsmäßige Sachkenner eine Garantenstellung

einnehmen, sofern sie durch ihr außen

in Erscheinung tretendes Mitwirken am Emissionsprospekt

einen besonderen, zusätzlichen Vertrauenstatbestand

schaffen und Erklärungen abgeben. Der

Vertrauenstatbestand muss sich aus dem Prospekt

ergeben, sofern die Mitwirkung an der Prospektgestaltung

nicht auf andere Weise nach außen hervorgetreten

ist.

Zu den berufsmäßigen Sachkennern, denen eine

Garantenstellung zukommen kann, gehören z.B.

Rechtsanwälte, die gutachtliche Stellungnahmen abgeben,

Wirtschaftsprüfer, die den Prospekt geprüft

haben und Steuerberater.

Der hier in Anspruch genommene Spitzenpolitiker

hatte in einer Werbebroschüre darauf hingewiesen,

dass er gefordert habe, für jeden einzelnen Anleger

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Stand März 2013 I RECHT und RECHTSPRECHUNG

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müsse es eine durchgehende Qualitätssicherung geben,

dazu Kompetenz, Kontrolle und Transparenz.

Dies sei geschafft worden.

Damit hatte ein prominenter Spitzenpolitiker sich

seines Einflusses auf die Gestaltung des Anlagekonzeptes

berühmt. Mit diesen Aussagen wurde Vertrauen

in Anspruch genommen, wobei auch erkennbar

war, dass dies Investitionsentscheidungen potenzieller

Anlageinteressenten beeinflussen konnte.

Auch ein körperlich vom Emissionsprospekt getrenntes

Schriftstück, welches zusammen mit diesem

vertrieben wird, kann bei der gebotenen Gesamtbetrachtung

Bestandteil eines Anlageprospektes im

Rechtssinn sein.

Wenn eine Person keinerlei Einfluss ausübt und keinerlei

Prüfungen vorgenommen haben sollte, darf sie

nicht - wie im vorliegenden Fall geschehen - werben

oder müsste ihr in den Mund gelegten Äußerungen

widersprechen.

Da noch einige Tatsachen aufgeklärt werden mussten,

hob der BGH die die Klage abweisende Entscheidung

des OLG Karlsruhe auf und verwies den Rechtsstreit

zur erneuten Verhandlung zurück.

1.2 Zur Haftung im Konzernverbund für

fehlerhafte Prospekte

(BGH, Urt. v. 18.09.2012, XI ZR 344/11)

Sachverhalt

Die Wohnungsbau Leipzig-West AG (nachfolgend:

Emittentin) legte in den Jahren 1999 bis 2006 insgesamt

25 Inhaberschuldverschreibungen ohne

Börsenzulassung auf. Dazu gehörte auch eine mit

einem Prospekt „ausgewogene Konditionen“ beworbene

Anleihe. Eine solche erwarb der klagende

Anleger im April 2005. Er nimmt mit der Begründung,

der Emissionsprospekt sei unvollständig, den

Mehrheitsaktionär der Emittentin persönlich in Anspruch.

Dieser sei wegen eines Gewinnabführungs-

und Beherrschungsvertrages herrschender Unternehmer.

Unstreitig erfolgten hohe Zahlungen von

der Emittentin an den beklagten Mehrheitsaktionär.

Entscheidung

Das Gericht geht zunächst der Frage nach, ob der

Prospekt „ausgewogene Konditionen“ fehlerhaft

ist. Bejaht wird eine Unvollständigkeit, weil aus dem

Prospekt nicht ersichtlich ist, dass der Mehrheitsaktionär

als Begünstigter des Gewinnabführungs- und

Fazit

Zu Beginn der Beteiligungsmodelle (Bauherrnmodelle,

geschlossene Fonds, Erwerbermodelle) war es

weit verbreitet, Prospekte in verschiedene Teile zu

unterteilen. In den letzten Jahren war - auch aus

Haftungsgründen - das Beteiligungsangebot meist

in einem umfangreichen Emissionsprospekt vorgestellt.

Der BGH weist zum einen darauf hin, dass

auch verschiedene getrennte Teile ungeachtet der

körperlichen Trennung einen einheitlichen Anlageprospekt

im Rechtssinn darstellen können. Eine Prospektverantwortung

kann deshalb auch dann gegeben

sein, wenn in einem vom eigentlichen Prospekt

getrennten Druckwerk unzutreffende oder irreführende

Aussagen getroffen werden. Des Weiteren

sollten sich diejenigen, die einerseits im Rampenlicht

stehen und andererseits aufgrund ihrer Stellung

gerne als Werbeträger genommen werden, darüber

bewusst sein, dass sie Mitverantwortung übernehmen

und dadurch auch selbst zum Haftungsadressaten

werden können.

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Beherrschungsvertrages dem Vorstand der Emittentin

nachteilige Weisungen erteilen konnte. Die Möglichkeit,

dass derartige nachteilige Weisungen durch

eine beherrschende Konzern-Muttergesellschaft an

eine beherrschte Konzern-Tochtergesellschaft erteilt

werden, und die damit verbundene erhöhte Gefahr

für an die Konzern-Tochtergesellschaft gezahlte

Anlegergelder, bei Fälligkeit keine Rückzahlung

leisten zu können, ist ein Umstand, der richtig und

vollständig in einem Wertpapierverkaufsprospekt

darzustellen ist. Hier wendet sich der Emissionsprospekt

ausdrücklich auch an das unkundige und

börsenunerfahrene Publikum. An den Fähigkeiten

und Erkenntnismöglichkeiten des angesprochenen

Adressatenkreises bestimmt sich, welche Maßstäbe

an Inhalt und Verständlichkeit eines Prospektes anzulegen

sind.

Im zweiten Schritt geht das Gericht der Frage nach,

ob der Mehrheitsaktionär für den fehlerhaften Prospekt

auch verantwortlich ist. Prospektveranlasser

gem. § 44 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BörsG in der zwischen

Juli 2002 und Oktober 2007 geltenden Fassung sind

Personen, die ein eigenes wirtschaftliches Interesse

an der Emission der Wertpapiere haben und darauf

hinwirken, dass ein unrichtiger oder unvollständiger


Prospekt veröffentlicht wird. Es gehe darum - so das

Gericht weiter - mit dieser Regelung eine Lücke bei

den Haftungsverpflichteten zu schließen. Insbesondere

sollen auch Konzern-Muttergesellschaften in

die Haftung einbezogen werden, wenn eine Konzern-Tochtergesellschaft

Wertpapiere emittiert.

Der Mehrheitsaktionär hatte als unmittelbar Begünstigter

des Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrages

ein erhebliches wirtschaftliches Eigeninteresse

an der Einwerbung weiterer Anlegergelder. Er

hatte durch Erteilung von Weisungen zu Zahlungsflüssen

auch tatsächlich in das Geschäft der Emittentin

eingegriffen. Das Gericht bejahte deshalb

eine Schadenersatzpflicht des Mehrheitsaktionärs.

Fazit

Nach § 44 BörsG kann der Erwerber von Wertpapieren

von denjenigen, die für den Prospekt

die Verantwortung übernommen haben und von

denjenigen, von denen der Erlass des Prospektes

ausgeht, die Übernahme der Wertpapiere gegen

Erstattung des Erwerbspreises verlangen, wenn der

Wertpapierprospekt unrichtig oder unvollständig

ist. Nach § 13 VerkProspG gilt diese Vorschrift für

die Haftung bei einem fehlerhaften Prospekt gem.

§ 13 VerkProspG a.F. entsprechend. Die Schutzbedürftigkeit

des Anlegers ist dieselbe wie in den

Fällen, in denen der BGH die persönliche Prospektverantwortung

und Haftung von Hintermännern

bejaht hat.

1.3 Zum Schadenersatzanspruch eines

Treugebers gegen Gründungsgesell-

schafter

(BGH, Urt. v. 23.04.2012, II ZR 211/09)

Sachverhalt

Ein Anleger beteiligte sich mittelbar über eine Treuhandkommanditistin

an einem geschlossenen Immobilienfonds.

Mit seiner Klage unmittelbar gegen

die geschäftsführende Gründungskommanditistin

macht er eine Vielzahl von Prospektmängeln geltend

und beruft sich auf eine Haftung nach den

Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinn.

Der Gesellschaftsvertrag der Fondsgesellschaft sah

vor, dass die Treugeber im Innenverhältnis den unmittelbaren

Kommanditisten gleichgestellt sind.

Entscheidung

Der BGH bejahte zunächst die Eigenschaft der geschäftsführenden

Gründungsgesellschafterin als

möglichen Haftungsadressaten einer Prospekt-

RECHT und RECHTSPRECHUNG I Stand März 2013

haftung im weiteren Sinn. Es entspricht ständiger

Rechtsprechung, dass bei einem Beitritt zu einer

Gesellschaft, der sich durch Vertragsschluss mit den

übrigen Gesellschaftern vollzieht, solche (vor-)vertraglichen

Beziehungen zwischen Gründungsgesellschaftern

und dem über einen Treuhänder beitretenden

Kommanditisten jedenfalls dann bestehen,

wenn der Treugeber nach dem Gesellschaftsvertrag

wie ein unmittelbar beigetretener Kommanditist behandelt

werden soll. Es spielt also keine Rolle, dass

der Treugeber formalrechtlich nicht unmittelbar an

der Gesellschaft beteiligt war.

Einem Anleger muss vor seinem Beitritt ein richtiges

Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden.

Dazu gehört auch eine Aufklärung über Umstände,

die den Vertragszweck vereiteln können. Beruht der

wirtschaftliche Anlageerfolg eines geschlossenen

Immobilienfonds auf der nachhaltigen Erzielung von

Einnahmen aus Vermietung oder Verpachtung, so

ist in einem Anlageprospekt deutlich auf mögliche,

der Erreichbarkeit der Einnahmen entgegenstehende

Umstände hinzuweisen. Außerdem müssen die

sich hieraus für einen Anleger erbebenden Risiken

erläutert werden.

Erweckt ein Prospekt den Eindruck, dass leerstandsbedingte

Nebenkosten bei den einer Mietgarantie

unterfallenden Flächen nicht dem Fonds zur Last fallen,

sondern vom Mieter bzw. Garanten zu tragen

sind und ist dieser Eindruck unzutreffend, liegt ein

Prospektfehler vor.

Werden in einem Prospekt die Begriffe „Generalmietvertrag“

und „Mietgarantie“ stets unterschiedslos

nebeneinander verwendet, muss auch

dies beim Anleger den Eindruck hervorrufen, dass

die durch die Verträge gewährleistete Mietsicherheit

bei beiden Vertragsarten deckungsgleich ist. Kann

entgegen diesem Eindruck ein Fonds mit leerstandsbedingten

Nebenkosten belastet werden, weil der

Mietgarant hierfür nicht einzustehen hat, ist dies

ein die Werthaltigkeit der Anlage entscheidend beeinflussender

Faktor. Es entspricht der Lebenserfahrung,

dass die Mietnebenkosten regelmäßig einen

nicht unerheblichen Teil der Miete ausmachen. Vom

Anleger wird deshalb nicht gefordert, dass er näher

darlegt, wie hoch das wirtschaftliche Risiko der

leerstandsbedingten Nebenkosten im Einzelnen zu

bemessen ist.

Sodann weist der BGH auf seine ständige Rechtsprechung

hin, dass ein Prospektfehler nach der Lebenserfahrung

für die Anlageentscheidung ursächlich

geworden ist. Die Vermutung aufklärungsrichtigen

Verhaltens sichert das Recht des Anlegers, in eige-

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Stand März 2013 I RECHT und RECHTSPRECHUNG

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ner Entscheidung und Abwägung des Für und Wider

darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes

Projekt investieren will oder nicht.

Beim Schaden kommt es nicht darauf an, ob die

Beteiligung werthaltig ist oder nicht. Grund für die

Haftung nach den Grundsätzen der Prospekthaftung

ist der Eingriff in das Recht des Anlegers, nach

zutreffender Information über die Verwendung seines

Vermögens selbst zu bestimmen und sich für

oder gegen die Anlage entscheiden zu können.

Fazit

Das Urteil fußt auf altbekannten Grundsätzen. Es ist

gleichwohl lesenswert, weil es die Voraussetzungen

für die Prospekthaftung im weiteren Sinn einschl.

des Kreises möglicher Haftungsadressaten noch

einmal nahezu schulmäßig zusammenfasst.

1.4 Falschberatung auch bei der Empfeh-

lung einer Beteiligung am

„Singapore-Flyer“

(LG Frankfurt am Main, Urt. v. 20.07.2012,

2-10 O 478/11, nrkr.)

Sachverhalt

Ein Anleger machte Schadenersatzansprüche wegen

Falschberatung im Zusammenhang mit dem

Erwerb einer KG-Beteiligung geltend. Investitionsgegenstand

war insbesondere das Riesenrad „Singapore-Flyer“.

Der Anleger stützte seine Vorwürfe

auf Prospektfehler, aber auch auf individuelle

Pflichtverletzungen aus einem Beratungsvertrag.

Die in Anspruch genommene Bank war der Ansicht,

keine Beratung, sondern bloße Vermittlungsleistungen

erbracht zu haben. Entsprechend geringer

sei ihr Pflichtenkatalog. Unstreitig hatte die Bank

eine Vergütung erhalten. Sie war im Prospekt auch

nicht als Provisionsempfängerin aufgeführt. Mit

dem Einwerben von Anlegern war eine GmbH beauftragt.

Sie durfte im Namen der Fondsgesellschaft

aufgrund ihr erteilter Vollmacht „entsprechende

Vereinbarungen mit geeigneten Kapitalanlageberatern

(z.B. Privatbanken)“ abschließen. Diese sollten

dann „jeweils eine individuell vereinbarte Provision“

erhalten, die sich die GmbH auf ihre Vermittlungsvergütung

anrechnen lassen musste.

Entscheidung

Die auf Rückzahlung der Einlagesumme zzgl. 3 %

Zinsen gerichtete Klage Zug um Zug gegen Rückübertragung

der Beteiligung hatte bis auf den entgangenen

Gewinn Erfolg. Das Gericht fasste dabei

noch einmal die Voraussetzungen für das Vorliegen

einer Anlageberatung zusammen. In Abgrenzung

zu einer bloßen Anlagevermittlung setze ein

Beratungsvertrag voraus, dass die Bank unter fachkundiger

Bewertung von Tatsachen und den aus

ihnen zu ziehenden Schlüssen unter Berücksichtigung

der besonderen Interessenlage des Anlegers

eine konkrete Anlageempfehlung ausspricht. Für

die Bank ist dabei regelmäßig erkennbar, dass die

Beratung für den Kunden von erheblicher Bedeutung

ist, da er sie zur Grundlage einer Kapitalanlageentscheidung

machen will. Für eine Beratung

spreche, wenn ein Bankmitarbeiter persönliches

Vertrauen in Anspruch nehme und beispielsweise

den Eindruck erwecke, die Anlage sei zuvor eingehend

geprüft und deshalb erst in den Vertrieb

aufgenommen worden. Gleiches gilt, wenn die

Bank im Prospekt als Referenz genannt werde. Im

Zweifel ist regelmäßig vom Vorliegen eines Beratungsvertrages

und nicht nur eines Vermittlungsvertrages

auszugehen.

Ob noch weitere Aufklärungspflichtverletzungen

und Prospektfehler vorlagen, ließ das Gericht offen.

Die Bank habe jedenfalls bereits dadurch

schuldhaft Pflichten verletzt, dass sie über von ihr

vereinnahmte Provisionen nicht informiert hat. Auf

die Prospektangaben konnte sie sich nicht berufen.

Aus diesem ergab sich nicht, dass die Bank

Empfängerin von Provisionen ist. Erst recht ergab

sich nicht deren genaue Höhe. Nicht ausreichend

ist es jedoch, wenn lediglich darauf hingewiesen

wird, dass für die Eigenkapitalbeschaffung ein bestimmter

Betrag aufgewendet wird.

Fazit

Die Entscheidung des Landgerichts Frankfurt bewegt

sich auf inzwischen vertrauten Pfaden. Banken

versuchen häufig, ihre Tätigkeit als bloße Vermittlungsleistung

darzustellen, auch wenn sie seit

Jahr und Tag Kunden in Angelegenheiten der Vermögensvorsorge

betreuen. Das Vorliegen eines Beratungsvertrages

ist deshalb der Regelfall, die bloße

Vermittlung die Ausnahme. Das Gericht hatte

davon abgesehen, sich mit den Fragen des Vorliegens

weitere Prospektfehler auseinanderzusetzen,

auf die die Bank im Rahmen der von ihr zweifelsfrei

geschuldeten Plausibilitätsprüfung, erst recht

aber bei Prüfung des Angebots mit bankkritischem

Sachverstand hätte hinweisen müssen. Dass kein

entgangener Gewinn zugesprochen wurde, war

offenbar noch dem Urteil des XI. Zivilsenats vom

24.04.2012 geschuldet. Von dieser Rechtsprechung

ist der XI. Zivilsenat mittlerweile selbst wieder

abgerückt (vgl. oben die Besprechung des Urteils

vom 08.05.2012).


1.5 OLG Frankfurt am Main verneint im

KapMuG-Verfahren gegen die Telekom

Prospektfehler

(OLG Frankfurt am Main, Musterentscheid

im KapMuG-Verfahren vom 16.05.2012,

23 Kap 1/06)

Sachverhalt

Die Aktie der Deutschen Telekom war seit Sommer

2000 auf rund 1/6 ihres damaligen Wertes

gefallen. Knapp 17.000 Telekom-Aktionäre warfen

der Telekom ein grob fahrlässiges Verhalten bei

der Erstellung des Börsenprospektes für den dritten

Börsengang vor. Die Hauptaspekte, mit denen

Kläger Unrichtigkeiten des Prospektes gerügt hatten,

waren der Erwerb des amerikanischen Mobilfunkunternehmens

Voicestream, die Darstellung zu

den Immobilien der Telekom, die Vorgänge um die

konzerninterne Übertragung der Aktien an dem

amerikanischen Telekommunikationsunternehmen

Sprint, die Übernahme der Prospekthaftung durch

die Telekom und schließlich das Bestehen einer

sog. Eventualverbindlichkeit (hervorgerufen durch

mögliche Ansprüche von Anlegern aus dem vorherigen

Börsengang).

Bildquelle: © Africa Studio - Fotolia.com

RECHT und RECHTSPRECHUNG I Stand März 2013

Entscheidung

Das sog. Kapitalanlegermusterverfahrensgesetz

ist extra zur Bewältigung der Massenklagen, die

wegen des dritten Börsengangs gegen die Deutsche

Telekom erhoben wurden, geschaffen worden.

Das Gesetz trat im November 2005 in Kraft.

Es soll ermöglichen, aus einer Vielzahl gleichgelagerter

Schadenersatzprozesse wegen falscher

Prospekte oder fehlerhafter Kapitalmarktinformationen

auf Antrag ein Musterverfahren vor dem

Oberlandesgericht zu bestimmen. Alle anderen

Kläger können grundsätzlich Beigeladene dieses

Musterverfahrens werden und gem. § 8 KapMuG

auf den Musterprozess Einfluss nehmen. Die Verhandlungen

im jetzt durch Musterentscheid (vorläufig)

entschiedenen Rechtsstreit begannen im

April 2008. Nach umfangreicher Beweisaufnahme

mit Anhörung etlicher Zeugen kam das OLG Frankfurt

zum Ergebnis, dass im Börsenverkaufsprospekt

der Deutschen Telekom aus dem Jahr 2000 keine

gravierenden Fehler enthalten seien. Der Erwerb

von Voicestream habe zum Zeitpunkt des Börsengangs

noch nicht festgestanden. Die Immobilien

seien nicht unrichtig bewertet. Die angewandte

Bewertungsmethode (das sog. Cluster-Verfahren)

habe der damaligen Gesetzeslage entsprochen.

Bei diesem Verfahren wird nicht jede einzelne von

mehreren Tausend Immobilien bewertet. Vielmehr

werden diese Immobilien zu Bewertungseinheiten

zusammengefasst.

Die konzerninterne Übertragung der Anteile an

dem amerikanischen Telekommunikationsunternehmen

Sprint wäre ebenfalls in hinreichender

Deutlichkeit im Prospekt erläutert worden. Aus

dem Prospekt wäre auch abzuleiten gewesen, dass

die Telekom zunächst allein und in vollem Umfang

haftet. Ob ein Rückgriffsanspruch gegen Dritte

bestünde, müsse in den Prospekt nicht aufgenommen

werden.

Schließlich sei es auch nicht erforderlich gewesen, im

Prospekt für den dritten Börsengang einen Hinweis

auf etwaige Prospekthaftungsansprüche aufzunehmen,

die Aktionäre aufgrund des zweiten Börsengangs

der Deutschen Telekom haben könnten.

Fazit

Das KapMuG konnte seit seiner Einführung im Jahr

2005 seine Praxistauglichkeit noch nicht überzeugend

unter Beweis stellen. Zurzeit werden deshalb

auch Pläne zur Reformierung des Gesetzes diskutiert.

Der im vorliegenden Musterentscheid unterlegene

Kläger hat nach Mitteilung der ihn vertretenden

Anwälte auch sofort Rechtsbeschwerde

beim BGH eingelegt. Es wird deshalb noch eine

11


Stand März 2013 I RECHT und RECHTSPRECHUNG

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ganze Weile dauern, bis endgültig Klarheit herrscht,

ob der von der Telekom zu verantwortende Prospekt

ihres dritten Börsengangs vollständig und richtig ist

oder Fehler enthielt.

1.6 Ausnahme von der Prospektpflicht:

Formale oder wirtschaftliche Betrach-

tungsweise?

(OLG München, Urt. v. 02.11.2011, 20 U

2289/11; gegen die Entscheidung wurde

Nichtzulassungsbeschwerde zum BGH ein-

gelegt, dortiges Aktenzeichen: II ZR 268/11)

Sachverhalt

Eine Anlegerin beteiligte sich im April 2006 als Kommanditistin

einer GmbH & Co. KG. An dieser beteiligten

sich nicht mehr als 20 Anleger. Daneben gab

es einen zweiten und einen dritten Fonds desselben

Emittenten mit ebenfalls weniger als 20 Anlegern.

Unternehmensgegenstand aller drei Fondsgesellschaften

war die Beteiligung an einer Holdinggesellschaft.

Diese beteiligte sich an der Zielgesellschaft.

Die Fonds unterschieden sich in ihrem Anlageverhalten

und ihrem Investment nicht voneinander.

Die Zielgesellschaft wurde im Jahr 2008 insolvent.

Die Kommanditistin nahm die Initiatorin, die auch

Komplementärin war, sowie deren Geschäftsführer

und Gründungskommanditist auf Rückzahlung der

Einlage Zug um Zug gegen Rückübertragung des

Fondsanteils in Anspruch.

Entscheidung

Das OLG München bejahte eine Haftung der Beklagten

wegen fehlenden Prospektes. Das Gericht

vertrat die Ansicht, die Haftungsadressaten könnten

sich nicht auf den Ausnahmetatbestand des § 8

Abs. 2 Nr. 3 1. Alt. VerkProspG berufen. Nach dieser

Bagatellgrenze bedarf es keines Prospektes, wenn

nicht mehr als 20 Anteile von derselben Vermögensanlage

öffentlich angeboten werden. Die Vorschrift

stelle auf dieselbe Vermögensanlage ab. Hier sei

eine wirtschaftliche Betrachtungsweise geboten,

nicht eine rein formelle Betrachtungsweise. Für dasselbe

Anlageobjekt könnten nicht mehrere Fondsgesellschaften

aufgelegt werden, die jeweils nicht

mehr als 20 Anteile begeben. Ansonsten würde der

Schutzzweck der Prospektveröffentlichungspflicht

umgangen werden. Das OLG München erachtete

als unerheblich, dass sich die Fonds in unterschiedlichem

Umfang an der Zielgesellschaft beteiligt hatten.

Selbst eine - mündliche - Mitteilung der BaFin,

dass keine Prospektpflicht bestünde, da auf die jeweilige

Fondsgesellschaft und nicht das jeweilige

Anlageobjekt abzustellen sei, konnte die Haftungsadressaten

nicht entlasten. Obgleich ein Prospekt

vorlag, bejahte das OLG München eine Haftung wegen

fehlenden Prospektes, da der Prospekt nicht gestattet

war. Daneben bejahte das Gericht auch eine

vorvertragliche Haftung wegen falscher Prospektaussagen

unter Verweis auf die Grundsätze der allgemeinen

bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung.

Fazit

Das OLG München setzt mit dieser Entscheidung

einen - vorläufigen - Schlussstrich unter die in der

Literatur kontrovers diskutierten Ansichten, ob im

Hinblick auf die Bagatellgrenze eine formale oder

wirtschaftliche Betrachtungsweise möglich ist. Der

Ausnahmetatbestand in § 8f Abs. 2 Nr. 3 VerkProspG

(künftig: § 2 Nr. 3 lit. a) VermAnlG) ist wirtschaftlich

auszulegen, nicht formal. Damit scheidet

die Möglichkeit aus, die Prospektpflicht dadurch

zu umgehen, indem mehrere Kleinfonds mit identischem

Investitionsvorhaben und unterschiedlicher

Anlegerstruktur emittiert werden.

1.7 VIP 4-Prospekt ist zum Teil unrichtig,

unvollständig und irreführend

(OLG München, Musterentscheid vom

30.12.2011, Kap1/07)

Sachverhalt

Für die Beteiligung „VIP Medienfonds 4 GmbH &

Co. KG“ wurde ab März 2004 mittels eines Prospektes

geworben, der die Anlageinteressenten

über Chancen und Risiken der Beteiligung aufklären

sollte. Mittels dieses Prospektes wurden zahlreiche

Anleger geworben. Das OLG München hatte

in einem Kapitalanleger-Musterverfahren darüber

zu befinden, ob der Prospekt den rechtlichen Anforderungen

entsprach. Das Musterverfahren richtete

sich zum einen gegen den Fondsinitiator und zum

anderen eine Bank, der vorgeworfen wurde, dass

die Gelder der Fondsgesellschaft abweichend von

den Vorschriften des Prospektes an verschiedene

Firmen überwiesen worden sind.

Entscheidung

Nach den Feststellungen des OLG München flossen

nur ca. 20 % der Fondsgelder in die Filmproduktion.

Mit den restlichen rund 80 % sollte hingegen

ein reines Einlagengeschäft bei einer Bank getätigt

werden. Im Jahr 2014 sollte die Fondsgesellschaft

dann einen festen Betrag erhalten, der unabhängig

von dem wirtschaftlichen Erfolg der Filme bezahlt

werden sollte. Wäre dies im Prospekt offengelegt


worden, wäre eine solche Beteiligung nicht als unternehmerische

Beteiligung mit einer großen Verlustzuweisung

an die Anleger anerkannt worden.

Tatsächlich liefen die Gelder deshalb zunächst über

verschiedene Firmen, die sich mit der Produktion

von Filmen befassten. Einen realistischen wirtschaftlichen

Hintergrund hatte dies aber nicht. Steuerlich

wurden die Vertragsgestaltungen deshalb nicht anerkannt.

Das Gericht zog daraus die Schlussfolgerung, dass die

gewählte vertragliche Gestaltung zur Erreichung des

erstrebten wirtschaftlichen Ziels unangemessen ist

und der Anleger darüber nicht informiert worden ist.

Darüber hinaus wurde das tatsächlich bestehende

Verlustrisiko verharmlost. Der Fonds wurde als „ein

Garantiefonds“ bezeichnet, obwohl es keine Garantie

gegenüber den Anlegern gab. In verschiedenen

Textpassagen wurde darauf hingewiesen, dass das

Kommanditkapital in Höhe von 115 % abgesichert

sei. Eine derartige Absicherung existierte nicht.

Schließlich stufte das Gericht auch die Prognoserechnung,

die die Gewinnerwartung der Anleger

beschreibt, als fehlerhaft ein. Die mit der Gewinnprognose

verbundenen Risiken wurden nicht im erforderlichen

Umfang dargelegt. Sie basierte darauf,

dass Gewinne mehrfach reinvestiert werden sollten.

Die erste Investition sollte aus dem Geld der Anleger

erfolgen, weitere Reinvestitionen aus den am Anfang

erzielten Gewinnen. Der Prospekt verschwieg,

dass die Gewinnprognose in sich zusammenbricht,

wenn die ersten Filmproduktionen floppen und kein

Geld mehr für Reinvestitionen zur Verfügung steht.

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RECHT und RECHTSPRECHUNG I Stand März 2013

Fazit

Durch diesen - noch nicht rechtskräftigen - Musterentscheid

ist zunächst verbindlich für alle in der Bundesrepublik

bei unterschiedlichen Gerichten anhängigen

Klagen um den Medienfonds VIP 4 geklärt,

dass der Prospekt teilweise unrichtig, unvollständig

und irreführend ist. Ebenfalls ist die Prospektverantwortung

der Musterbeklagten geklärt. Sie haben

schuldhaft gehandelt. Für Anleger ist dies ein großer

Schritt in Richtung „Zuspruch eines Schadenersatzanspruchs“.

Darüber muss nun im jeweiligen Einzelfall

befunden werden.

1.8 Zur Frage von Prospekthaftungsan -

sprüchen bei Vermittlung von Lehman-

Zertifikaten

(OLG München, Urt. v. 22.05.2012, 5 U

1725/11)

Sachverhalt

Eine Anlegerin hatte im November 2006 Lehman-

Zertifikate erworben, die inzwischen weitgehend

wertlos sind. Dem Erwerb war ein seinem Inhalt

nach streitiges Gespräch vorausgegangen, welches

ein Mitarbeiter eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens

mit der Anlegerin geführt hatte. Die

Anlegerin brachte vor, es sei ein Beratungsvertrag

zustande gekommen. Sie behauptete diverse Beratungsmängel

und fehlerhafte Produktunterlagen.

Eine schriftliche Produktbeschreibung wertete sie

als Prospekt, für dessen Inhalt sie neben dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen

auch die Prospektherausgeberin

in Anspruch nimmt.

Entscheidung

Das OLG München bejaht sowohl das Zustandekommen

eines Beratungsvertrages als auch dessen

Verletzung, weil die der Anlegerin mittels Emissionsunterlagen

erteilten Informationen in einem für

die Anlageentscheidung wesentlichen und daher

aufklärungs- und prospektpflichtigen Punkt vom

wahren Sachverhalt zum Nachteil des Anlegers abweichen.

Der Anlageberater ist für eine solche Fehlinformation

mit verantwortlich.

Wird in einer schriftlichen Produktbeschreibung

fälschlicherweise behauptet, hinter einem garantierten

Finanzprodukt stehe die US-amerikanische

Investmentbank als Garant und handelt es sich nur

um eine Tochtergesellschaft dieser Investmentbank,

die über keinen Bankenstatus verfügt, handelt es

sich sowohl um einen für die Anlageentscheidung

bedeutsamen Umstand als auch um einen unzutref-

13


Stand März 2013 I RECHT und RECHTSPRECHUNG

14

fenden Hinweis, der - wenn er nicht richtiggestellt

wird - Haftungsfolgen nach sich zieht. Der Schadenersatzanspruch

war auch nicht verjährt. Prospekthaftungsansprüche

im engeren Sinne wegen fehlerhafter

Prospektangaben verjähren in einem Jahr

seit dem Zeitpunkt, in dem der Anleger von dem

Prospektfehler Kenntnis erlangt hat, spätestens

aber drei Jahre nach Abschluss des Beitrittsvertrages.

Maßgebend für

den Beginn der Verjährungsfrist

ist hierbei nicht

das Datum der Zeichnungserklärung,

sondern

der Zeitpunkt des Zustandekommens

eines bindenden

Vertrages. Nachdem

kein Verzicht der

Anlegerin auf eine Annahmeerklärung

erklärt

wurde, kannte die Anlegerin

das Zustandekommen

eines Wertpapier-

Kaufvertrages frühestens

mit Unterrichtung über

die Annahme des Zeichnungsangebotes.

Die

Klage war vor Ablauf des

2.1 Neues zu Kick-Backs und verspäteter

Prospektübergabe

(BGH, Urt. v. 08.05.2012, XI ZR 262/10)

Sachverhalt

Ein Anleger, der sich über seine Bank an einem

Medienfonds beteiligt hatte, fühlte sich schlecht

beraten und begehrte die Rückabwicklung der Beteiligung,

weitergehenden Schaden (entgangenen

Gewinn und vorgerichtliche Anwaltskosten) sowie

noch zusätzliche Feststellungen Zug um Zug gegen

Rückübertragung der Beteiligung. Die in Anspruch

genommene Bank hatte dem Anleger ein Jahr zuvor

eine andere Medienfondsbeteiligung empfohlen.

Damals hatte sie auf die Tatsache hingewiesen, dass

sie für die Einwerbung von Anlegergeldern an der

Eigenkapitalvermittlungsvergütung partizipiert. Sie

hatte auch die genaue Höhe der Vergütung offengelegt.

Bei der zweiten Beteiligung unterzeichnete

für die Verjährung maßgeblichen 3-Jahreszeitraums

eingereicht worden.

Fazit

In inzwischen mehreren Entscheidungen hat der

BGH Klagen von Anlegern, die über ihre Bank

Lehman-Zertifikate erworben haben und von ihrer

Bank Schadenersatz forderten, abgewiesen. MaßgeblicherGesichtspunkt

war in diesen

Entscheidungen regelmäßig,

dass beim

Verkauf von Indexzertifikaten

im Wege des

Eigengeschäfts keine

Aufklärungspflicht einer

beratenden Bank

über ihre Gewinnspanne

besteht. Die Haftung

eines Anlagevermittlers

und erst recht

die eines Anlageberaters

können aber unter

dem Gesichtspunkt

fehlerhafter Produktinformationsunterlagen

in Betracht kommen.

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2. Rechtsprechung zu Kick-Backs und Rückvergütungen

der Anleger einen Vermögensanlagebogen. Darin

erklärte er sich einverstanden, dass der Bank im Zusammenhang

mit der Abwicklung von Wertpapiergeschäften

Geldzahlungen oder geldwerte Vorteile

durch Dritte gewährt werden. Der Prospekt wurde

erst am Zeichnungstag übergeben. Er enthielt keinen

Hinweis darauf, dass die vermittelnde Bank an

Provisionen partizipiert.

Entscheidung

Der BGH gibt zunächst einen Überblick über seine

eigenen Rechtsprechungsgrundsätze der letzten

Jahre. Bei nicht offengelegten Provisionen handele

es sich um Rückvergütungen. Über Rückvergü-


tungen müsse aufgeklärt werden. Eine Aufklärung

könne mittels Prospektes erfolgen, wenn der Prospekt

rechtzeitig übergeben werde und im Prospekt

die vermittelnde Bank als Provisionsempfängerin

genannt ist und die Höhe der von der Bank zu beanspruchenden

Vergütung genannt ist. Eine Prospektübergabe

am Tag der Zeichnung ist zu spät. Wenn

im Prospekt kein entsprechender Hinweis zu finden

sei, sei die Offenlegung des Interessenkonfliktes auf

anderem Weg geschuldet. Der Hinweis im Vermögensanlagebogen

reiche nicht aus, denn ein Wertpapiergeschäft

und der Erwerb einer Fondsbeteiligung

seien zweierlei. Eine Pflichtverletzung war

deshalb zu bejahen. Für den Anleger spricht die Vermutung

aufklärungsrichtigen Verhaltens. Dies führe

zu einer Beweislastumkehr. Die sich verteidigende

Bank müsse also darlegen und beweisen, dass auch

bei ordnungsgemäßer Aufklärung die Beteiligung

gezeichnet worden wäre.

An dieser Stelle entwickelt der BGH dann die bisherigen

Grundsätze weiter. Die Beweislastumkehr

greife bereits bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung

ein. Es komme nicht darauf an, ob ein

Kapitalanleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise

nur eine Handlungsalternative gehabt hätte

und er sich nicht in einem Entscheidungskonflikt

befunden hätte. Das Abstellen auf einen fehlenden

Entscheidungskonflikt sei mit dem Schutzzweck der

Beweislastumkehr nicht zu vereinbaren.

Gerade wenn sich für den Kapitalanleger mehrere

Handlungsalternativen stellen würden, ist dessen

Aufklärung und Beratung von besonderer Wichtigkeit,

um seine Entscheidungsfreiheit zu wahren.

Den Entlastungsbeweis könne die in Anspruch genommene

Bank auch dadurch führen, dass sie sich

auf die Aussage des Anlegers selbst beruft. Dieser

ist dann als Partei oder - wenn er zuvor die Beteiligung

abgetreten haben sollte - als Zeuge zu vernehmen.

Im konkreten Fall sah der BGH ein Indiz darin,

dass der Anleger ein Jahr zuvor eine Medienfondsbeteiligung

erworben hätte und damals wusste, in

welcher Höhe seine Bank an den Provisionen partizipierte.

Der BGH hob deshalb die Entscheidung des Berufungsgerichts,

welches der Klage weitestgehend

stattgegeben hatte, auf und verwies die Angelegenheit

zur erneuten Entscheidung an das Berufungsgericht

zurück.

Interessant und für die Praxis wichtig ist noch ein

weiterer Hinweis des XI. Zivilsenats: Nachdem er

genau zwei Wochen vor diesem Urteil entschieden

RECHT und RECHTSPRECHUNG I Stand März 2013

hatte, dass an die Darlegungs- und Beweislast eines

Geschädigten, der entgangenen Gewinn geltend

macht, hohe Anforderungen zu stellen sind, legte

er die Messlatte nunmehr wieder zumindest etwas

tiefer. Eingesetztes Eigenkapital bleibe erfahrungsgemäß

nicht ungenutzt, sondern werde zu einem

allgemein üblichen Zinssatz angelegt. Ein Zinssatz

von 2 % p.a. als entgangenem Gewinn sei deshalb

angemessen. Zur Feststellung der Höhe des allgemein

üblichen Zinssatzes könne der Tatrichter von

der Möglichkeit einer Schätzung nach § 287 Abs. 1

ZPO Gebrauch machen.

Fazit

Die BGH-Entscheidung ist eine Weiterentwicklung

der bisherigen Rechtsprechung des BGH zu Kick-

Backs und zur Vermutung aufklärungsrichtigen

Verhaltens. Man muss nun kein Prophet sein, um

den Ausblick zu wagen, wie sich die Banken, die

auf Schadenersatz in Anspruch genommen werden,

künftig verteidigen werden. Schon heute wird häufig

der Zeugenbeweis oder die Parteivernehmung

des Anlegers beantragt. Diesen Beweisantrag werden

die Tatsachengerichte fortan nachzugehen haben.

Erfreulich ist, dass der XI. Zivilsenat seine im

Urteil vom 24.04.2012 getroffene Entscheidung

wieder ein wenig revidiert hat. Sie stand auch im

Widerspruch zur Entscheidung des II. Zivilsenats

vom 23.04.2012. Dem Geschädigten bleibt es unbenommen,

seinen konkreten Schaden geltend zu

machen. Dann muss er allerdings darlegen und ggf.

beweisen, welche Anlage er erworben hätte und

welchen Gewinn er aus dieser Anlage erzielt hätte.

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Stand März 2013 I RECHT und RECHTSPRECHUNG

16

2.2 Zur Frage der Aufklärungspflicht eines

selbstständigen Unternehmens der

„Sparkassen-Finanzgruppe“, ungefragt

über Provisionen aufzuklären

(BGH, Urt. v. 19.07.2012, III ZR 308/11)

Sachverhalt

Eine Anlegerin beteiligte sich im Dezember 2003 an

einem Medienfonds. Vermittelt hatte diesen eine

Vertriebsgesellschaft, die zur Finanzgruppe einer

Sparkasse gehörte, aber ein rechtlich selbstständiges

Unternehmen war. Für diese Vertriebsgesellschaft

war ein freier Handelsvertreter tätig. Zwischen den

Parteien ist streitig, wer auf wen zugekommen ist.

Unstreitig hat die Anlegerin eine Agio-Erstattung

von 3 % auf das 5 %-ige Agio erhalten sollen. Über

die Frage der Höhe von Provisionszahlungen, die die

Vertriebsgesellschaft für die Vermittlung der Anlage

erhielt, wurde nicht gesprochen.

Die Anlegerin forderte Schadenersatz und stützte

ihren Anspruch u.a. auf die mangelnde Aufklärung

über die von der Vertriebsgesellschaft vereinnahmte

Provision.

Entscheidung

Der BGH führte zunächst aus, dass er im Rahmen

des Revisionsverfahrens (nur noch) über den Vorwurf

der unterbliebenen oder fehlerhaften Aufklärung

über die Provisionsoffenlegung zu befinden

habe. Soweit ein behaupteter Pflichtverstoß

von anderen Pflichtverstößen eindeutig abgegrenzt

werden kann, kann er auch in tatsächlicher

und rechtlicher Hinsicht selbstständig beurteilt

werden.

Der III. Zivilsenat verwies auf seine Rechtsprechung,

nach der ein freier und nicht bankmäßig

gebundener Anlageberater nicht verpflichtet ist,

den Anleger ungefragt über den Umstand und die

Höhe einer Provision aufzuklären (sc. jedenfalls

wenn eine bestimmte Provisionshöhe nicht überschritten

wird; Anm. des Verfassers). Da ein Anlageberater

mit der Beratung als solcher sein Geld

verdienen muss, könne berechtigterweise nicht

angenommen werden, dass er diese Leistung insgesamt

kostenlos erbringt. Regelmäßig sind die

vertraglichen Beziehungen zwischen dem Kunden

und einem freien Anlageberater nicht in eine

dauerhafte Geschäftsbeziehung eingebettet. Sind

Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung

deshalb offen ausgewiesen, besteht regelmäßig

kein schützenswertes Vertrauen des Anlegers darauf,

dass der Anlageberater keine Leistungen des

Kapitalsuchenden erhält. Einem Anleger sind in

diesem Fall sowohl die Provisionsvergütung des

Beraters als auch der damit möglicherweise verbundene

Interessenkonflikt bewusst.

Gleich betonte das Gericht, dass bezüglich der

Aufklärungsbedürftigkeit eines Anlegers dahingehend

differenziert werden müsse, ob die Beratung

durch die (Haus-)Bank erfolgt oder durch

einen freien und nicht an eine Bank gebundenen

Anlageberater.

Im konkreten Fall hatte die Anlegerin sogar über

das Agio verhandelt und eine Rückerstattung von

60 % vereinbaren können. Der Anlegerin wäre es

unschwer möglich gewesen, die konkrete Höhe

der Provision vom Anlageberater zu erfragen.

Vom (freien) Anlageberater kann nicht verlangt

werden, dass er seine Kunden ohne Anlass oder

Nachfrage über die Höhe ggf. sämtlicher Provisionen

für die Vermittlung der in seinem Beratungsprogramm

enthaltenen Anlagen aufklärt.

Fazit

Der III. Zivilsenat des BGH setzt damit seine eigene

Rechtsprechung, insbesondere die Urteile vom

15.04.2012 (III ZR 196/09), vom 03.03.2011 (XI ZR

170/10) und vom 10.11.2011 (III ZR 245/10) fort.

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2.3 Keine Aufklärungspflichten einer Bank

bei Festpreisgeschäften

(BGH, Urt. v. 26.06.2012, XI ZR 259/11, XI

ZR 316/11, XI ZR 355/10 und XI ZR 356/10)

Sachverhalt

In den vier vom BGH am 26.06.2012 entschiedenen

Verfahren ging es erneut um Schadenersatzklagen

von Anlegern, die Zertifikate von Lehman-Brothers

in unterschiedlicher Höhe erworben hatten. Die

Schadenersatzklage richtete sich jeweils gegen dieselbe

Bank. Die Anleger erwarben im Februar 2007

die Zertifikate. Mit der Insolvenz der Emittentin im

September 2008 wurden die erworbenen Zertifikate

weitgehend wertlos. In allen Fällen erhielt die in Anspruch

genommene Bank von der Emittentin eine

Vertriebsprovision von 3,5 %, die sie den Anlegern

nicht offenbarte.

Entscheidung

Die Vorinstanzen hatten den jeweiligen Klagebegehren

überwiegend stattgegeben. Sie hatten angenommen,

dass es hierbei keine Rolle spiele, ob

die Bank die Zertifikate im Wege eines Festpreisgeschäftes

oder eines Kommissionsgeschäftes angeboten

habe. Bei einem Kommissionsgeschäft folge

die Pflichtverletzung der Bank auf der Grundlage der

Rechtsprechung, die fordert, über Rückvergütungen

aufzuklären. Beim Festpreisgeschäft hätte die Bank

auf ihre Verkäuferstellung und einen daraus folgenden

Interessenkonflikt hinweisen müssen.

Der BGH folgte diesen Begründungen nicht. Bei

Festpreisgeschäften (Eigengeschäften) müsse eine

Bank weder über ihre Gewinnmarge noch über den

Umstand, dass es sich um ein Eigengeschäft handelt,

aufklären. Bei einem Kommissionsgeschäft bestehe

keine Aufklärungspflicht über eine allein von

der Emittentin an die Bank gezahlte Vergütung. Es

fehle an dem Umstand, dass Vertriebsprovisionen

offen ausgewiesen seien und aus diesen offen ausgewiesenen

Vertriebsprovisionen eine Rückvergütung

erfolge. Offen blieb die Frage, ob eine Aufklärungspflicht

einer Bank besteht, wenn der Kunde

eine Kommissionsgebühr oder einen ähnlichen Aufschlag

an die Bank bezahlt und die Bank zusätzlich

eine Vergütung von der Emittentin erhält.

Weil die Anleger jeweils noch weitere Pflichtverletzungen

behauptet hatten, über die die Vorinstanzen

nicht entschieden hatten, wurden die den Klagen

stattgebenden Berufungsurteile aufgehoben. Die

Verfahren wurden zum Zwecke der weiteren Sachverhaltsaufklärung

an die Vorinstanzen zurückverwiesen.

RECHT und RECHTSPRECHUNG I Stand März 2013

Fazit

Der BGH bestätigt im Hinblick auf die Grundsätze

bei einem Festpreisgeschäft seine Entscheidungen

vom 27.09.2011. Bei Kommissionsgeschäften, bei

denen der Kunde die Bank nicht extra bezahlt, muss

eine Bank auch nicht über die Vergütung, die sie

vom Emittenten erhält, aufklären. Es können sich

aber in allen Fällen Schadenersatzansprüche ergeben,

wenn der Kunde nicht anlage- oder anlegergerecht

beraten worden sein sollte. Über solche individuellen

Beratungspflichtverletzungen war in den

Vorinstanzen nicht entschieden worden.

2.4 Bundesverfassungsgericht weist Verfassungsbeschwerde

einer Bank, die wegen

Kick-Backs zum Schadenersatz ver-

urteilt wurde, zurück

(BVerfG, Beschl. v. 08.12.2011, 1 BvR 2514/11)

Sachverhalt

Ein Kreditinstitut war vom OLG Celle zur Leistung

von Schadenersatz verurteilt worden, weil die Bank

gegenüber einem Anleger, dem sie Fondsbeteiligungen

vermittelt hatte, verschwieg, dass sie sich

wegen an sie geflossener Rückvergütungen in

einem Interessenkonflikt befunden hat. Der BGH

hatte die gegen die OLG-Entscheidung erhobene

Revision zurückgewiesen. Die Bank erhob Verfassungsbeschwerde

und rügte die Verletzung ihrer

Rechte aus dem allgemeinen Gleichheitsgrundsatz,

der Berufsausübungsfreiheit, ihrem Recht auf den

gesetzlichen Richter und wegen Verletzung des Anspruchs

auf Gewährung rechtlichen Gehörs. Das

Bundesverfassungsgericht hat die Verfassungsbeschwerde

durch einstimmigen Beschluss nicht zur

Entscheidung angenommen.

Entscheidung

Das Gericht verneinte eine grundsätzliche verfassungsrechtliche

Bedeutung, aber auch zugleich

die Erfolgsaussicht der Verfassungsbeschwerde.

Eine Verletzung der Berufsausübungsfreiheit ist

zu verneinen. Das Kick-Back-Urteil des BGH vom

19.12.2006 (XI ZR 56/05) enthalte keine Rechtsprechungsänderung,

die unter dem Gesichtspunkt

rechtsstaatlich gebotenen Vertrauensschutzes bedenklich

sein könnte. Es gab zuvor keine höchstrichterliche

Rechtsprechung, die der neuen Entscheidung

entgegenstünde. Der BGH habe vielmehr eine

bereits angelegte Rechtsprechungslinie fortgeführt.

Schon in den Jahren 1989 und 1990 habe der BGH

in zwei Entscheidungen bei Warentermingeschäften

verheimlichte Kick-Back-Vereinbarungen zwischen

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Stand März 2013 I RECHT und RECHTSPRECHUNG

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Anlagevermittler und Broker zu Lasten des Anlegers

missbilligt und den Vermittler zur Herausgabe der

Rückvergütungen an den Anleger für verpflichtet

gehalten.

Das Bundesverfassungsgericht verweist des Weiteren

auf das BGH-Urteil vom 19.12.2000 (XI ZR

349/99). Damals hatte der BGH entschieden, dass

eine Bank gegenüber ihrem Kunden offenzulegen

hat, wenn sie mit dessen Vermögensverwalter vereinbart,

diesen an den von ihr vereinnahmten Provisionen

und Depotgebühren des Kunden zu beteiligen.

Des Weiteren ist der Gleichheitsgrundsatz nicht

verletzt. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden,

dass zwischen der Aufklärungspflicht eines

Bankberaters und eines freien Anlageberaters differenziert

wird. Das Abstellen auf die typischerweise

bestehende Erwartungshaltung eines Anlegers ist im

Rahmen der Festlegung von Aufklärungspflichten

folgerichtig. Die Handhabung der Beweislastgrundsätze

zur Kausalität zwischen Pflichtverletzung und

Schaden ist von Verfassungswegen ebenfalls nicht

zu beanstanden.

Der BGH musste des Weiteren nicht den großen

Senat für Zivilsachen anrufen, weil der III. Zivilsenat

(für freie Anlageberater) und der XI. Zivilsenat

(für Bankberater) unterschiedliche Grundsätze zur

Aufklärungspflicht von Rückvergütungen aufgestellt

haben. Auch der III. Zivilsenat des BGH hält

beratende Banken für verpflichtet, über Rückvergütungen

aufzuklären. Im Übrigen kommt es nicht

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darauf an, ob Rückvergütungen aus dem Agio oder

aus anderen offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen

geflossen sind.

Am Ende seines Beschlusses geht das Bundesverfassungsgericht

sodann noch kurz darauf ein, dass der

Anspruch der Bank auf Verletzung rechtlichen Gehörs

nicht verletzt ist.

Fazit

Die Bank wollte nichts unversucht lassen, um sich

der drohenden Zahlungspflicht zu entziehen. Hierbei

dürfte durchaus eine Rolle gespielt haben, dass

sowohl auf die Bank, die diese Beteiligung anbot,

als auch auf andere geschlossene Fondsbeteiligung

empfehlende Banken eine Prozesslawine rollt und

sie Gefahr läuft, in Tausenden von Fällen verurteilt

zu werden. Das Bundesverfassungsgericht greift in

seinem Beschluss viele der in den jüngeren BGH-

Entscheidungen zusammengetragenen Gesichtspunkte

erneut auf. Sie können mithin als gefestigt

angesehen werden.

2.5 Rentabilität einer Fondsbeteiligung und

Interessenkonflikt durch Rückvergü-

tung sind „zwei Paar Schuhe“

(OLG Celle, Urt. v. 28.12.2011, 3 U 173/11)

Sachverhalt

Ein Anleger nimmt eine Sparkasse, die ihm 1994

den Erwerb der Beteiligung an einem geschlossenen

Immobilienfonds erworben hat, auf Schadenersatz

wegen Verschweigung von Rückvergütungen in Anspruch.

Das Besondere im konkreten Fall war, dass

der Anleger schon im Jahr 2001 die ihn beratende

Sparkasse auf Schadenersatz in Anspruch genommen

hatte. Damals warf der Anleger der Sparkasse

vor, sie habe ihn nicht über die Rentabilität der

Fondsbeteiligung und die negativen Folgen einer

teilweisen Darlehensfinanzierung des Anlagebetrags

aufgeklärt. Diese Klage wurde - rechtskräftig

- abgewiesen. Der Kläger wurde seinerzeit durch

dieselben Prozessbevollmächtigten vertreten, die

auch jetzt für den Anleger den Schadenersatzanspruch

mit der Begründung geltend machten, die

Sparkasse habe Rückvergütungen erhalten und den

Interessenkonflikt, der durch den Erhalt der Rückvergütungen

begründet war, nicht offengelegt.

Entscheidung

Anders als die Vorinstanz bejahte das OLG Celle

die Zulässigkeit auch der zweiten Klage. Der Streitgegenstand

sei ein anderer. Bei der Frage der unzureichenden

Aufklärung über die Rentabilität der


Fondsbeteiligung einerseits und über an die beratende

Bank fließende Rückvergütungen andererseits

handele es sich um unterschiedliche Aspekte,

auch wenn sie im Zusammenhang mit ein- und

demselben Beratungsgespräch stehen. Durch die

frühere Klage ist deshalb noch kein Klageverbrauch

hinsichtlich eines anderen Aufklärungsfehlers eingetreten.

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Dem vom Anleger geltend gemachten Schadenersatzanspruch

wurde sodann auch in der Sache

stattgegeben. Die Bank ist ihrer Verpflichtung zur

Offenlegung von Rückvergütungen nicht nachgekommen.

Eine solche Aufklärung ist notwendig, um

dem Kunden den Interessenkonflikt der Bank offenzulegen.

Nur bei Kenntnis über das Umsatzinteresse

der Bank kann der Kunde selbst einschätzen, ob die

Bank wegen der mit den Rückvergütungen verbundenen

Vertriebsanreize eine Empfehlung abgibt, die

nicht allein nach den Kriterien der anleger- und objektgerechten

Beratung im Kundeninteresse erfolgt,

sondern auch im eigenen Interesse, eine möglichst

hohe Rückvergütung zu erhalten.

Es war nicht ausreichend, dass im Prospekt der

Hinweis enthalten war, dass ein Vertriebspartner

beauftragt sei, gegen Zahlung einer Provision Anleger

einzuwerben. Die Sparkasse war als Untervertriebspartner

nicht genannt. Erst Recht ließ sich

dem Prospekt nicht entnehmen, in welcher Höhe

der Sparkasse eine Provision zufließen sollte und zugeflossen

ist. Hierbei kommt es auch nicht darauf

an, auf welchem Weg die Provision bezahlt wird

und die Bank daran partizipiert. Die Provision muss

nicht über die Bank an die Fondsgesellschaft bezahlt

werden und von der Fondsgesellschaft an die Bank

zurückfließen. Entscheidend kommt es darauf an,

dass die Vergütung ohne Kenntnis des Erwerbers an

eine anlageberatende Bank bezahlt wird.

Sodann setzte sich das OLG Celle mit dem Einwand

auseinander, ob die Prozessbevollmächtigten des

Anlegers nicht bereits 2001 wussten oder hätten

RECHT und RECHTSPRECHUNG I Stand März 2013

wissen müssen, dass eine Bank, die eine Fondsbeteiligung

vermittelt, eine Provision erhält. Schließlich

habe der BGH ja geurteilt, von einer beratenden

Bank hätte bereits Anfang der 90er Jahre erwartet

werden dürfen, dass sie ihre Kunden beim Erwerb

von Fondsbeteiligungen über die ihr zufließenden

Rückvergütungen aufklären musste. Ein Rechtsanwalt,

der im Jahr 2001 für seinen Mandanten einen

Prospekt durchsieht, um Schadenersatzansprüche

geltend zu machen, hätte diese Kenntnis entweder

haben müssen oder hätte zumindest grob fahrlässig

gehandelt, wenn er keine Kenntnis gehabt hätte.

Das OLG Celle ging dieser Frage nicht näher nach,

denn eine Zurechnung fremden Wissens komme

nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 166

BGB in Betracht, also nur, wenn bei Abgabe von

Willenserklärungen bestimmte Kenntnisse des Vertretenen

vorhanden sind. Die Prozessbevollmächtigten

des Anlegers hatten im Jahr 2001 jedoch keine

Willenserklärungen gem. § 166 BGB abgegeben.

Fazit

Die Frage der Rentabilität einer Fondsbeteiligung

und die Frage eines Interessenkonflikts wegen

nicht offengelegter Rückvergütungen sind „zwei

Paar Schuhe“. Auch im Hinblick auf die Einrede der

Verjährung gilt des Weiteren, dass sich ein Anleger

die Kenntnis seiner Prozessbevollmächtigten nur in

Ausnahmefällen zurechnen lassen muss, nämlich

wenn diese für ihn Willenserklärungen innerhalb

der ihnen zustehenden Vertretungsmacht abgeben.

Bildquelle: © Bambory - Fotolia.com

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Stand März 2013 I RECHT und RECHTSPRECHUNG

20

2.6 Bankenhaftung wegen nicht offen

gelegter Rückvergütung

(VIP Medienfonds 4)

(OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 13.12.2011,

9 U 112/09)

Sachverhalt

Auf Empfehlung einer Bank hatte sich eine Anlegerin

mit 50.000,00 € zzgl. 5 % Agio an der VIP Medienfonds

4 GmbH & Co. KG beteiligt. Die zu leistende

Einlage war teilweise fremdfinanziert. Die Anlegerin

forderte - im Wesentlichen unter Berufung auf nicht

offengelegte Kick-Backs - die Rückzahlung der Einlage,

soweit sie aus Mitteln der Anlegerin erbracht

wurde, Freistellung von den Darlehensverbindlichkeiten,

entgangenen Gewinn und Freistellung von

allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen

aus der Beteiligung.

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Entscheidung

Das OLG Frankfurt bejahte eine Pflichtverletzung,

weil die beratende Bank nicht über die von ihr vereinnahmten

Vergütungen aufgeklärt hat. Es war

nicht ausreichend, dass der Prospekt zum VIP 4 einen

Hinweis auf Vertriebsprovisionen enthielt. Selbst der

Ausweis, dass der Provisionsempfänger Rechte und

Pflichten aus der Vertriebsvereinbarung „auf Dritte“

übertragen konnte, war nicht ausreichend. Das Gericht

sah es als erforderlich an, dass eine eine solche

Beteiligung empfehlende Bank namentlich als Provisionsempfängerin

genannt wird. Des Weiteren ist

die Angabe zur genauen Höhe der an die beratende

Bank fließenden Zahlungen anzugeben.

Auf den konkreten Zahlungsfluss kommt es dabei

nicht an. Entscheidend ist, ob ein direkt oder über

die Bank gezahlter Betrag, der aus Sicht des Anlegers

an die Fondsgesellschaft zu leisten ist, anschließend

hinter seinem Rücken der Bank wieder zufließt.

Die Nichtursächlichkeit einer Pflichtverletzung für

die Anlageentscheidung muss der Aufklärungspflichtige

beweisen. Der Umstand, dass ein Anleger

eine steueroptimierte Anlage wünschte, reicht nicht

aus, um die für ihn streitende Vermutung zu widerlegen.

Ein unvermeidbarer Rechtsirrtum lag ebenfalls

nicht vor. Eine anlageberatende Bank kann sich

jedenfalls für die Zeit nach 1990 hinsichtlich ihrer

Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht auf

einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen.

Ebenso wenig kann sich die Bank darauf berufen,

eine Verurteilung zum Schadenersatz Zug um Zug

gegen Übertragung der Rechte und Pflichten aus

der Beteiligung ist deshalb unzureichend, weil die

in diesem Fall geschuldete Übertragung des Anteils

von weiteren Voraussetzungen abhängig ist, insbesondere

der Zustimmung der Treuhänderin und

der Komplementärin. Besteht eine Kapitalanlage

in der Position als Treuhandkommanditist, genügt

es, wenn der Geschädigte im Rahmen des geltend

gemachten Schadensersatzanspruchs als Zug-um-

Zug zu gewährende Leistung lediglich die Abtretung

sämtlicher Rechte aus dem Treuhandvertrag anbietet.

Fazit

Das OLG Frankfurt hat sich auch in dieser Entscheidung

noch einmal mit allen denkbaren Einwendungen

einer Bank, die wegen verschwiegener

Rückvergütungen auf Schadenersatz in Anspruch

genommen wird, auseinandergesetzt (keine Pflichtverletzung,

Hinweis auf Provisionszahlungen im

Prospekt, keine Kausalität, kein Verschulden, Schadensminderungspflicht

eines Geschädigten, Vorteilsausgleichung).

Die Einwendungen wurden allesamt

als solche angesehen, die eine Schadenersatzpflicht

nicht zu verneinen vermögen bzw. die neben der

Sache liegen.

2.7 Und noch einmal: Zur Aufklärungs-

pflicht über Rückvergütungen beim

geschlossenen Immobilienfonds

(BGH, Urt. v. 11.09.2012, XI ZR 363/10)

Sachverhalt

Eine Anlegerin machte - in der Revisionsinstanz nur

noch gegen die sie beratende Bank - Ansprüche

wegen Verletzung eines Beratungsvertrages im Zusammenhang

mit der Empfehlung einer Beteiligung

an einem geschlossenen Immobilienfonds geltend.

Neben ihrer Beitrittserklärung unterzeichnete die

Anlegerin einen Darlehensvertrag und übernahm -

anteilig - ein bereits aufgenommenes Darlehen. Infolge

ausbleibender Mietzahlungen kam die Fondsgesellschaft

in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Die

Fondsobjekte wurden mit Verlust veräußert. Die


Anlegerin machte u.a. Prospektfehler wegen nicht

ausreichender Information über das Totalausfallrisiko,

die Kommanditistenhaftung und den Interessenkonflikt

der Bank wegen an sie bezahlter Rückvergütungen

geltend.

Entscheidung

Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit zu geringer

Aufklärung über die Kommanditistenhaftung

nach § 172 Abs. 4 HGB und das Totalverlustrisiko

sah das Gericht nicht. Auf das Totalverlustrisiko bei

einem Immobilienfonds müsse grundsätzlich nicht

gesondert hingewiesen werden. Anderes gelte bei

besonderen gefahrerhöhenden Umständen, die

aber nicht vorlägen. Die in Anspruch genommene

Bank habe aber über von ihr vereinnahmte Rückvergütungen

nicht aufgeklärt. Sodann wird noch

einmal definiert, was der BGH unter aufklärungspflichtigen

Rückvergütungen versteht: Solche sind

- regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im

Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht

aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen

Provisionen wie z.B. Ausgabeaufschlägen

und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden,

deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht

offenbar wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers

erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar

keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der

Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere

Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung

gerade dieser Anlage nicht erkennen.

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RECHT und RECHTSPRECHUNG I Stand März 2013

Um aufklärungspflichtige Rückvergütungen handelt

es sich also auch dann, wenn diese nicht aus

einem Agio oder aus Verwaltungsgebühren bezahlt

werden, sondern sie aus sonstigen offen ausgewiesenen

Vertriebskosten fließen, wobei es nicht darauf

ankommt, ob die Zahlung des Anlegers „über

die Bank“ oder direkt an die Fondsgesellschaft erfolgt.

Da das Berufungsgericht, welches die Klage der Anlegerin

abgewiesen hatte, keine Feststellungen zu

den subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1

Nr. 2 BGB getroffen hat, wurde das die Klage abweisende

Urteil aufgehoben und die Sache zur erneuten

Verhandlung zurückverwiesen.

Fazit

Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs differenziert

zwischen dem bankengebundenen und

dem bankenungebundenen (freien) Anlageberater.

Erstere sind - von wenigen Ausnahmefällen abgesehen

- Aufklärungspflichten, was den Umstand,

dass eine Provision bezahlt wird, und deren Höhe

anbelangt. Letztere waren - jedenfalls bis Ende

2012 - grundsätzlich nicht aufklärungspflichtig, soweit

bestimmte Provisionssätze nicht überschritten

waren (bisher von der Rechtsprechung bei 15 % Innenprovision

angesehen). Ab 01.01.2013 hat eine

neue Zeitrechnung begonnen. Nunmehr müssen

alle Finanzdienstleister, die Fondsbeteiligungen vermitteln,

ihre Zuwendungen offenbaren.

21


Stand März 2013 I RECHT und RECHTSPRECHUNG

22

3. Sonstige Aufklärungs-, Nachforschungs- und

Informationspflichten

3.1 Zum Pflichtenkreis des Anlageberaters

(BGH, Urt. v. 01.12.2011, III ZR 56/11)

Sachverhalt

Zwei Anleger nehmen ihren Anlageberater auf

Schadenersatz in Anspruch, nachdem sie auf dessen

Empfehlung hin zwei Beteiligungen als atypisch stille

Gesellschafter einer Aktiengesellschaft übernommen

hatten. Sie warfen dem Anlageberater vor, keine

genügende Plausibilitätsprüfung vorgenommen

zu haben, die Risiken der Anlage verschwiegen oder

verharmlost zu haben und eine Information über

eine Gesetzesänderung (es ging um die 6. KWG-Novelle)

sowie die damit für die atypisch stillen Beteiligungen

verbundenen Risiken unterlassen zu haben.

Entscheidung

Zunächst nimmt der BGH einmal mehr zum unterschiedlichen

Pflichtenkreis eines Anlageberaters im

Vergleich zum Anlagevermittler Stellung. Ein Anlagevermittler

schuldet dem Interessenten eine richtige

und vollständige Information über diejenigen

tatsächlichen Umstände, die für dessen Anlageentschluss

von besonderer Bedeutung sind. Ein Anlagevermittler

muss das Anlagekonzept wenigstens

auf Plausibilität, insbesondere wirtschaftliche Tragfähigkeit

hin überprüfen. Vertreibt ein Vermittler die

Anlage anhand eines Prospektes, muss er, um seiner

Auskunftspflicht nachzukommen, im Rahmen der

geschuldeten Plausibilitätsprüfung den Prospekt jedenfalls

darauf überprüfen, ob er ein in sich schlüssiges

Gesamtbild über das Beteiligungsobjekt gibt

und die darin enthaltenen Informationen sachlich

vollständig und richtig sind. Der dabei entstehende

Aufwand darf einen Vermittler allerdings nicht übergebühr

belasten. Er muss ihm zumutbar sein.

Der Anlageberater muss eine Anlage, die er empfehlen

will, mit üblichem kritischen Sachverstand

prüfen oder den Anlageinteressenten auf ein diesbezügliches

Unterlassen hinweisen. Ein Berater,

der sich in Bezug auf die von ihm angebotene Beteiligungsmöglichkeit

als kompetent geriert, hat

sich auch aktuelle Informationen über das Objekt,

welches er empfehlen will, zu verschaffen. Dazu

gehört die Auswertung vorhandener Veröffentlichungen

in der Wirtschaftspresse.

Nach diesem Vorspann führte das Gericht aus, dass

der in Anspruch genommene Berater bei Empfehlung

der streitgegenständlichen Beteiligungen

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diesen Pflichtenkreis nicht verletzt hat. Jedenfalls

konnten die Anleger keine Pflichtverletzungen substantiiert

beweisen. Durch die 6. KWG-Novelle habe

zwar die Gefahr bestanden, dass die Aufsichtsbehörde

eine ratierliche Auszahlung eines späteren

Auseinandersetzungsguthabens der Anleger als ein

erlaubnispflichtiges Bankgeschäft ansehen könnte.

Ein Emittent ist deshalb gehalten, die Anlageinteressenten

darauf hinzuweisen, dass aufgrund einer

Gesetzesänderung rechtliche Bedenken gegen die

ratierliche Auszahlung eines Auseinandersetzungsguthabens

bestehen könnten. Eine entsprechende

Aufklärungs- und Haftungspflicht eines Anlageberaters

ist in diesem Zusammenhang allerdings nicht

ohne weiteres gegeben. Für den Anlageberater

gelten zwar hohe Maßstäbe, allerdings nicht dieselben

wie für die Anlagegesellschaft. Zu aufklärungspflichtigen

Umständen eines Anlageberaters

können auch Gesetzesänderungen gehören, sofern

sie für die empfohlene Kapitalanlage erhebliche

Auswirkungen haben können. Ein Anlageberater

muss allerdings - anders als die Anlagegesellschaft


- nicht ohne besondere Anhaltspunkte Rechtsfragen,

die schwierig zu bewerten und ungeklärt sind

und die sich infolge einer Gesetzesänderung ergeben

können, nachgehen. Die Anleger konnten

nicht nachweisen, dass ihr Berater über die mögliche

Problematik der Gesetzesänderung schon aus

der Wirtschaftspresse erfahren hätte oder jedenfalls

hätte erfahren müssen. Da der Anlageberater

im konkreten Fall zu entsprechenden Nachforschungen

nicht verpflichtet war, konnten die

Anleger auch nicht erwarten, dass der Anlageberater

sie über die nicht erfolgte Überprüfung hätte

informieren müssen.

Fazit

Der Pflichtenkreis eines Anlageberaters ist weitreichend

und die Anforderungen werden immer

weiter in die Höhe geschraubt. Der BGH stellt allerdings

klar, dass ein Berater nicht gehalten ist,

schwierige Rechtsfragen durch Einholung eines

Rechtsgutachtens abzuklären. Dies würde den Bogen

überspannen.

3.2 Ein Anlageberater muss den Anlageinteressenten

auch über ein ihm

bekanntes strafrechtliches Ermittlungs-

verfahren aufklären

(BGH, Urt. v. 10.11.2011, III ZR 81/11)

Sachverhalt

Ein Anleger hatte sich - mittelbar über einen Treuhänder

- an einer Publikums-Personengesellschaft

beteiligt. Wegen Verdachts diverser Verstöße gegen

das Kreditwesengesetz waren schon geraume Zeit

vor Erwerb der Beteiligung die Geschäftsräume der

Komplementär-GmbH durchsucht worden, die auch

Komplementär-GmbH früherer Gesellschaften war.

Gegen den Geschäftsführer und Hauptgeschäftsführer

der Komplementär-GmbH sowie gegen die

Geschäftsführerin und Hauptgesellschafterin der

Treuhandgesellschaft und Mittelverwendungskontrolleurin

liefen Ermittlungsverfahren. Dem in Anspruch

genommenen Anlageberater war das Ermittlungsverfahren

bekannt.

Entscheidung

Ein Anlageberater hat die Pflicht, seinen Kunden

über alle Eigenschaften und Risiken richtig und vollständig

zu informieren, die für die jeweilige Anlageentscheidung

wesentliche Bedeutung haben oder

haben können. Dies betrifft nicht nur Umstände, die

sich auf das Anlageobjekt selbst beziehen, sondern

auch solche die für die Seriosität und Zuverlässigkeit

RECHT und RECHTSPRECHUNG I Stand März 2013

der Fondsverantwortlichen wichtig sind oder sein

können. Dazu kann auch das Wissen um ein strafrechtliches

Ermittlungsverfahren gegen Fondsverantwortliche

gehören. Bei von vornherein erkennbar

substanzlosen Vorwürfen mag zwar eine Aufklärungspflicht

zu verneinen sein, nicht jedoch, wenn

ein über bloße Vermutungen hinausreichender und

auf tatsächliche Anhaltspunkte gestützter konkreter

Verdacht besteht. Mögliche datenschutzrechtliche

Gründe treten in einem solchen Fall stets zurück.

Fazit

Schon ein konkreter Anfangsverdacht kann einen

durchschnittlich vorsichtigen Interessenten davon

abhalten, sein Vertrauen der oder den Personen

entgegenzubringen, gegen die sich ein solcher

Verdacht richtet. Menschlich mag es durchaus

nachvollziehbar sein, wenn sich der in Anspruch

genommene Anlageberater auf Gründe des Datenschutzes

berufen wollte und der Ansicht war, bei

Vornahme einer Güteabwägung wäre dem Persönlichkeitsrecht

derer, gegen die sich die Ermittlungen

richteten, Vorrang einzuräumen gewesen. Dies

entspreche den Grundsätzen zur sog. Verdachtsberichterstattung.

Der BGH stellte den Anlegerschutz

über diese Erwägungen. Er folgte damit der Entscheidung

des Berufungsgerichts und eigentlich

muss man sich wundern, dass die Klage in erster

Instanz noch keinen Erfolg hatte.

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23


Stand März 2013 I RECHT und RECHTSPRECHUNG

24

3.3 Zum Anspruch auf Schadenersatz

wegen unterlassener unverzüglicher

Veröffentlichung von Insider-Informa-

tionen

(BGH, Urt. v. 13.12.2011, XI ZR 51/10)

Sachverhalt

In diesem vom BGH entschiedenen Fall ging es um

die Frage der Haftung der in Anspruch genommenen

Bank, von der ein Privatanleger Aktien erworben

hatte, deren Kurs nach Erwerb kräftig viel.

Der Aktienkauf fand wenige Tage nach einer Presseerklärung

statt, in der der Vorstandsvorsitzende der

Bank - der Wahrheit zuwider - ein lediglich geringes

Engagement der Bank auf dem Kapitalmarkt für

strukturierte Forderungsportfolien behauptete.

Einen Tag nach Aktienkauf schloss die Deutsche

Bank AG gegenüber der in Anspruch genommenen

Bank die Handelslinien im Interbankenverkehr. Andere

Banken schlossen sich an. Im Ergebnis wurde

ein Rettungsschirm zugunsten der Beklagten gespannt.

Entscheidung

Der BGH hob die die Klage abweisende Entscheidung

der Vorinstanz auf. Zwar scheide eine Haftung

aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §

20a WpHG aus, weil das in § 20h WpHG geregelte

Verbot der Marktmanipulation nicht dem Schutz

einzelner Anleger dient, sondern der Funktionsfähigkeit

des Wertpapiermarkts. Die Vorschrift ist deshalb

kein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2

BGB.

Anders ist dies bei der Vorschrift des § 37b WpHG.

Die Pflicht, unverzüglich Insiderinformationen zu

veröffentlichen, anderenfalls Schadenersatz geschuldet

wird, hat anlegerschützende Wirkung.

Das Berufungsgericht hatte die Frage bislang offengelassen,

ob die Aktien auch dann erworben

worden wären, wenn die in Anspruch genommene

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Bank rechtzeitig darüber informiert hätte, wie stark

sie auf dem Markt für strukturierte Forderungsportfolien

engagiert war. Damit diese offene Frage geklärt

werden konnte, verwies der BGH den Rechtsstreit

an das Berufungsgericht zurück.

Fazit

Da damit gerechnet werden kann, dass die bislang

offene Frage bejaht wird, wird Schadenersatz gem.

§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 37b WpHG zuzusprechen

sein. Der BGH hat bereits in seinem Urteil

zum Umfang eines Schadenersatzanspruches Stellung

genommen. Entweder kann die Erstattung des

Kaufpreises der Aktien Zug um Zug gegen deren

Rückgabe gefordert werden, alternativ aber auch

die Erstattung der Differenz zwischen dem Kurs bei

Erwerb der Aktien und deren fiktiven Kurs bei Veröffentlichung

einer unverzüglichen ad-hoc-Mitteilung.

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3.4 Zur Aufklärungspflicht eines Anlageberaters

über eine mit der Fondsgesell-

schaft bestehende Vertriebsvereinba-

rung

(BGH, Urt. v. 06.12.2012, III ZR 307/11)

Sachverhalt

Ein Anleger nimmt wegen fehlerhafter Anlageberatung

im Zusammenhang mit einer Fondsbeteiligung

die Tochtergesellschaft einer Sparkasse in

Anspruch. Diese Tochtergesellschaft wirbt mit einer

sog. Imagebroschüre unter Verwendung des Firmenlogos

der Sparkasse. Sie war Vertriebspartner

für die Eigenkapitalvermittlung eines Medienfonds.

Im Beratungsgespräch zwischen Anleger und Banktochter

ging es auch um die Vergütung, die diese

von der Fondsgesellschaft erhalten sollte. Der Anleger

war davon ausgegangen, dass die Provisionszahlung

an die Banktochter aus dem Agio in Höhe

von 5 % der Zeichnungssumme gezahlt würde.

Dazu war er nicht bereit. Mit dem Kundenberater

einigte er sich darauf, dass die Hälfte des von ihm zu

entrichtenden Agios wieder zurückfließt. Das Beru-


fungsgericht (OLG Hamm) hatte die Banktochter für

schadenersatzpflichtig gehalten, weil sie nicht über

eine Provision oder Rückvergütung aufgeklärt habe,

die sie zusätzlich zum Agio erhalten habe.

Entscheidung

Der BGH verwies auf seine gefestigte Rechtsprechung,

nach der ein freier und nicht bankmäßig gebundener

Anlageberater nicht verpflichtet ist, den

Anleger ungefragt über den Umstand und die Höhe

seiner Provision aufzuklären. Da der Anlageberater

mit der Beratung als solcher sein Geld verdienen

muss, könne berechtigterweise nicht angenommen

werden, dass er diese Leistung insgesamt kostenlos

erbringt. Sind ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung

ausgewiesen, so ist es für den Anleger

klar erkennbar, dass aus diesen Mitteln auch

Vertriebsprovisionen bezahlt werden, an denen

sein Anlageberater partizipiert. Ein selbstständiges

Unternehmen einer Sparkasse, das als 100 %-ige

Tochtergesellschaft der Bank hauptsächlich auf dem

Gebiet der Anlageberatung tätig ist, ist hinsichtlich

der Verpflichtung, seine Kunden ungefragt über die

von ihm bei der empfohlenen Anlage erwartete Provision

aufzuklären, wie ein freier Anlageberater zu

behandeln. Auch ergebe sich allein aus dem Umstand,

dass sich die Parteien über den Rückfluss des

hälftigen Agio-Betrages geeinigt hätten, kein hinreichender

Anhalt für die Annahme, dass der Sparkassentochter

im Erfolgsfall allenfalls eine Provision in

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RECHT und RECHTSPRECHUNG I Stand März 2013

dieser Höhe zukommt. Ein Beratungsfehler ließ sich

auch damit nicht begründen, dass der Anlageberater

gehalten war, ausschließlich Informationsmaterialien

der Fondsgesellschaft zu nutzen. Aus dieser

internen Verpflichtung ergibt sich kein informationsbedürftiger

Interessenkonflikt.

Da das Berufungsgericht weitere vom Anleger geltend

gemachte Aufklärungspflichtverletzungen

und diesbezügliche Einwendungen nicht weiter geprüft

hat, hob der BGH das Urteil auf und verwies

die Sache an das Berufungsgericht zurück.

Fazit

Der BGH hält an seinen Grundsätzen, dass für Banken

und freie, nicht bankgebundene Anlageberater

bezüglich der Aufklärungspflichten über Provisionen

unterschiedliche Anforderungen bestehen,

fest. Er wiederholt in der Entscheidung des Weiteren

die vom Anlageberater generell zu beachtenden

Grundsätze. Die interne Vertriebsvereinbarung mit

einer Fonds- oder Vertriebsgesellschaftet bedeutet

nicht ohne weiteres einen aufklärungspflichtigen

Interessenkonflikt bzw. eine Fehlerhaftigkeit der Beratung.

Im Falle einer unrichtigen Anlageberatung

haftet der Anlageberater unabhängig davon, ob er

sich intern verpflichtet hat, nur die Informationsmaterialien

der Fondsgesellschaft oder der Vertriebsgesellschaft

zu benutzen. Dies könnte sein Verschulden

nicht ausschließen.

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Stand März 2013 I RECHT und RECHTSPRECHUNG

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4. Zur Frage des Zeitpunkts, wann die Aufklärung

gegenüber dem Anlageinteressenten geschuldet wird

Zur Darlegungslast bei der Verletzung von

Beratungspflichten eines Kapitalanlageberatungsvertrages

(OLG Karlsruhe, Urt. v. 17.07.2012, 17 U 36/12)

Sachverhalt

Ein Zahnarzt im Ruhestand hatte auf Empfehlung

des Anlageberaters seiner Hausbank, bei der er seit

2005 Kunde war, im April 2008 100 Lehman-Zertifikate

zum Nennwert von je 1.000,00 € zzgl. 2 %

Ausgabeaufschlag erworben. Der Auftrag wurde

Anfang Mai 2008 abgerechnet. Über das Vermögen

der Emittentin wurde im Oktober 2008 das Insolvenzverfahren

eröffnet. Die die Empfehlung aussprechende

Bank hatte wiederholt ein Risikoprofil

des Anlegers erstellt, zuletzt am Tag der Empfehlung

der Lehman-Zertifikate.

Der Zahnarzt trat seinen Anspruch ab. Der Zedent

nimmt die Bank aus abgetretenem Recht auf Rückzahlung

der Anlagesumme in Anspruch.

Entscheidung

Das OLG Karlsruhe verneinte einen Schadenersatzanspruch

wegen des streitigen Wertpapiergeschäfts.

Es bestünde zwar eine Pflicht zur vollständigen Risikodarstellung

eines empfohlenen Anlageprodukts.

Hierzu gehört bei einem Zertifikat auch die Aufklärung

über das allgemeine Emittentenrisiko. Diese

Pflicht besteht aber dann nicht mehr, wenn einem

Anleger dieses Risiko aus seinem bisherigen Anlageverhalten

geläufig war. Im konkreten Fall war es

streitig, ob die Bank bei - unstreitig früheren Erwerben

von Zertifikaten - über das Bonitätsrisiko des

Emittenten aufgeklärt hat. Verbleiben trotz Beweisaufnahme

Zweifel bezüglich eines solchen entscheidungserheblichen

Umstandes, geht dies zu Lasten

der darlegungsbelasteten Partei. Darlegungsbelastet

ist der Anleger, soweit die Bank ihrer sekundären

Darlegungslast nachgekommen ist. Zur Frage der

Verletzung der konkreten Beratungspflicht gehört

auch die Darlegung, dass insoweit ein Aufklärungsbedarf

noch bestand.

Das OLG Karlsruhe verneint die Richtigkeit des vom

erstinstanzlichen Gericht aufgestellten Rechtssatzes,

dass jeder neu abgeschlossene Beratungsvertrag

eine neue selbstständige Beratungsverpflichtung

begründet. Ist ein Anleger über ein allgemeines

Anlagerisiko informiert, ist der Schutzzweck des

Beratungsvertrages erfüllt. Ein zur Aufklärung Verpflichteter

muss diese Informationen bei einem konkreten

Beratungsbedarf erteilen. Er darf sie nicht als

„Vorrats-Information“ unabhängig von einer konkreten

Beratungssituation erteilen. Die Aushändigung

schriftlicher Basisinformationen bei Eröffnung

eines Wertpapierdepots macht es deshalb erforderlich,

beim Erwerb von Wertpapieren noch einmal gesondert

auf dieses schon zuvor ausgehändigte Papier

hinzuweisen.

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Ein Hinweis auf wirtschaftliche Schwierigkeiten von

Lehman Brothers war im April 2008 noch nicht erforderlich.

Lehman musste erstmals im Juni 2008 einen

Quartalsverlust bekanntgeben. Eine Bank durfte sich

deshalb im April 2008 auf positive Bewertungen der

Standardagenturen verlassen. Aus den Veröffentlichungen

der Wirtschaftspresse im April 2008 waren

noch keine Negativnachrichten über eine sich rapide

verschlechternde wirtschaftliche Situation von Lehman

bekannt, die einen Anlageberater verpflichtet

hätten, konkrete Bedenken aufgrund aktueller Informationen

gegenüber einem interessierten Anleger zu

äußern.

Da ein Festpreisgeschäft vorlag, musste auch nicht

über die Gewinnspanne der Bank informiert werden.


Fazit

Im Rahmen der allgemeinen Regeln trägt die Darlegungs-

und Beweislast hinsichtlich früherer ordnungsgemäßer

Aufklärungen ebenfalls der Anleger. Zur

Darlegung der Verletzung der Beratungspflicht gehört

auch der Umstand, dass insoweit noch ein Aufklärungsbedarf

bestand. Ist eine Aufklärung zu einem

früheren Zeitpunkt erfolgt und gibt es keine neueren

aufklärungsbedürftigen Informationen (z.B. auf der

Wirtschaftspresse), ist über Risiken, die einem Anleger

bereits bekannt sind, nicht noch einmal aufzuklären.

5. Haftung aus unerlaubter Handlung

Zu den Voraussetzungen einer Haftung als Gehilfe

einer unerlaubten Anlagevermittlung

(BGH, Urt. v. 15.05.2012, VI ZR 166/11)

Sachverhalt

Eine GmbH betrieb ein Effekten- und Depotgeschäft.

Sie vertrieb amerikanische Aktien und vermittelte

sie an von ihr beratene Kunden. Über eine Erlaubnis

nach dem Kreditwesengesetz verfügte sie nicht. Ein

Anleger wurde von dieser GmbH beraten und erwarb

aufgrund deren Empfehlung bestimmte Aktien. Mit

seiner Klage begehrte er Schadenersatz wegen einer

fehlgeschlagenen Kapitalanlage. Haftungsadressat

war der Vater des Gesellschaftsgründers. Dieser war

in den Anfangsjahren Geschäftsführer und später

Prokurist. Der Anleger warf ihm vor, den unerlaubten

Geschäftsbetrieb nicht unterbunden zu haben.

Entscheidung

Das Gericht geht zunächst der Frage nach, ob ein

Schadenersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m.

§ 32 KWG gegeben ist, weil die GmbH ohne die erforderliche

Erlaubnis des Bundesaufsichtsamtes eine

erlaubnispflichtige Anlagevermittlung in Form der

Nachweismakelei betrieben hat. § 32 Abs. 1 Satz 1

KWG ist Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB

zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers.

Die im Jahr 1998 bereits erlaubnispflichtige Anlagevermittlung

ist von der damals noch erlaubnisfreien

Anlageberatung abzugrenzen. Hierzu - so der BGH

- seien aber noch keine ausreichenden Feststellungen

getroffen worden. Eine erlaubnispflichtige Tätigkeit

unterstellt, trifft die Verantwortlichkeit zivilrechtlich

den Betreiber. Strafrechtlich trifft die Verantwortlichkeit

denjenigen, der in organschaftlicher Stellung für

die juristische Person tätig ist, bei einer GmbH mithin

den oder die Geschäftsführer. Das Berufungsgericht

RECHT und RECHTSPRECHUNG I Stand März 2013

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hatte nicht festgestellt, ob der Sohn des Beklagten im

maßgeblichen Zeitpunkt Geschäftsführer war. Täter

gem. § 54 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 KWG a.F. kann neben

dem vertretungsberechtigten Organ einer juristischen

Person auch derjenige sein, der für den Betrieb in

leitender Funktion tätig ist oder mit weitreichenden

Befugnissen beauftragt ist. Insoweit wäre auch eine

Haftung als Gehilfe denkbar. Allerdings besteht keine

Verpflichtung eines Prokuristen, den Geschäftsführer

dahingehend zu kontrollieren, ob dieser die ihm nach

§ 32 Abs. 1 Satz 1 KWG obliegenden Pflichten erfüllt

hatte. Schließlich muss auch der Schutzzweck der

verletzten Norm erfüllt sein. Da diese erforderlichen

Feststellungen vom Berufungsgericht allesamt nicht

getroffen worden waren, hob der BGH die der Klage

stattgebende Entscheidung des Berufungsgerichts

auf und verwies die Sache zur erneuten Prüfung zurück.

Fazit

Dieser sicherlich nicht alltägliche Fall zeigt, wie umfangreich

und schwierig Prüfungen sind, die im Bereich

des Strafrechts anzusiedeln sind. Dies beginnt

bei den Tatbestandsvoraussetzungen (hier Abgrenzung

einer erlaubnispflichtigen Nachweismakelei

oder einer nicht erlaubnispflichtigen Anlageberatung),

führt weiter zum Vorsatz und zur Frage eines

möglichen Verbotsirrtums über die Gehilfenhaftung,

die wiederum eine vorsätzliche Haupttat voraussetzt.

Last but not least geht es um die Frage, ob der geltend

gemachte Schaden bei wertender Betrachtung

nach Art und Entstehungsweise unter den Schutzzweck

der verletzten Norm fällt.

27


Stand März 2013 I RECHT und RECHTSPRECHUNG

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6. Eintretenmüssen für Fehlverhalten Dritter

6.1 Zur Frage der Haftung einer GmbH für

eine fehlerhafte Anlageberatung durch

eine namensgleiche Einzelfirma

(BGH, Urt. v. 05.07.2012, III ZR 116/11)

Sachverhalt (vereinfacht)

Eine Anlegerin beteiligte sich als atypisch stille Gesellschafterin

an einer AG. Sie leistete eine Einmalanlage

und sollte des Weiteren monatliche Raten

erbringen. Die Beteiligung hatte ein Anlageberater

empfohlen. Es war strittig, ob dieser Anlageberater

im eigenen Namen aufgetreten ist oder als Mitarbeiter

einer Einzelfirma mit deren Vertretungsbefugnis.

Neben der Einzelfirma wurde eine GmbH gegründet.

Zwischen der Einzelfirma und der GmbH bestand

Namensgleichheit. Die Anlegerin forderte von

der GmbH Schadenersatz unter den Gesichtspunkten

der Firmenfortführung der Einzelfirma und

Rechtsscheingesichtspunkten. Der Anlageberater

hatte Visitenkarten, die das Logo und den Namen

der Einzelfirma trugen. Im Zeichnungsschein ist in

der Rubrik „Vermittler“ die Einzelfirma angegeben.

Der Anlageberater hatte in seiner Befragung

als Zeuge des Weiteren angegeben, sowohl für die

Einzelfirma als auch für die GmbH tätig gewesen

zu sein.

Entscheidung

Der BGH hält eine Haftung der GmbH für denkbar.

In Betracht kommt eine Haftung unter dem Gesichtspunkt

der Duldungs- und Anscheinsvollmacht

sowie eine Haftung nach § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB

unter dem Gesichtspunkt der Firmenfortführung.

Von einer Unternehmensfortführung geht der

maßgebliche Rechtsverkehr aus, wenn ein Betrieb

von einem neuen Inhaber in seinem wesentlichen

Bestand unverändert weitergeführt wird, der Tätigkeitsbereich,

die innere Organisation und die

Räumlichkeiten ebenso wie die Kunden- und Lieferantenbeziehungen

jedenfalls im Kern beibehalten

und/oder Teile des Personals übernommen werden.

Unerheblich ist dabei die Hinzufügung oder Weglassung

eines auf eine Gesellschaftsform deutenden

Zusatzes. Der Anwendungsbereich für eine Haftung

unter dem Gesichtspunkt der Firmenfortführung

wird auch eröffnet, wenn eine sukzessiv erfolgende

Unternehmensübernahme vorliegt, also zeitweilig

Alt- und Neu-Unternehmen nebeneinander existieren.

Hier sprachen zahlreiche Indizien für eine Firmenfortführung

der Einzelfirma durch die GmbH.

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Das Betätigungsfeld beider Firmen war identisch,

ferner die Firmierung, das Firmenlog, der Geschäftssitz,

Telefon- und Telefaxnummer sowie auch die

Selbstdarstellung der GmbH, die im Internet eine

20 Jahre zurückreichende Unternehmensgeschichte

schilderte. Dies spricht für eine nach außen in

Erscheinung getretene Unternehmenskontinuität.

Dass in der Firma der Zusatz „GmbH“ geführt wurde,

sah das Gericht insoweit als belanglos an.

Sodann ging es noch um die Frage, ob der Anlageberater

in eigenem Namen oder für die zum Zeitpunkt

der Zeichnung existente Einzelfirma gehandelt

hat. Aufgrund der Visitenkarte und der Angabe

im Zeichnungsschein sowie auch der Einladung der

Anlegerin zu einer Informationsveranstaltung der

Einzelfirma lag es nahe, von einem Handeln des Beraters

für die Einzelfirma auszugehen. In Betracht

kommt ein Handeln als Vertretet sowohl unter den

Gesichtspunkten der Duldungs- als auch der Anscheinsvollmacht.

Des Weiteren hatte der Anlageberater

als Zeuge ausgesagt, für beide Gesellschaften

tätig gewesen zu sein (sowohl für die Einzelfirma als

auch für die GmbH).


Da noch Feststellungen tatsächlicher Art zu treffen

waren, hob der BGH das die Klage abweisende

Urteil des Berufungsgerichts auf und verwies den

Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurück.

Fazit

Für die Frage, ob jemand im eigenen Namen oder als

Vertreter eines Dritten handelt, kommt es darauf an,

wie der Erklärungsempfänger die Erklärungen und

das Gesamtverhalten der handelnden Person verstehen

und werten durfte. Entscheidend ist die objektivierte

Empfängersicht. Diese Punkte sprachen für

ein Handeln des Beraters als Bevollmächtigter der

damals (nur) existenten Einzelfirma. Im konkreten

Fall gab es auch zahlreiche Indizien dafür, dass die

GmbH den wesentlichen Kern des Geschäftsfeldes

der Einzelfirma übernommen hatte. Der Gründer

der GmbH versuchte offensichtlich wieder einmal

die Quadratur des Kreises. Einerseits wollte er die

GmbH von Altlasten freihalten. Andererseits warb

er mit einer 20-jährigen Unternehmensgeschichte.

6.2 Zur Haftung eines Gründungsgesell-

schafters für Fehlverhalten von

Erfüllungsgehilfen (hier: Aufklärungs-

pflichtverletzungen durch eingeschaltete

Untervermittler)

(BGH, Urt. v. 14.05.2012, II ZR 69/12)

Sachverhalt

Eine Anlegerin nahm im Wege des Schadenersatzes

den Gründungs- und Treuhandkommanditisten einer

Kommanditgesellschaft auf Rückabwicklung einer

KG-Beteiligung in Anspruch. Der Anleger war

mittelbar beteiligt. Die Beteiligung zzgl. Agio wurde

fremdfinanziert. Die Beteiligung wurde durch einen

Untervermittler vermittelt. Nach den Angaben der

Anlegerin wurde vom Untervermittler für die Beteiligung

damit geworben, dass es sich um eine gute

Rentenanlage, die totsicher eine gute Rendite erwirtschafte

und keinerlei Risiken aufweise, geworben.

Im Prospekt waren hingegen zahlreiche Risiken

beschrieben.

Entscheidung

Ein Gründungsgesellschafter hat die Pflicht, einem

Beitrittsinteressenten ein zutreffendes Bild über das

Beteiligungsobjekt zu vermitteln und den Anlageinteressenten

über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung

von wesentlicher Bedeutung sind

oder sein können, verständlich und vollständig aufzuklären.

Ein Gründungsgesellschafter, der sich zu

den vertraglichen Verhandlungen über einen Beitritt

RECHT und RECHTSPRECHUNG I Stand März 2013

eines Vertriebs bedient, haftet über § 278 BGB für

unrichtige oder unzureichende Angaben des Vertriebs.

Dies gilt auch, wenn der Vertrieb seinerseits

Untervermittler einschaltet. Ein Gründungsgesellschafter

muss sich das Fehlverhalten von Personen,

die er mit den Verhandlungen zum Abschluss des

Beitrittsvertrages ermächtigt hat, zurechnen lassen.

Grundsätzlich kann eine Aufklärung mittels eines

vollständigen und fehlerfreien Prospektes erfolgen.

Vermittelt der Prospekt hinreichende Aufklärung, ist

dies allerdings, kein Freibrief, Risiken abweichend

hiervon darzustellen und mit Erklärungen ein Bild zu

zeichnen, das die Hinweise im Prospekt für die Entscheidung

des Anlegers entwertet oder mindert. Ein

Schuldner haftet für Pflichtverletzungen eines Erfüllungsgehilfen

auch dann, wenn der Erfüllungsgehilfe

von Weisungen abweicht, solange sein Handeln

noch im Zusammenhang mit den ihm übertragenen

Aufgaben steht. Ein Verschulden von Untervermittlern

ist schon dann zuzurechnen, wenn mit ihrem

Einsatz gerechnet werden musste.

Fazit

Wir hatten schon früher darauf hingewiesen, dass

auch ein einwandfreier Prospekt kein Vermittlerfreibrief

ist und eine Haftung des Vermittlers nach

sich zieht, wenn er von Prospektaussagen abweicht.

Dererlei „Unwahrheiten“ muss sich auch der Gründungsgesellschafter

zurechnen lassen, mit dessen

Wissen und Wollen Vertriebe und Untervertriebe

eingesetzt werden. Diese werden im Pflichtenkreis

eines Gründungsgesellschafters tätig, weil dieser

bekanntlich den später beitretenden Gesellschaftern

ein zutreffendes Bild von einer Gesellschaftsbeteiligung

vermitteln muss. Umso wichtiger ist es,

bei der Auswahl derjenigen, die im eigenen Pflichtenkreis

tätig sein sollen, auf Kompetenz und Redlichkeit

zu achten.

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29


Stand März 2013 I RECHT und RECHTSPRECHUNG

30

7. Schadensumfang

7.1 Zu den Anforderungen, die an die

Geltendmachung eines entgangenen

Gewinns (hier: mindestens 4 % p.a.) zu

stellen sind

(BGH, Urt. v. 24.04.2012, XI ZR 360/11)

Sachverhalt

Eine Anlegerin, die zuvor ihr Geld in Sparbüchern,

Festgeldanlagen und Sparkassenbriefen angelegt

hatte, zeichnete auf Empfehlung einer Sparkasse

eine KG-Fondsbeteiligung. Sie nahm Jahre später

die Sparkasse, die auch Gründungskommanditistin

des Fonds war, wegen diverser Pflichtverletzungen

in Anspruch. Sie begehrte u.a. die Erstattung entgangener

Anlagezinsen in Höhe der damaligen Rendite

von Sparbriefen oder Bundeswertpapieren. Deren

Rendite gibt die Anlegerin mit 5,8 % p.a. bzw.

5,16 % p.a. an. Mindestens sei ihr aber ein Gewinn

von 4 % p.a. zu erstatten. Das Berufungsgericht

hatte Pflichtverletzungen der Sparkasse bejaht und

diese zur Rückabwicklung verpflichtet. Allerdings

wurde die Klage in Bezug auf die geltend gemachten

Anlagezinsen abgewiesen. Hierüber hatte nun

der BGH zu befinden.

Entscheidung

Zunächst weist der XI. Zivilsenat des BGH auf die

Norm des § 152 Satz 1 BGB hin. Hiernach ist grundsätzlich

auch entgangener Gewinn geschuldet,

wenn eine Schadenersatzpflicht feststeht. Zu ersetzen

sei der Schaden, der sich typischerweise daraus

ergebe, dass das Eigenkapital des Anlegers in dieser

Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben

wäre, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz

angelegt worden wäre.

Sodann weist der BGH darauf hin, dass nach allgemeinen

Beweislastregeln der Geschädigte darlegungs-

und beweisbelastet ist. Ein Anleger könne

sich auch nicht auf § 252 Satz 2 Fall 1 BGB berufen,

wonach als entgangen der Gewinn gilt, welcher

nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit

erwartet werden konnte. Dies jedenfalls

dann nicht, wenn nach einer durchgeführten

Beweisaufnahme feststeht, dass die Anlegerin keinen

Sparbrief oder kein Bundeswertpapier erworben

hätte, sondern eine andere Fondsbeteiligung

gezeichnet hätte. Es gäbe auch keinen Grundsatz

dahingehend, dass sich ein zur Verfügung stehender

Geldbetrag zumindest in Höhe des gesetzlichen

Zinssatzes von 4 % p.a. verzinse.

Fazit

Die Ausführungen und Überlegungen des XI. Zivilsenats,

die sich im Urteil vom 24.04.2012 wiederfinden,

dürften sich inzwischen bereits wieder

als überholt erweisen. Der II. Zivilsenat hatte nur

einen Tag vorher noch zugunsten eines Anlegers

entschieden und ausgeführt, es sei davon auszugehen,

dass Eigenkapital erfahrungsgemäß nicht

ungenutzt bleibt, sondern zu einem allgemein üblichen

Zinssatz angelegt worden wäre (vgl. BGH,

Urt. v. 23.04.2012, II ZR 211/09 Rn. 36). Der Streit

dürfte sich deshalb künftig auf die Höhe eines entgangenen

Gewinns fokussieren.

7.2 Zur Frage der Anrechnung von Steuer-

vorteilen bei Rückabwicklung eines

Immobilienerwerbs im Wege des

großen Schadensersatzes

(BGH, Versäumnis- und Endurteil v.

26.01.2012, VII ZR 154/10)

Sachverhalt

Anleger erwarben im Jahr 1999 eine Wohnungseinheit

in einem vom Verkäufer zu sanierenden denkmalgeschützten

Gebäude. Der Wohnungserwerb

wurde voll fremdfinanziert. Steuerlich konnten die

Anleger neben der normalen AfA die erhöhte Absetzung

bei Baudenkmalen nach § 7i EStG geltend

machen. Wegen Mängeln wurde der Verkäufer

rechtskräftig verurteilt, Schadenersatz wegen Nichterfüllung

zu leisten und die Wohnung Zug um Zug

gegen Freistellung der Anleger aus den Darlehensverbindlichkeiten

zurückzunehmen. Jetzt begehren

die Anleger im Wege des großen Schadenersatzes

u.a. Steuernachbelastungen und in der Zukunft entgehende

Steuervorteile.

Entscheidung

Der BGH weist zunächst darauf hin, dass den Anlegern

aufgrund der Rückabwicklung des Immobilienerwerbs

Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung

dadurch zufließen, dass sich zuvor die


Anschaffungskosten aufgrund der Absetzbarkeit

steuerrechtlich ausgewirkt haben. Steuerrechtlich

seien Einnahmen einer Einkunftsart auch die Rückflüsse

von Aufwendungen, die zuvor bei der Ermittlung

der Einkünfte dieser Einkunftsart als Werbungskosten

abgezogen worden sind. Im Wege des

sog. großen Schadenersatzes könnte der Anspruch

auch in der Weise geltend gemacht werden, dass

der Erwerber die Eigentumswohnung zurückgibt

und Ausgleich dafür verlangt, dass nach Rückgabe

der Wohnung seinen Aufwendungen kein entsprechender

Gegenwert gegenübersteht.

Infolge des Erwerbs einer Immobilie erzielte Steuervorteile

sind nicht anzurechnen, wenn die Rückabwicklung

des Erwerbs im Wege des Schadenersatzes

zu einer Besteuerung führt, die die erzielten

Steuervorteile wieder nimmt. Hierbei spielt keine

Rolle, ob ein Steuerbescheid bestandskräftig ist. Ansprüche

aus dem Steuerverhältnis entstehen, sobald

der Tatbestand verwirklicht ist, an den das Gesetz

die Leistungspflicht knüpft. Die Belastung mit einer

Steuerverbindlichkeit stellt einen ersatzfähigen

Schaden dar.

Soweit ein Anspruch auf Befreiung von einer Steuerverbindlichkeit

gerichtet ist und der in Anspruch

Genommene die Leistung endgültig und ernsthaft

verweigert, wandelt sich der Freistellungsanspruch

in einen Zahlungsanspruch um. Der Geschädigte

kann dann unmittelbare Zahlung eines (konkret zu

berechnenden) Schadens fordern.

Fazit

Bei der Berechnung eines Schadenersatzanspruchs

ist die Steuerverbindlichkeit zu berücksichtigen, soweit

der Geschädigte sich zuvor von ihm erzielte

Steuervorteile auf den Schadenersatzanspruch anrechnen

lässt.

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RECHT und RECHTSPRECHUNG I Stand März 2013

7.3 Zur Frage der Anrechenbarkeit von

Steuervorteilen bei Prospekthaftung

(OLG München, Urt. v. 28.10.2011, 5 U

5544/10)

Sachverhalt

Anleger nehmen Gründungsgesellschafter eines

geschlossenen Immobilienfonds auf Schadenersatz

in Anspruch und machen eine Reihe von Prospektfehlern

geltend, u.a. eine irreführende Darstellung

der Weichkostenquote. Auf die Schadenersatzforderung

lassen sich die Anleger Ausschüttungen

anrechnen, nicht jedoch Steuervorteile. Die Gründungsgesellschafter

verneinen ihre Schadenersatzpflicht

und sind des Weiteren der Ansicht, die

Anleger müssten sich jedenfalls die Steuervorteile

anrechnen lassen.

Entscheidung

Der Ausgangspunkt bewegt sich auf vertrauten

Pfaden: Gründungsgesellschafter haben unter dem

Gesichtspunkt der Vertrauenshaftung (Verschulden

bei Vertragsverhandlungen) für die Richtigkeit und

Vollständigkeit eines in den Verkehr gebrachten

Prospektes einzustehen. Die Haftung besteht auch

gegenüber Kapitalanlegern, die über einen Treuhandkommanditisten

nur mittelbar beteiligt sind,

wenn der Gesellschaftsvertrag der Fonds-KG mittelbar

beteiligte Anleger im Innenverhältnis unmittelbaren

Gesellschaftern gleichstellt.

Das Gericht bejahte sodann das Vorliegen zumindest

eines Prospektfehlers. Dieser war auch für die

Anlageentscheidung ursächlich, denn nach ständiger

Rechtsprechung des BGH wird bei einem Beitritt

zu einem geschlossenen Immobilienfonds die

Kausalität eines Prospektfehlers für die Anlageentscheidung

aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung

grundsätzlich vermutet. Bei Immobilien, bei

denen es in der Regel vordringlich um Sicherheit

und Rentabilität geht, ist das Bestehen von Handlungsvarianten

nach der ständigen Rechtsprechung

des BGH nicht geeignet, die auf der Lebenserfahrung

beruhende tatsächliche Vermutung der Ursächlichkeit

fehlerhafter Prospektdarstellungen für

die Anlageentscheidung zu entkräften.

Bei der Verletzung einer Beratungs- oder Aufklärungspflicht

ist ein Vermögensschaden des Anlegers,

der sich bei zutreffender Unterrichtung nicht

an dem Anlagemodell beteiligt hätte, schon immer

dann zu bejahen, wenn die Anlage für ihn den gezahlten

Preis nicht wert ist. Auf die Frage des Wertes

oder der Wertgleichheit der Gegenleistung (hier

also des Fondsanteils) kommt es deshalb nicht an.

31


Stand März 2013 I RECHT und RECHTSPRECHUNG

32

Auch Steuervorteile sind nach Ansicht des Gerichts

nicht schadensmindernd anzurechnen, weil der

Schadenersatz (Rückerstattung der Beteiligungssumme

abzüglich erlangter Ausschüttungen) als

steuerpflichtige Rückerstattung von Werbungskosten

zu qualifizieren ist. Erwirbt ein Anleger eine

Fondsbeteiligung und erzielt hierbei Steuervorteile,

resultieren diese aus geltend gemachten Verlusten

für Vermietung und Verpachtung, also aus Werbungskosten.

Steuervorteile, die sich zunächst aus

Werbungskosten ergeben haben, werden jedoch

bei einer Rückabwicklung im Wege des Schadenersatzes

im Veranlagungszeitraum ihres Zuflusses

als Einkünfte in derjenigen Einkunftsart qualifiziert,

und damit der Steuer unterworfen, in der sie zuvor

geltend gemacht wurden. Der Anleger muss sich

deshalb Steuervorteile nicht auf seinen Schadenersatzanspruch

anrechnen lassen.

Fazit

Die Frage der Anrechenbarkeit von Steuervorteilen

ist bis in die jüngste Zeit hinein umstritten. Ein anderer

Senat des OLG München hatte wenige Monate

vor dem 22. Zivilsenat noch gegenteilig entschieden.

Allerdings geht auch die jüngere Rechtsprechung

des II. Zivilsenats des BGH von der Steuerpflichtigkeit

eines zugesprochenen Schadenersatzbetrages

aus. Diese vom BGH entwickelten Grundsätze über

die Besteuerung der Schadensersatzleistung bei

Rückabwicklung eines Immobilienerwerbs sind auch

bei der Rückabwicklung des Erwerbs einer treuhänderischen

Beteiligung an einem Immobilienfonds

anzuwenden.

(Anmerkung: siehe dazu auch das BGH-Urteil vom

18.12.2012, II ZR 259/11 nachfolgend I 7.4)

7.4 Zur Anrechnung von Steuervorteilen

auf den Schadenersatzanspruch des

Anlegers bei Rückabwicklung einer

Fondsbeteiligung

(BGH, Urt. v. 18.12.2012, II ZR 259/11)

Sachverhalt

Bei diesem in der ersten und zweiten Instanz von unserem

Kollegen RA. Dr. Sieprath geführten Rechtsstreit

ging es um die Frage, ob bei der Rückabwicklung

einer Fondsbeteiligung Steuervorteile auf den

Schadenersatzanspruch des Anlegers anzurechnen

sind oder nicht. Unter Berufung auf verschiedene

Prospektmängel wurden die Gründungskomplementärin

und die Gründungskommanditistin in

Anspruch genommen. Das OLG München als Vor-

instanz hatte anders als das Landgericht die mit der

Beteiligung verbundenen Steuervorteile nicht schadensmindernd

angerechnet. Darum ging es in der

Revisionsinstanz.

Entscheidung

Zunächst wies der BGH darauf hin, dass im Hinblick

auf die Frage der Vorteilsanrechnung steuerliche

Entlastungen eine typisierende Betrachtungsweise

geboten ist. Eine Vorteilsanrechnung scheidet deshalb

grundsätzlich aus, wenn die Schadenersatzleistung

ihrerseits der Besteuerung unterworfen ist.

Bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise

kommt es nun nicht darauf an, ob der Anleger

die Schadenersatzleistung tatsächlich versteuert.

Deshalb sind die erzielten Steuervorteile nur dann

anzurechnen, wenn Anhaltspunkte für derart außergewöhnliche

Steuervorteile vorhanden sind,

dass es unbillig wäre, einem Geschädigten diese

zu belassen.

Ausdrücklich weist der BGH darauf hin, dass die

Absenkung des Einkommenspitzensteuersatzes

von 53 % auf 45 % hierfür nicht ausreicht.

Sodann ging es um die Frage der Steuerbarkeit der

Schadenersatzleistung. Diesbezüglich wies der BGH

darauf hin, dass Erstattungsbeträge, die Werbungskosten

ersetzen, im Jahr ihres Zuflusses steuerpflichtige

Einnahmen bei der Einkunftsart sind, bei der

die Aufwendungen vorher als Werbungskosten

abgezogen worden sind. Dies gilt auch für Absetzungen

für Abnutzung (AfA) und nicht nur für Finanzierungskosten.

Unerheblich wäre sogar, wenn

ein Fonds Sonderabschreibungen nach dem Fördergebietsgesetz

in Anspruch genommen hat.

Fazit

Ob der BGH mit dieser Entscheidung endgültig einen

Schlussstrich unter eine sich seit vielen Jahren

hinziehende Diskussion gesetzt hat, bleibt abzuwarten.

Aktuell werden noch zahlreiche Verfahren

geführt, bei denen die Frage der Anrechenbarkeit

von Steuervorteilen auf den Schadenersatzanspruch

eine wichtige Rechtsfrage ist. Ein (bei Immobilienveräußerungen

derzeit nach zehn Jahren

steuerfreier) Kaufpreis ist jedenfalls etwas anderes

als ein Schadenersatzanspruch. Da nach dieser

Entscheidung Steuervorteile, die Werbungskosten

sind, bei der Bemessung des Schadenersatzanspruchs

nicht gegenzurechnen sind, stellt sich eher

die weitere Frage, dass Schädiger noch zusätzlich

etwaige Steuernachteile zu ersetzen haben, die

beispielsweise aus der Steuerpflicht der Schadenersatzleistung

resultieren, wenn Geschädigte in einer

anderen (höheren) Steuerklasse sind.


8. Verjährung

Zur Verjährung eines Schadensersatzanspruchs

nach § 37a WpHG

(OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 20.04.2011, 17 U

128/10)

Sachverhalt

Anleger erwarben Ende 2006 Anteile an einer

Hybrid-Anleihe. Der Auftrag zum Erwerb der Anleihe

wurde von den Anlegern am 30.11.2006 im

Anschluss an ein etwa 30 Minuten dauerndes Beratungsgespräch

in einer Bankfiliale erteilt. Eine

Abrechnung erfolgte am 14.12.2006. Der Inhalt

des Beratungsgesprächs war streitig. Die Anleger

behaupteten, ihnen wäre es nicht um Rendite,

sondern um Sicherheit und auch mittelfristige Verfügbarkeit

des Anlagebetrages gegangen. Auf ein

Totalverlustrisiko sei nicht hingewiesen worden.

Die in Anspruch genommene Bank trug hingegen

vor, im Beratungsgespräch seien die mit der Hybrid-

Anleihe verbundenen Chancen und Risiken erörtert

worden einschl. des Kapitalverlustrisikos, Ausgabeaufschlag,

Kostenstruktur sowie fehlende Einlagensicherung.

Des Weiteren berief sich die beklagte

Bank auf Verjährung.

Entscheidung

Das OLG Frankfurt am Main wies die Klage ab. Ein

Schadenersatzanspruch scheiterte aber nicht an einer

möglichen Verjährung. Die Verjährung begann

nicht bereits mit Abschluss der Kaufverhandlungen

und damit bereits am 13.11.2006, sondern erst mit

dem 14.12.2006, denn an jenem Tage wurde die

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RECHT und RECHTSPRECHUNG I Stand März 2013

Order ausgeführt und die Hybrid-Anleihe gekauft.

Die Klageerhebung am 14.12.2009 (exakt drei Jahre

nach erfolgtem Kauf des Wertpapiers) war deshalb

noch rechtzeitig. Es kommt nicht auf den Zeitpunkt

der Order an, sondern auf den Abschluss des

Kaufvertrages.

Das Gericht verneinte aber einen Anspruch wegen

Pflichtverletzung des konkludent zustande gekommenen

Beratungsvertrages. Dies wurde im Wesentlichen

mit ungenügendem Beweisantritt bzw. verspätetem

Vorbringen begründet.

Fazit

Die Entscheidung ist vor allem deshalb von Interesse,

weil sie sich näher mit der Verjährungsvorschrift

des § 37a WpHG befasst. Von einem Beginn der

Verjährungsfrist ist dann auszugehen, wenn der Erwerb

von Wertpapieren vorliegt. Dabei ist es nicht

entscheidend, ob schon tatsächlich eine Vermögensminderung

eingetreten ist. Selbst bei objektiver

Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung

kann ein zum Schadenersatz verpflichtender Vermögensschaden

dadurch entstanden sein, dass die

Leistung für Zwecke des Anlegers nicht voll brauchbar

ist.

33


Stand März 2013 I RECHT und RECHTSPRECHUNG

34

II. Anlegerrechte und Anlegerpflichten

(einschl. Anlegerhaftung und

Nachschusspflichten)

Der Erwerb jeder Kapitalanlage ist mit dem

Abschluss eines oder mehrerer Verträge verbunden.

Aus deren Abschluss resultieren

gleichermaßen Rechte wie Pflichten. Bestimmte

Pflichten ergeben sich des Weiteren aus dem Gesetz.

Hier muss ggf. die Rechtsprechung darüber

befinden, welche Pflichten im Einzelnen abdingbar

sind und welche zwingendes Recht sind. Auch können

verschiedene Klauseln als überraschende oder

unangemessene Klauseln für unwirksam erklärt

werden. Nach wie vor geht es des Weiteren um

Fragen, unter welchen Voraussetzungen mittelbar

beteiligte Gesellschafter Anspruch darauf haben,

Namen und Anschriften ihrer Mitgesellschafter (der

anderen Treugeber) zu erfahren. Schließlich ging es

auch im Jahr 2012 wiederholt um die Frage, unter

welchen Voraussetzungen ein Treuhänder Freistellung

von seiner Haftung fordern kann oder ein

Gläubiger den Treugeber auch unmittelbar in Anspruch

nehmen kann.

1. Zu Fragen der Rückabwicklung einer

mittelbaren Medienfondsbeteiligung;

hier: Was muss der Anleger tun?

Wann beginnt der Annahmeverzug?

(BGH, Urt. v. 10.07.2012, XI ZR 272/10)

Sachverhalt

Ein Anleger hatte sich auf Empfehlung seiner Bank

an einem Medienfonds beteiligt. Die Beteiligung erfolgte

mittelbar über eine Treuhandkommanditistin.

Zur Übertragung der Rechte und Pflichten aus der

Beteiligung ist gem. § 6 des Gesellschaftsvertrages

die Zustimmung der Komplementärin der Fondsgesellschaft

und gem. § 7 des Treuhandvertrages die

Zustimmung der Treuhandkommanditistin erforderlich.

Außerdem bedarf es gem. einer Bestimmung

der Anteilsübernahmeerklärung der Zustimmung

der finanzierenden Bank. Die Haftung der Bank

steht dem Grunde nach nicht mehr im Streit. Anleger

und Bank streiten insbesondere um die Frage,

mit welchem Inhalt der Anleger die Übertragung

der Fondsbeteiligung an die Bank vornehmen muss

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und ob sich diese in Annahmeverzug befindet. Der

Anleger hatte Schadenersatz und Freistellung von

einer Finanzierung Zug um Zug gegen Abgabe eines

Angebots auf Übertragung der von ihm gezeichneten

Fondsbeteiligung und Abtretung aller Rechte

aus dieser Beteiligung an die Bank gefordert.

Entscheidung

Der BGH bejahte diesen Anspruch auf Schadenersatz

Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Rechte

aus der Beteiligung. Dies gelte auch dann, wenn

die Übertragung der Fondsanteile von der Zustimmung

Dritter abhängig ist. Etwaige Schwierigkeiten

in diesem Bereich fallen in die Verantwortung der

schadenersatzpflichtigen Bank. Das Gegenrecht

eines Schädigers kann sich nur auf Rechtspositionen

beziehen, die der geschädigte Kapitalanleger aufgrund

der Zeichnung - hier der mittelbaren Fondsbeteiligung

- erworben hat.

Der Anleger hatte der Bank die Abtretung seiner

Rechte aus der Fondsbeteiligung und dem Treuhandvertrag

angeboten. Dies ist ausreichend.


Fazit

Im Falle der schadensrechtlichen Rückabwicklung

einer mittelbaren Fondsbeteiligung muss der geschädigte

Kapitalanleger dem Schädiger als Zug um

Zug zu gewährende Leistung lediglich die Abtretung

seiner Rechte aus der Beteiligung bzw. dem

Treuhandvertrag anbieten. Ist eine Übertragung von

der Zustimmung Dritter abhängig, liegt es im Risikobereich

des Schädigers, dass der Dritte die Zustimmung

erteilt.

2. Zur Frage, wann ein Treugeber einer

Publikums-Personengesellschaft im

Innenverhältnis die Stellung eines

unmittelbaren Gesellschafters hat

(BGH, Urt. v. 11.10.2011, II ZR 242/09)

Sachverhalt

Eine Anlegerin hatte sich - mittelbar über eine Treuhänderin

- an einem geschlossenen Immobilienfonds

in der Rechtsform einer oHG beteiligt. Die

Fondsgesellschaft befindet sich in Liquidation. Sie

fordert von der (mittelbar beteiligten) Anlegerin die

Zahlung eines Liquidations-Fehlbetrages. Die Anlegerin

hat in der Beitrittserklärung bestätigt, sowohl

den Gesellschafts- als auch den Treuhandvertrag für

sich verbindlich anzuerkennen. Im Treuhandvertrag

war u.a. geregelt, dass die Gesellschaftseinlage dem

Treugeber gebührt und dieser wie ein unmittelbar

beteiligter Gesellschafter zu behandeln sei.

Entscheidung

Der BGH hob die die Klage der Fondsgesellschaft abweisende

Entscheidung des Berufungsgerichts auf.

Es entspreche der ständigen Rechtsprechung des

BGH, dass im Falle einer sog. offenen oder qualifizierten

Treuhand die an der Gesellschaft Beteiligten

ihr gesellschaftliches Innenverhältnis so gestalten

können, als ob die Treugeber selbst Gesellschafter

wären.

Bei Publikumsgesellschaften ist eine solche Gestaltung

regelmäßig anzunehmen, wenn die mittelbare

Beteiligung von Anlegern und damit eine Verzahnung

von Gesellschaft und Treuhand von vornherein

vorgesehen ist und der Gesellschaftsvertrag

entsprechende Rechte und Pflichten der Anleger

regelt.

In der Beitrittserklärung wurde dem Anleger deutlich

vor Augen geführt, dass seine Rechte und Pflichten

als mittelbar beteiligter Gesellschafter den Rechten

und Pflichten eines unmittelbar Beteiligten Gesell-

RECHT und RECHTSPRECHUNG I Stand März 2013

schafters entsprechen. Der über einen Treuhänder

beteiligte Treugeber ist im Außenverhältnis der Haftung

ausgesetzt und kann auch im Innenverhältnis

auf Zahlung in Anspruch genommen werden. Dies

gilt jedenfalls dann, wenn der Treuhänder seinen

Freistellungsanspruch abtritt.

Zugleich weist der BGH darauf hin, dass die nach

Auflösung der Gesellschaft bestehende Verlustausgleichspflicht

aus dem Gesetz folgt und anders als

die nachträgliche Begründung einer Nachschusspflicht

nicht von der Zustimmung jedes einzelnen

Gesellschafters abhängig ist.

Fazit

Auch einem nur mittelbar über einen Treuhänder

beteiligtem Gesellschafter einer Publikums-Personengesellschaft

sollte klar sein, dass er regelmäßig

wie ein unmittelbar beteiligter Gesellschafter behandelt

wird. Ihm stehen Ausschüttungen oder Ansprüche

auf einen Liquidationserlös zu. Er muss aber

- jedenfalls bei entsprechender Rechtsform - auch

für einen Liquidationsfehlbetrag geradestehen. Ein

Treuhänder ist nicht durch § 242 BGB daran gehindert,

seinen Freistellungsanspruch gegen den Treugeber

geltend zu machen oder diesen Freistellungsanspruch

an die Gesellschaft abzutreten.

3. Der Streitgegenstand ist entscheidend -

Zur Frage, wann ein Anleger ein zweites

Mal auf Schadenersatz klagen kann

(OLG Karlsruhe, Beschl. v. 29.05.2012,

17 W 36/12)

Sachverhalt

Ein Ehepaar kaufte 1996 zwecks Steuerersparnis

ohne Einsatz von Eigenmitteln eine Eigentumswohnung.

Der Erwerb wurde durch einen Vermittler

empfohlen. Zur Finanzierung des Gesamtaufwandes

schloss das Ehepaar einen Darlehensvertrag bei einer

Bank sowie zwei nacheinander anzusparende

Bausparverträge mit der Bausparkasse. Eine Schadenersatzklage

des Ehepaars gegen die Bausparkasse

im Jahr 2001 wurde rechtskräftig abgewiesen.

Jetzt begehren die Eheleute Prozesskostenhilfe, um

die Bausparkasse mit neuen Argumenten erneut auf

Schadenersatz in Anspruch zu nehmen. Das Landgericht

wies ihren PKH-Antrag mit der Begründung

zurück, die Klage habe keine Aussicht auf Erfolg.

Entscheidung

Das OLG Karlsruhe hob diesen Beschluss auf. Im

Rahmen der gebotenen summarischen Betrachtung

35


Stand März 2013 I RECHT und RECHTSPRECHUNG

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sei die Erfolgsaussicht der neuen Schadenersatzklage

zu Unrecht verneint worden. Entscheidend

sei, ob die Streitgegenstände unterschiedlich seien.

Beim Schadenersatzprozess im Jahr 2001 war es

aber nicht um die Frage gegangen, ob die Anleger

über Innenprovisionen durch den Vertrieb arglistig

getäuscht wurden und ob die Bausparkasse Kenntnis

über die arglistige Täuschung hatte.

Auch wenn die Voraussetzungen für die Zurechnung

einer Kenntnis streng sind, konnte dies im

vorliegenden Fall nicht von vornherein ausgeschlossen

werden. Die Täuschung eines Vermittlers durch

Fehlangaben zum Anlageobjekt oder zur Rendite

oder zu den Innenprovisionen begründet eine Haftungsverantwortlichkeit

der Bank oder Sparkasse

nur dann, wenn sie sich selbst arglistig verhält bzw.

an unlauteren Machenschaften von Verkäufern oder

Vertrieb beteiligt ist oder hierüber einen Wissensvorsprung

hat. Die von den Anlegern behauptete

Kenntnis der Bausparkasse über eine erhöhte Innenprovision

war nicht Gegenstand des Ursprungsprozesses.

Die Erfolgsaussichten einer Klage müssen

deshalb vom Landgericht erneut überprüft werden.

Fazit

Da es um einen Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe

ging, werden die Erfolgsaussichten

lediglich summarisch überprüft. Erst spät stellte

sich heraus, wie stark die Badenia Bausparkasse

in anderen Verfahren über die Vertriebsaktivitäten

und Vertriebsmethoden Bescheid wusste. Deshalb

konnte den Anlegern hier auch nicht von vornherein

grobe Fahrlässigkeit unterstellt werden. Weder

sie noch die sie damals vertretenden Anwälte mussten

Kenntnis von der Mitwirkung bzw. „Mitwisserschaft“

der Bausparkasse haben. Auch von einer

grob fahrlässigen Unkenntnis konnte in diesem Fall

nicht ausgegangen werden.

4. Zur Verlustausgleichspflicht einer

Publikums-GbR nach Auflösung der

Gesellschaft

(BGH, Urt. v. 15.11.2011, II ZR 272/09)

Sachverhalt

Ein Anleger trat im Jahr 1994 einem geschlossenen

Immobilienfonds bei, der in der Rechtsform einer

BGB-Gesellschaft gegründet wurde. Zweck des

Fonds war es, eine Wohnanlage zu errichten und

zu bewirtschaften. Der Gesellschaftsvertrag enthielt

eine quotale Haftungsbeschränkung (Haftung der

Höhe nach unbegrenzt, aber nur bezogen auf die

Beteiligungsquote). Beschlussfassungen über die

Änderung des Gesellschaftsvertrages oder die Auflösung

der Gesellschaft bedurften einer ¾-Mehrheit.

Die Gesellschafterversammlung des Fonds fasste

im Jahr 2007 mit der erforderlichen Mehrheit den

Beschluss, die gesellschaftseigene Immobilie zu

veräußern und die Gesellschaft zu liquidieren. Ein

Steuerberater und Wirtschaftsprüfer erstellte eine

Liquidationseröffnungsbilanz. Die Gesellschafter beschlossen

mit einfacher Mehrheit, die Liquidationseröffnungsbilanz

als Schlussbilanz anzuerkennen.

Der Liquidator wurde angewiesen, zum Ausgleich

von Unterdeckungen erforderliche Nachschüsse bei

den Gesellschaftern einzufordern.

Entscheidung

Der BGH bestätigte die Rechtmäßigkeit der auf § 735

BGB gestützten Nachschussforderung. Die Verpflichtung

zur Zahlung eines Verlustausgleichs ergebe sich

kraft Gesetzes. Die quotale Beschränkung der Gesellschafterhaftung

im Gesellschaftsvertrag betreffe

das Außenverhältnis. Die Verlustausgleichshaftung

betreffe hingegen die Haftung im Innenverhältnis.

Bei der Innen- und Außenhaftung handele es sich um

unterschiedliche Haftungsebenen. Diese sind in ihren

Voraussetzungen und Folgen nicht vergleichbar.

Etwas anderes ist nur dann anzunehmen, wenn die

Haftung im Innen- und Außenverhältnis aufgrund

einer eindeutigen Vereinbarung ausnahmsweise

deckungsgleich ist. Der Beschluss, die Liquidationseröffnungsbilanz

als Schlussbilanz anzuerkennen,

war ebenfalls nicht unwirksam. Grundsätzlich gilt

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im Recht der BGB-Gesellschaft das Einstimmigkeitserfordernis.

Dieses kann durch das Mehrheitsprinzip

ersetzt werden. Verlangt der Gesellschaftsvertrag

einer Publikumsgesellschaft bürgerlichen Rechts für

die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz als

Grundlage der Verlustausgleichspflicht nach Auflösung

der Gesellschaft keine qualifizierte Mehrheit,

ist ein mit einfacher Mehrheit gefasster Beschluss

von einer gesellschaftsvertraglichen Klausel gedeckt,

nach der Beschlüsse grundsätzlich mit einfacher

Mehrheit zu fassen sind.

Fazit

Die im Stadium der Abwicklung einer BGB-Gesellschaft

erstellte Auseinandersetzungsbilanz dient

dazu, durch eine Gegenüberstellung des Aktivvermögens

mit den Verbindlichkeiten der Gesellschaft

festzustellen, ob und in welcher Höhe ein Überschuss

verteilt werden kann oder von den Gesellschaftern

Nachschüsse benötigt werden. Bei Verlustausgleichsansprüchen

im Innenverhältnis handelt

es sich um Forderungen der Gesellschaft, die das zur

Begleichung der Verbindlichkeiten und Erstattung

der Einlagen unzureichende Aktivvermögen ergänzen.

Drinnen (in einer BGB-Gesellschaft) ist man in

aller Regel schnell. Das Wiederherauskommen ist

häufig mühseliger und kann manchmal auch eine

größere finanzielle Belastung darstellen.

(Anmerkung: Um denselben Themenkomplex ging

es auch im BGH-Urteil II ZR 266/09, ebenfalls vom

15.11.2011)

5. Zu den Anforderungen an einen wich-

tigen Grund, um ein (langfristiges)

Beteiligungsverhältnis an einer

BGB-Gesellschaft außerordentlich

zu kündigen

(BGH, Urt. v. 22.05.2012, II ZR 2/11)

Sachverhalt

In dieser Entscheidung ging es ebenfalls um eine

Anlegerin, die sich als Ratensparerin langfristig an

einem geschlossenen Fonds in der Rechtsform einer

BGB-Gesellschaft beteiligt hatte. Sie hatte sich zur

Leistung einer Einmal-Anlage verpflichtet sowie zur

Bezahlung monatlicher Raten über einen Zeitraum

von 30 Jahren. Die Anlegerin zahlte den Einmal-

Beitrag und leistete Raten für fünf Monate, bevor

sie die Zahlungen einstellte und später die Beitrittserklärung

anfocht und widerrief.

Zuvor war über das Vermögen einer Gründungsge-

RECHT und RECHTSPRECHUNG I Stand März 2013

sellschafterin das Insolvenzverfahren eröffnet worden.

Nach Anfechtung und Widerruf wurde das

Insolvenzverfahren über die zweite Gründungsgesellschafterin

eröffnet.

Die Fondsgesellschaft forderte die Bezahlung rückständiger

Monatsraten.

Entscheidung

Zunächst befasste sich das Gericht mit Fragen

gesetzlicher und vertraglich vereinbarter Widerrufsrechte.

Bei vertraglich vereinbarten Widerrufsrechten

entspreche es nicht dem Willen des die

Widerrufsmöglichkeit Einräumenden, nicht bestehende

Belehrungspflichten übernehmen und erfüllen

zu wollen. Sodann ging das Gericht der Frage

nach, ob die Anlegerin zur außerordentlichen Kündigung

ihrer Beteiligung berechtigt war. Sie stützte

das Kündigungsrecht auf die Insolvenz einer der

Gründungsgesellschafterinnen. Allerdings lagen

zwischen Insolvenz und Kündigung aus wichtigem

Grund fast drei Jahre. Wird ein Kündigungsrecht

in Kenntnis des Bestehens seines Grundes über einen

längeren Zeitraum nicht ausgeübt, kann eine

tatsächliche Vermutung dafür sprechen, dass der

Kündigungsgrund nicht so schwer wiegt, dass dem

Kündigenden die Fortsetzung der Gesellschaft

unzumutbar ist oder dass der Grund dieses Ge-

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37


Stand März 2013 I RECHT und RECHTSPRECHUNG

38

wicht jedenfalls in der Zwischenzeit verloren hat.

Hinzu kommt, dass bei einer Publikumsgesellschaft

die Insolvenz eines Gesellschafters regelmäßig zum

Ausscheiden des Gesellschafters und zur Fortsetzung

der Gesellschaft unter den verbleibenden Gesellschaftern

führt. Angesichts eines solchen jederzeit

möglichen Ereignisses bedürfte es besonderer

Umstände, wenn ein Gesellschafter gleichwohl die

Gesellschaft aus wichtigem Grund zu kündigen

berechtigt sein soll. Da das Berufungsgericht - von

seinem Standpunkt aus zu Recht - keine Feststellungen

zu Pflichtverletzungen getroffen hat, die

ggf. auch ein außerordentliches Kündigungsrecht/

Sonderkündigungsrecht begründen konnten, hob

der BGH das die Klage abweisende Berufungsurteil

auf und wies die Sache zur erneuen Verhandlung

zurück.

Fazit

Im Falle eines Sonderkündigungsrechtes (z.B. auch

wegen Aufklärungspflichtverletzungen infolge Prospektfehlers)

gelten die Grundsätze der fehlerhaften

Gesellschaft. Ein Gesellschafter scheidet mit Zugang

der außerordentlichen Kündigung mit Wirkung „ex

nunc“ aus der Publikums-Personengesellschaft aus.

Er bleibt zur Zahlung rückständiger und noch nicht

erbrachter (Einlage-)Leistungen verpflichtet. Diesen

Anspruch kann eine Beteiligungsgesellschaft jedoch

mehr isoliert geltend machen. Sie spielt im Rahmen

der Feststellung des Abfindungsanspruchs eine Rolle.

Insoweit werden die gegenseitigen Ansprüche zu

unselbstständigen Rechnungsposten der Auseinandersetzungsrechnung.

6. Zum Kündigungsrecht eines

BGB-Gesellschafters, der sich für einen

langen Zeitraum gegenüber der Gesell-

schaft zur Erbringung von Sparraten

verpflichtet hat

(BGH, Urt. v. 22.05.2012, II ZR 205/10)

Sachverhalt

Ein Anleger beteiligte sich an einem geschlossenen

Fonds in der Rechtsform einer BGB-Gesellschaft.

Die Erklärung des Beitritts war in verschiedenen Varianten

möglich. Neben der Kündigungsmöglichkeit

zum Ende des 12. Beteiligungsjahres gab es Kündigungsmöglichkeiten

zum Ende des 19., 26., 31.

oder 41. Beteiligungsjahres.

Der Anleger wählte einen Vertragszeitraum von

30 Jahren und verpflichtete sich zur Zahlung monatlicher

Raten in Höhe von 50,00 € zzgl. 5 %

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Agio. Nach der Bezahlung zweier Raten stellte

er weitere Zahlungen ein. Die Fondsgesellschaft

machte rückständige Beiträge geltend. Der Anleger

berief sich auf ein Widerrufsrecht und hilfsweise

darauf, die Beteiligung wirksam gekündigt

zu haben.

Entscheidung

Nach § 723 Abs. 3 BGB ist eine Vereinbarung,

durch welche das Kündigungsrecht bei einer BGB-

Gesellschaft ausgeschlossen oder diesen Vorschriften

zuwider beschränkt wird, nichtig. Bei dieser

Rechtsnorm setzte der BGH an und führte aus,

dass es grundsätzlich der allgemeinen Vertragsfreiheit

entspricht, rechtsgeschäftliche Bindungen

über einen langen Zeitraum eingehen zu können.

Eine Grenze bilden die §§ 138, 242 und 723 Abs.

3 BGB, ggf. auch § 307 Abs. 1 BGB, soweit Vertragsbedingungen

vom gesetzlichen Leitbild unangemessen

abweichen.

Eine langfristige Bindung ist immer dann sittenwidrig,

wenn durch sie die persönliche und wirtschaftliche

Handlungsfreiheit so beschränkt wird,

dass die eine Seite der anderen in einem nicht

mehr hinnehmbaren Maß „auf Gedeih und Verderb“

ausgeliefert ist.

Jedenfalls bei einem Anleger, der an der Publikums-


Personengesellschaft kapitalmäßig nur ganz gering

beteiligt ist, stellt eine Beteiligungsdauer von 31 Jahren

mit entsprechender Einzahlungspflicht eine solche

unangemessene Benachteiligung dar. Hier ist

die Bindung des Gesellschafters an die Gesellschaft

zeitlich unüberschaubar. Infolge dessen wird seine

persönliche und wirtschaftliche Betätigungsfreiheit

unvertretbar eingeengt. Insoweit war die befristete

Kündigungsausschlussklausel unwirksam.

Anstelle der unwirksamen Klausel tritt das (dispositive)

Recht. Nach § 723 Abs. 1 Satz 1 BGB kann

ein Gesellschafter das Gesellschaftsverhältnis jederzeit

ordentlich kündigen. Deshalb war es nicht zu

beanstanden, dass die Forderung der Gesellschaft

gegen den Anleger nur als unselbstständiger Rechnungsposten

im Rahmen der Berechnung des Abfindungsguthabens

einzustellen war.

Fazit

Ob der Anleger im Rahmen der Berechnung seines

vermutlich negativen Abfindungsguthabens noch

einen Ausgleich schuldet, war vom BGH nicht zu

entscheiden. Hierbei wird dann zu beachten sein,

dass ein Anleger keinen Schadenersatzanspruch

gegen die Fondsgesellschaft wegen Aufklärungspflichtverletzung

durch Initiatoren bzw. Vertriebsorganisationen

hat.

7. Voraussetzungen und Folgen eines

Widerrufs im Zusammenhang mit dem

Erwerb von (fremdfinanzierten)

Anteilen an geschlossenen Immobilien-

fonds

(OLG Brandenburg, Urt. v. 28.09.2011,

4 U 196/10)

Sachverhalt

Ein Anleger beteiligte sich aufgrund der Empfehlung

eines Anlagevermittlers an einem geschlossenen

Immobilienfonds der Falk-Gruppe. Handelnde

Person auf Seiten des Vermittlers war seinerzeit

der Bruder des Anlegers. Der Anleger erwarb eine

mittelbare Beteiligung. Die Einlagepflicht wurde

über eine Bank fremdfinanziert. Die Zeichnung erfolgte

am 22.12.2000. Die Endfinanzierung, die

eine Zwischenfinanzierung ablöste, wurde am

22.03./10.04.2001 eingedeckt. Im Prospekt ist eine

Vertriebsbeauftragte genannt, an die die Kosten für

die Eigenkapitalbeschaffung und das Agio bezahlt

werden sollten. Die Vermittlerin war als Untervermittlerin

der im Prospekt genannten Vertriebsbeauftragten

tätig. Dass diese eine Provision erhielt,

wurde dem Anleger im Verkaufsgespräch nicht mit-

RECHT und RECHTSPRECHUNG I Stand März 2013

geteilt. Nach Insolvenz der Falk-Gruppe wurde der

Immobilienfonds im Rahmen einer außerordentlichen

Gesellschafterversammlung aufgelöst. Das

Fondsvermögen wurde zugunsten der Gläubigerbanken

verwertet. Die Anleger fielen aus. Der Anleger

widerrief seinen Darlehensvertrag und nimmt

die kreditgebende Bank und den Anlagevermittler

(Untervermittler) auf Schadenersatz wegen Aufklärungspflichten

bzw. aufgrund des Widerrufs des

Darlehensvertrages in Anspruch.

Entscheidung

Das OLG Brandenburg wies die Klagen sowohl

gegen den Vermittler als auch die finanzierende

Bank ab. Pflichtverletzungen des (Unter-)Vermittlers

waren entweder nicht feststellbar oder jedenfalls

verjährt. Eine Pflicht zur Offenlegung der

Vertriebsprovision bestand im konkreten Fall nicht,

denn die Provisionsgrenze von 15 % war nicht

überschritten. Der Vorwurf weiterer Pflichtverletzungen,

z.B. über die Sicherheit und Werthaltigkeit

der Beteiligung, konnte dahingestellt bleiben,

da dem Anleger sich spätestens mit Ausbleiben

der halbjährlichen Ausschüttungen förmlich aufdrängen

musste, dass sich der Fonds anders als erwartet

entwickelte. Auch war in Geschäftsberichten

für das Jahr 2004 bereits auf Unterdeckungen

der Fondsgesellschaft hingewiesen worden. Den Geschäftsbericht

hatte der Anleger spätestens im Jahr

2006 erhalten. Die im Juli 2010 eingereichte Klage

erfolgte daher nach Ablauf der Verjährungsfrist.

Das Gericht verneinte sodann auch einen Anspruch

gegen die finanzierende Bank nach dem

Haustürwiderrufsrecht. Sinn dieses Rechts ist es,

einen Betroffenen vor einer Überrumpelung zu

schützen. Zwischen Zeichnung der Beteiligung

und Abschluss des Darlehensvertrages lag aber

ein Zeitraum von ca. 13 Wochen, so dass von

einem zeitlichen Zusammenhang zwischen einer

Haustürsituation und der Abgabe der Willenserklärung

keine Indizwirkung für die Kausalität mehr

ausging.

Die finanzierende Bank hatte des Weiteren keine

eigenen Aufklärungspflichten verletzt. Bei steuersparenden

Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen

ist eine kreditgebende Bank nach ständiger

Rechtsprechung nur unter ganz besonderen

Voraussetzungen zur Risikoaufklärung des Kunden

über das finanzierte Geschäft verpflichtet. In

Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens

der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder

Vertreiber des finanzierten Objekts kann sich der

Anleger jedoch unter einer Beweiserleichterung

in Form einer widerleglichen Vermutung auf ei-

39


Stand März 2013 I RECHT und RECHTSPRECHUNG

40

nen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten

Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang

mit einer arglistigen Täuschung des

Anlegers durch unrichtige Angaben des Vermittlers,

Verkäufers oder von Fondsinitiatoren oder

auch durch unrichtige Angaben des Fondsprospektes

berufen. Im konkreten Fall konnte der Anleger

aber weder etwas zur Täuschungshandlung

noch zur Arglist des Vermittlers vortragen.

Schließlich verneinte das Gericht das Vorliegen

eines verbundenen Geschäftes. Es ließen sich bereits

keine ausreichenden Indizien für eine objektive

Einheit zwischen Fondsbeitritt und Darlehensvertrag

finden. Es fehlte des Weiteren an einem

persönlichen Kontakt zwischen dem Anleger und

der finanzierenden Bank.

Fazit

Damit Kreditvertrag und finanziertes Geschäft als

wirtschaftliche Einheit und damit als ein verbundenes

Geschäft anzusehen sind, ist im Regelfall

erforderlich, dass sich der Kreditgeber bei der Vorbereitung

oder dem Abschluss des Kreditvertrages

der Mitwirkung des Verkäufers bedient hat und

der Vertrieb dem Interessenten zusammen mit

dem Kauf- bzw. Beitrittsvertrag den Kreditantrag

vorlegt. Voraussetzung ist des Weiteren, dass sich

Finanzierungsvertrag und zu finanzierender Vertrag

wechselseitig bedingen bzw. der eine seinen

Sinn erst durch den anderen erhält.

8. Kein Auskunftsanspruch bei zu vernei-

nender Interessenkollision

(OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 29.02.2012,

19 U 188/11)

Sachverhalt

Ein Anleger wickelte über seine Bank im Zeitraum

von rund fünf Jahren 23 Wertpapiergeschäfte ab.

Das Volumen betrug mehr als 600.000,00 €. Er begehrt

nunmehr für jede einzelne Transaktion Auskunft

über die von der Bank erhaltenen Provisionen

(Zuführungs-, Bestands- und sonstige Provisionen,

insbesondere sog. Rückvergütungen).

Entscheidung

Das Gericht wies die Klage ab. Zwar läge den Wertpapiertransaktionen

jeweils ein Beratungsvertrag

zugrunde. Dabei handele es sich um einen unentgeltlichen

Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter

im Sinne der §§ 611, 675, 662 BGB.

Allerdings richteten sich Inhalt und Umfang der

Auskunfts- und Rechenschaftspflicht nach Treu

und Glaube, der Verkehrssitte und den Umständen

des Einzelfalls, sofern besondere Vereinbarungen

fehlen. Inhalt und Grenzen der Informationspflicht

beziehen sich dabei stets auf das konkrete

Rechtsverhältnis. Auch der Auskunftsanspruch

nach § 666 BGB ist kein Selbstzweck. Er orientiert

sich u.a. am Maßstab der Erforderlichkeit und der

Zumutbarkeit. In Fällen, in denen die Gefahr einer

Interessenkollision und damit das Bestehen einer

Aufklärungspflicht über erhaltene Zuwendungen

zu verneinen ist, fehlt es auch an einem konkreten

Auskunftsinteresse. Bei „Verkaufsfällen“ ohne

kommissionsrechtlichen Bezug fehlt es an der

Verpflichtung, über das eigene Gewinninteresse

aufzuklären, weil dieses offenkundig ist. Es ist Sache

des Anlegers, konkrete Anhaltspunkte dafür

vorzutragen, dass es sich bei Erwerbsvorgängen

um andere Rechtsverhältnisse als Kaufverträge im

Sinne von Eigengeschäften handelt.

Mangels Aufklärungspflichtverletzung hatte sich

die Bank im konkreten Fall nicht pflichtwidrig verhalten.

Ein Anspruch aus § 667 BGB wurde deshalb

verneint.

Fazit

Durch Urteil vom 25.06.2002 (XI ZR 239/01) hatte

der BGH noch eine Vermutung dafür aufgestellt,

dass es sich bei einem Wertpapiergeschäft

im Regelfall um ein Kommissionsgeschäft handele.

Ob der BGH heute noch an dieser Auffassung

festhält, ist fraglich und wurde auch vom OLG

Frankfurt in Zweifel gezogen, denn mit den Lehman-Entscheidungen

vom 27.09.2011 hat der

BGH eine Offenlegungspflicht einer Bank hinsichtlich

erhaltener Zuwendungen oder Gewinne

grundsätzlich verneint. Dabei ging er - ohne dies

näher darzulegen - von Wertpapiertransaktionen

in Form von Kaufgeschäften aus. Jedenfalls ein

sehr erfahrener Anleger, der seine Bank nicht bezahlt,

müsste davon ausgehen, dass eine Bank

bei der Besorgung von Wertpapieren Provisionen

vereinnahmt oder eine Gewinnmarge einkalkuliert

hat. Mit der Auftragserteilung soll - jedenfalls

der erfahrene Anleger - konkludent seine

Einwilligung erteilen, dass eine die Order ausführende

Bank auch bei einem Kommissionsgeschäft

eine Provision einkalkulieren und behalten

darf. Letzteres erscheint zweifelhaft, denn

es geht nicht nur um das „Ob“ einer Provision,

sondern auch deren Höhe. Die Ausführungen

des OLG Frankfurt überzeugen deshalb nur im

Hinblick auf Wertpapiergeschäfte im Sinne von

Eigengeschäften („Verkaufsfälle“).


9. Auch bei bloß mittelbarer Beteiligung

kann die Gesellschaft die Einlagever-

pflichtung unmittelbar fordern

(BGH, Urt. v. 18.09.2012, II ZR 201/10)

Sachverhalt

Ein Anleger war über einen Treuhandkommanditisten

mittelbar an einem Immobilienfonds beteiligt.

Er hatte sich verpflichtet, seine Einlage in 190 Monatsraten

zu leisten. Nach sieben Jahren stellte er die

Zahlungen ein. Nach dem Gesellschaftsvertrag der

Fondsgesellschaft waren mittelbar beteiligte Gesellschafter

im Innenverhältnis unmittelbar beteiligten

Gesellschaftern gleichgestellt. Laut Gesellschaftsvertrag

schieden Gesellschafter, die ihre Einzahlungen

gem. vereinbarten Einzahlungsplan nicht vertragsgerecht

erfüllten, unter bestimmten Voraussetzungen

aus der Gesellschaft aus. Soweit die Voraussetzungen

für ein Ausscheiden nicht vorlagen, regelte

der Gesellschaftsvertrag, dass die Gesamteinlage

des Gesellschafters herabgesetzt wird.

Die Fondsgesellschaft nahm den Anleger auf Bezahlung

nicht mehr geleisteter Raten in Anspruch.

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RECHT und RECHTSPRECHUNG I Stand März 2013

Entscheidung

Der BGH verneinte einen (weiteren) Anspruch der

Fondsgesellschaft. Anders als das Berufungsgericht

scheiterte die Geltendmachung des Zahlungsanspruchs

aber nicht an der der Fondsgesellschaft fehlenden

Aktivlegitimation. Da der mittelbar beteiligte

Gesellschafter im Innenverhältnis die Stellung eines

unmittelbaren Gesellschafters erlangt hat, konnte

die Gesellschaft einen gegen einen Treugeber gerichteten

Anspruch auf Leistung unmittelbar als Anspruch

aus eigenem Recht geltend machen.

Hier scheiterte der Anspruch

der Fondsgesellschaft

aber daran, dass

laut Gesellschaftsvertrag

ein Gesellschafter, der

seine Ratenverpflichtungen

nicht mehr erbringt,

entweder aus der

Gesellschaft ausscheidet

oder die Höhe der Beteiligung

abgesenkt wird.

Die Herabsetzung der

Gesamteinlage war dabei

auch nicht von einer Entscheidung der Fondsgesellschaft

abhängig. Nach dem Wortlaut der Regelung

des Gesellschaftsvertrages war die Herabsetzung

der Gesamteinlage die zwingende Folge eines nicht

zum Ausscheiden aus der Gesellschaft führenden

Abbruchs des Einzahlungsplanes. Die Herabsetzung

der Gesamteinlage hat zur Folge, dass ein Gesellschafter

oder Treugeber keine weiteren Raten mehr

zu leisten hat. Der Anspruch der Fondsgesellschaft

war deshalb abzuweisen.

Fazit

Die Entscheidung bringt vor allem in einem Punkt

Klarheit: Der gegen einen Treugeber gerichtete Anspruch

auf Leistung der Einlage kann unmittelbar

von der Fondsgesellschaft geltend gemacht werden,

wenn der mittelbar beteiligte Gesellschafter

einem unmittelbar beteiligten Gesellschafter im Innenverhältnis

gleichgestellt ist. In den weiteren Entscheidungsgründen

ging es um die Frage der Auslegung

gesellschaftsvertraglicher Regelungen. Hier

wurde vom BGH genau differenziert, ob es um einen

Verzicht der Fondsgesellschaft auf weitere Einlagen

ginge (hier verbietet sich im Allgemeinen die

Annahme, ein Gläubiger wolle auf ein Recht wieder

ohne weiteres verzichten) bzw. ob der Anspruch der

Fondsgesellschaft von vornherein nur beschränkt

vorhanden war. Der BGH nahm letzteres an, zumal

sich die Herabsetzung der Gesamteinlage zugleich

zum Nachteil des betroffenen Gesellschafters auswirkt.

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Stand März 2013 I RECHT und RECHTSPRECHUNG

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10. Freistellungsanspruch des Treuhänders

geht möglichem Schadenersatzanspruch

aus allenfalls fahrlässiger Pflichtverletzung

des Treuhänders vor

(BGH, Urt. v. 18.10.2012, III ZR 150/11)

Sachverhalt

Ein Anleger hatte sich mittelbar über einen Treuhänder

an einer Immobilienfondsgesellschaft beteiligt.

Gegenstand war der Erwerb und die Bebauung

sowie anschließende Vermietung und Verwaltung

von Wohngebäuden im geförderten freifinanzierten

Wohnungsbau. Die Treugeber waren im Innenverhältnis

unmittelbar Beteiligten Gesellschaftern

gleichgestellt. Der Treugeber stellte den Treuhänder

von Pflichten, die das Treuhandverhältnis betreffen,

frei. Der Gesellschaftsvertrag sah eine quotale

Haftung der Gesellschafter vor.

Mit seiner Klage begehrte der Treuhänder zunächst

Freistellung von der Forderung auf Rückzahlung

eines anteiligen Darlehensbetrages. Im Berufungsverfahren

stellte er den Freistellungsanspruch auf einen

Zahlungsanspruch um. Der Anleger berief sich

- u.a. - auf Gegenansprüche gegen den Treuhänder

wegen Verletzung von Aufklärungspflichten.

Entscheidung

Der BGH bejahte einen Zahlungsanspruch. Nachdem

sich der Anleger geweigert hatte, den Treuhänder

von einem Anspruch eines Gesellschaftsgläubigers

freizustellen, konnte unmittelbar Schadenersatz in

Geld gefordert werden.

Der Anspruch war auch begründet, denn aus den

Abreden im Treuhandvertrag folgte u.a. die Pflicht,

dass der Anleger im Innenverhältnis quotal für Ansprüche

auf Rückzahlung eines der Fondsgesellschaft

gewährten Darlehens haftet. Gegen diesen

Anspruch kann auch nicht mit einem möglichen

Schadenersatzanspruch des Anlegers wegen Verletzung

von Aufklärungspflichten im Zusammenhang

mit dem Eingehen der Beteiligung aufgerechnet

werden. Hier gilt nichts anderes als im Hinblick auf

einen an einen Insolvenzverwalter abgetretenen

Freistellungsanspruch des Treuhänders. Über die gesetzlich

oder vertraglich ausdrücklich geregelten Fälle

hinaus ist eine Aufrechnung verboten, wenn nach

dem besonderen Inhalt des zwischen den Parteien

begründeten Schuldverhältnisses der Ausschluss der

Aufrechnung als stillschweigend vereinbart angesehen

werden muss oder wenn die Natur der Rechtsbeziehung

oder der Zweck der geschuldeten Leistung

eine Erfüllung im Wege der Aufrechnung als

mit Treu und Glaube unvereinbar erscheinen lassen.

Fazit

Der BGH stellte klar, dass es keine Differenzierung

zwischen „normalen“ und „bösgläubigen“ Gesellschaftsgläubigern

gibt. Einem Gesellschaftsgläubiger,

der weiß, dass die einzelnen Gesellschafter nur

quotal haften und der weiterhin weiß, dass Treuhandverhältnisse

begründet sind, hat zwar Kenntnis

darüber, dass Störungen im Treuhandverhältnis

seinen Zugriff auf das Vermögen der mittelbaren

Gesellschafter erschweren können. Ein mittelbar

beteiligter Gesellschafter soll aber gegenüber einem

unmittelbar beteiligten Gesellschafter nicht besser

gestellt werden. Es gilt der Gleichbehandlungsgrundsatz

mittelbar und unmittelbar beteiligter

Gesellschafter. Ein Anleger kann deshalb nur solche

Einwendungen geltend machen, die der Gesellschaft

selbst zustehen (vgl. § 129 HGB).

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11. Zur Frage der Widerruflichkeit des Erwerbs

von „Lehman-Zertifikaten“ im Fernabsatz

(BGH, Urt. v. 27.11.2012, XI ZR 384/11 und

XI ZR 439/11)

Sachverhalt

Zwei Anleger hatten von einer Bank Lehman-Zertifikate

erworben. In einem der Fälle war streitig, ob

das Verkaufsgespräch ganz oder teilweise telefonisch

erfolgt war. Im anderen Fall wurde der Kaufauftrag

teilweise aufgrund von Telefonaten und teilweise

aufgrund E-Mails ausgeführt. In beiden Fällen

erklärten die Anleger den Widerruf aller von ihnen

im Zusammenhang mit dem Kauf abgegebenen Erklärungen.

Entscheidung

Der BGH verneinte einen Anspruch darauf, die auf

Abschluss der Erwerbsverträge mit der Bank gerichteten

Willenserklärungen nach den Regeln über

den Fernabsatz widerrufen zu können. Nach § 312d

Abs. 4 Nr. 6 BGB kann eine auf Abschluss eines


Fernabsatzvertrages gerichtete Willenserklärung

dann nicht widerrufen werden, wenn Gegenstand

des Vertrages die Verschaffung von Finanzdienstleistungen

ist, deren Preis innerhalb der Widerrufsfrist

Schwankungen auf dem Finanzmarkt unterliegt.

Dabei sei - so der BGH - der Begriff des Preises

nach der Systematik und der Gesetzgebungsgeschichte

weit zu verstehen. Preis sei nicht nur

der Börsen- oder Marktpreis, der für das Produkt

selbst auf dem Finanzmarkt gezahlt wird. Preis

im Sinne des § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB könnten

vielmehr auch die Parameter sein, von denen der

Wert des Finanzproduktes abhängt. Das war hier

der Fall, da Bonuszahlungen und die Rückzahlung

der Lehman-Zertifikate in Abhängigkeit von der

Entwicklung dreier Aktienindizes während dreier

aufeinander folgender Beobachtungszeiträume erfolgen

sollten.

Fazit

Der Ausschluss des Widerrufsrechts nach § 312d

Abs. 4 Nr. 6 BGB beim Erwerb von Finanzdienstleistungen

soll das Risiko eines zumindest mittelbar

finanzmarktbezogen spekulativen Geschäfts

mit seinem Abschluss in gleicher Weise auf beide

Parteien verteilen. Der Anleger soll einen drohenden

Verlust aufgrund fallender Basiswerte innerhalb

der Widerrufsfrist nicht durch Ausübung

des Widerrufsrechts auf einen Unternehmer abwälzen

können, auch wenn der Anleger Verbraucher

ist. Weil ein Widerrufsrecht hier nicht in Betracht

kam, konnte das Vorliegen der sonstigen

Voraussetzungen eines Fernabsatzvertrages dahinstehen.

12. Zum Auskunftsanspruch eines Treugebers

über Name und Anschriften der weiteren

Treugeber

(BGH, Urt. v. 05.02.2013, II ZR 134/11 und II

ZR 136/11)

Sachverhalt

Während in den 90er Jahren des letzten Jahrhunderts

Gesellschafter von Publikums-Personengesellschaften

häufig noch unmittelbar beteiligt waren,

überwiegt seit langem die mittelbare Beteiligung

von Anlegern über einen Treuhandkommanditisten.

Regelmäßig besteht in diesen Fällen dann auch die

Möglichkeit der unmittelbaren Beteiligung als Kommanditist.

Aufgrund zu erteilender und mit Kosten

verbundener Vollmachten wählen die meisten Anleger

den anderen Weg. Im Gesellschaftsvertrag und

Treuhandvertrag wird die Rechtsstellung des mittel-

RECHT und RECHTSPRECHUNG I Stand März 2013

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bar beteiligten Gesellschafters und des unmittelbar

beteiligten Gesellschafters gleichgestellt, d.h. dem

mittelbar beteiligten Gesellschafter werden dieselben

Rechte, insbesondere das Recht auf Teilnahme

an Gesellschafterversammlungen und an der Abstimmung,

eingeräumt.

In den zwei nunmehr vom BGH entschiedenen Fällen

ging es um den geltend gemachten Anspruch

von mittelbar beteiligten Anlegern, Auskünfte über

die Identität der anderen treugeberisch beteiligten

Anleger zu bekommen. Sie haben vorgebracht,

ohne diese Kenntnis ihre Gesellschafter- oder Treugeberrechte

nicht ordnungsgemäß ausüben zu können.

Die Anspruchsgegner (Fondsgesellschaft bzw.

geschäftsführender Gesellschafter bzw. Treuhandkommanditist)

haben eingewandt, die Treugeber

hätten ein schützenswertes Anonymitätsinteresse.

Außerdem bestünde die Gefahr der missbräuchlichen

Verwendung der Daten.

Entscheidung

Der Bundesgerichtshof hat die Entscheidungen der

Oberlandesgerichte bestätigt, die den Anlegern

einen Auskunftsanspruch zugestanden haben.

Maßgeblicher Gesichtspunkt war dabei, dass die

als Treugeber beigetretenen Anleger nach den Regelungen

in den Gesellschaftsverträgen der Fondsgesellschaften,

auf die die jeweiligen Treuhandverträge

Bezug nahmen, im Innenverhältnis den als

Kommanditisten beigetretenen Anlegern in Rechten

und Pflichten gleichgestellt waren. Wegen dieser

Gleichstellung besteht auch ein Interesse, mit den

anderen Treugebern in Kontakt treten zu können.

Da hinreichende Anhaltspunkte für eine konkrete

Gefahr des Missbrauchs der Daten nicht dargelegt

waren, wies der BGH die Revisionen zurück. In zwei

Verfahren hatten die Beklagten ihre Revisionen bereits

vor Verkündung der Urteile zurückgenommen.

Fazit

Bislang hat der BGH den Anspruch von Treugebern

auf Auskunftserteilung in Fällen bejaht, in denen die

Treugeber eine Innengesellschaft gebildet haben.

Die beiden neuen Entscheidungen gehen darüber

hinaus. Entscheidender Gesichtspunkt ist, ob den

Treugebern vertraglich dieselben Rechte und Pflichten

zugestanden werden wie direkt beteiligten Gesellschaftern.

Da dies meist der Fall ist, besteht auch

ein entsprechender Auskunftsanspruch.

43


Stand März 2013 I RECHT und RECHTSPRECHUNG

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13. Zur Wirksamkeit von Änderungsbeschlüssen

bei Publikums-Personengesellschaften

(BGH, Urt. v. 16.10.2012, II ZR 251/10)

Sachverhalt

Ein Anleger war an einem geschlossenen Immobilienfonds

in der Rechtsform einer KG beteiligt.

Im Gesellschaftsvertrag war geregelt, dass Änderungen

des Vertrages einer Mehrheit von ¾ der

anwesenden Stimmen bedürfen. Sind 90 % oder

mehr aller Stimmen auf fünf oder weniger Personen

vereinigt, sind Beschlüsse, für die es ansonsten einer

qualifizierten Mehrheit von 75 % bedarf, einstimmig

zu fassen.

Des Weiteren ist in der Satzung geregelt, dass die

Unwirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses nur

durch Klage, die gegen die Gesellschaft zu richten

ist, geltend gemacht werden kann.

Aufgrund eines Beschlussantrages des Komplementär-Gesellschafters

sollte die Vorschrift aufgehoben

werden, dass es eines einstimmigen Beschlusses bedarf,

wenn 90 % oder mehr aller Stimmen auf fünf

oder weniger Personen vereinigt sind. Der Beschluss

wurde gefasst. Hiergegen wendet sich der Anleger

mit seiner Klage gegen die Gesellschaft.

Entscheidung

Der BGH führt aus, dass die Klage zu Recht gegen

die Gesellschaft erhoben worden ist. Die Nichtigkeit

von Beschlüssen einer Gesellschafterversammlung

einer KG werde zwar durch Feststellungsklage gegen

die Mitgesellschafter geltend gemacht. Dies

gelte aber nicht, wenn der Gesellschaftsvertag bestimmt,

dass der Streit mit der Gesellschaft auszutragen

ist.

Der BGH führte dann weiter aus, dass der Beschluss

über die Aufhebung des Einstimmigkeitserfordernisses

mit einer im Gesellschaftsvertrag bestimmten

¾-Mehrheit gefasst werden konnte. Beschlüsse in

einer Personengesellschaft sind grundsätzlich einstimmig

zu fassen, wenn und soweit nicht im Gesellschaftsvertrag

für den betreffenden Beschlussgegenstand

das Einstimmigkeitsprinzip durch das

Prinzip einfacher oder qualifizierter Mehrheit ersetzt

worden ist (vgl. § 709 Abs. 2 BGB), um die Handlungsfähigkeit

der Gesellschaft sicherzustellen.

Für die formelle Legitimation eines Mehrheitsbeschlusses

genügt es grundsätzlich, dass sich aus

dem Gesellschaftsvertrag ausdrücklich oder durch

Auslegung eindeutig ergibt, dass der jeweilige Beschlussgegenstand

einer Mehrheitsunterscheidung

unterworfen sein soll. Das war hier gesellschaftsvertraglich

geregelt.

Der Beschluss verletzte auch nicht treupflichtwidrig

die Rechte der Minderheitsgesellschafter. Ist die

Entscheidung der Mehrheit der Gesellschafter von

einer Regelung im Gesellschaftsvertrag gedeckt, ist

auf einer zweiten Stufe zu prüfen, ob sie sich als

treuwidrige Ausübung der Mehrheitsmacht gegenüber

der Minderheit darstellt und deshalb inhaltlich

unwirksam ist. Gesellschaftsvertragliche Einstimmigkeitserfordernisse

oder Sperrminoritäten gehören

aber nicht zu dem Mehrheitsentscheidungen

entzogenen Bereich der individuellen Mitgliedschaft

des einzelnen Gesellschafters. Sie schützen

die Minderheit insgesamt. Fasst die Mehrheit auf

Grundlage des geänderten Gesellschaftsvertrages

künftig dann treuwidrige Entscheidungen zu Lasten

der Minderheit, ist die Minderheit durch die gegen

diese Beschlüsse gegebenen Rechtsschutzmöglichkeiten

hinreichend geschützt.

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Fazit

In der Entscheidung ging es noch um eine Reihe weiterer

Streitpunkte, ob beispielsweise der Beschlussantrag

die Einberufung einer außerordentlichen

Gesellschafterversammlung rechtfertigte und ob

bei einem schriftlichen Abstimmungsverfahren alle

Gesellschafter als anwesend anzusehen seien. Hierzu

stellte der BGH fest, dass auch im schriftlichen

Abstimmungsverfahren Beschlüsse mit der qualifizierten

Mehrheit gefasst werden konnten. Sollte

dies anders sein, bedürfte es einer ausdrücklichen

gesellschaftsvertraglichen Regelung. Anderenfalls

sind unter der Mehrheit der anwesenden Stimmen

bei schriftlicher Beschlussfassung nicht alle, sondern

nur die Gesellschafter gemeint, die sich an der

schriftlichen Abstimmung beteiligen. Die Zustimmung

jedes einzelnen Gesellschafters, somit auch

derjenigen Gesellschafter, die an der Abstimmung

nicht teilnehmen, ist dann erforderlich, wenn in den

sog. individuellen „Kernbereich“ der Gesellschafterrechte

eingegriffen wird. Dies ist beispielsweise der

Fall, wenn Beitragserhöhungen beschlossen werden

sollen. Die Änderung der KG-Satzung fiel nicht darunter.


RECHT und RECHTSPRECHUNG I Stand März 2013

III. Immobilien, Immobilienbeteiligungen

und Finanzierung

Immobilien oder auch Immobilienbeteiligungen

stellen seit jeher einen wichtigen Baustein beim

Vermögensaufbau und der Vermögensabsicherung

dar. Während in den 80er und 90er Jahren

des letzten Jahrhunderts insbesondere auch steuerliche

Vergünstigungen beim Immobilienerwerb eine

große Rolle spielten, steht heute der Nachhaltigkeits-

und Renditegedanke an vorderer Stelle.

Investitionen in Immobilien und Immobilienbeteiligungen

haben auch ihre unrühmliche Seite. Manche

Investition hat sich nicht so entwickelt wie erhofft.

In diesen Fällen stellt sich dann wiederum die Frage,

ob sich ein Anleger bei einem Dritten schadlos halten

kann. Nicht selten wird versucht, die finanzierenden

Banken in Anspruch zu nehmen. Bei diesen

kommt es dann vor allem darauf an, ob sich ihre

1. Aufklärungspflichten beim Grundstückskauf

(BGH, Urt. v. 11.11.2011, V ZR 245/10)

Sachverhalt

Ein Käufer erwarb von einem geschiedenen Ehepaar

ein Hausgrundstück, welches mit einem massiven

Holzzaun eingefriedet war. In dieser Einfriedung war

ein ca. 185 m² großer Grundstücksteil des Nachbargrundstücks

einbezogen. Für den unbefangenen

Betrachter schien diese Teilfläche als zum verkauften

Grundstück zugehörig. Vor Abschluss des Kaufvertrages

hatte einer der Verkäufer dem Käufer einen

Ordner überlassen, in dem sich neben dem Exposé

und anderen Unterlagen auch ein Lageplan des

Grundstücks befunden hatte. Der Käufer hatte die

Unterlagen für die von ihm einzudeckende Finanzierung

erbeten. Der Käufer machte nun wegen dieser

Minderfläche einen Minderungsanspruch geltend

Rolle ausschließlich auf diejenige eines Kreditgebers

beschränkte. Nach ständiger Rechtsprechung ist

eine finanzierende Bank nämlich nicht verpflichtet,

einen Darlehensnehmer über die Gefahren und

Risiken der Verwendung eines Darlehens aufzuklären

und vor dem Vertragsschluss zu warnen.

Dennoch kommen bei bestimmten Konstellationen

auch Banken als Haftungsadressaten in Betracht.

Dies gilt vor allem dann, wenn Banken aktiv Kapitalanlagen

bewerben. Immer wenn eine Bank nicht

nur Kreditgeber ist, sondern sich darüber hinaus am

finanzierten Geschäft beteiligt oder wenn sich Banken

wiederum in einem Interessenkonflikt befinden

oder einen Wissensvorsprung besitzen, können sich

- zusätzliche - Aufklärungspflichten ergeben. Werden

diese nicht erfüllt, können sich Banken gegenüber

dem Anleger haftbar machen.

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und forderte die Feststellung, dass die Verkäufer

die erforderlichen Rückbaukosten zu tragen haben,

falls der Eigentümer des Nachbargrundstücks den

Rückbau der eingezäunten Teilfläche fordert.

Entscheidung

Bei Vertragsverhandlungen besteht für jeden Vertragspartner

die Pflicht, den anderen Teil über solche

Umstände aufzuklären, die den Vertragszweck

des anderen vereiteln können und daher für den

Entschluss eines verständigen Käufers von wesentlicher

Bedeutung sind. Im konkreten Fall bejahte

der BGH eine Pflicht zur Aufklärung darüber, dass

der in die Einfriedung einbezogene Grundstücksteil

45


Stand März 2013 I RECHT und RECHTSPRECHUNG

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des Nachbarn nicht zum Kaufobjekt gehörig sei. Es

ging sodann um die Frage, ob die Verkäufer mit der

Übergabe des Ordners von Unterlagen, u.a. dem

Lageplan des Grundstücks, ihrer Aufklärungspflicht

genügten. Dies verneinte der BGH. Ein Verkäufer

erfülle mit der Übergabe von Unterlagen seine Aufklärungspflicht

nur dann, wenn er aufgrund der

Umstände die berechtigte Erwartung haben kann,

dass der Käufer die Unterlagen nicht nur zum Zwecke

allgemeiner Information, sondern unter einem

bestimmten Gesichtspunkt gezielt durchsehen

wird. Die Verkäufer hatten behauptet, mündlich

ausdrücklich auf den tatsächlichen Grenzverlauf

hingewiesen zu haben. Hier fehlten diesbezügliche

Aufklärungen des Berufungsgerichts, welches die

Klage mangels arglistigen Verhaltens der Verkäufer

abgewiesen hatte. Der Rechtsstreit wurde deshalb

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Fazit

Lieber ein Hinweis mehr als einer zu wenig, kann

man auch aus dem vorliegenden Sachverhalt als

Schlussfolgerung ziehen. Und falls den beweisbelasteten

Verkäufern der erforderliche Aufklärungsnachweis

nicht gelingen sollte, gab der BGH gleich

noch Hinweise, wie sich der Schadensersatzanspruch

der Höhe nach bemisst: Zu ersetzen ist nicht

die Differenz zwischen dem Wert des Grundstücks

mit und ohne Teilfläche, sondern der Betrag, um

den der Käufer wegen der unterlassenen Aufklärung

das verkaufte Grundstück zu teuer erworben

hat. Der Käufer ist also so zu behandeln, als wäre

es ihm bei Kenntnis der wahren Sachlage gelungen,

den Kaufvertrag zu einem günstigeren Kaufpreis

abzuschließen.

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2. Zur Frage, ob bei zu geringer Wohnfläche

einer verkauften Eigentumswohnung

der Kaufpreis gemindert werden

kann

(OLG Saarbrücken, Urt. v. 01.12.2011,

8 U 450/10)

Sachverhalt

Eine vermietete Eigentumswohnung wurde verkauft.

Der Mietvertrag wurde dem Kaufvertrag als

Anlage beigefügt. Die Mietfläche ist dort mit etwas

mehr als 111 m² angegeben. Für den Käufer war

die Größe der Wohnung ein entscheidendes Merkmal.

Die Abrede über die Wohnungsgröße war aber

nicht in den Kaufvertrag aufgenommen worden.

Die tatsächliche Größe lag um knapp 10 % unter

der im Mietvertrag ausgewiesenen Fläche. Der Käufer

machte einen Anspruch auf Kaufpreisminderung

geltend.

Entscheidung

Das OLG Saarbrücken gab ihm Recht. Auch wenn

die Wohnfläche im notariellen Kaufvertrag nicht

ausdrücklich vereinbart worden ist, wurde sie durch

eine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung zum

Vertragsgegenstand. Dass diese Abrede über das

Vertrags-Soll nicht beurkundet wurde, ist unbeachtlich,

denn der Formmangel war durch Eintragung

des Käufers im Grundbuch geheilt worden. Darauf,

dass die Flächenabweichung geringer als 10 % ist

und nach der im Mietrecht geltenden Judikatur insoweit

kein Anspruch auf Minderung des Mietzinses

besteht, ist unbeachtlich.

Fazit

Ein Anspruch auf Minderung des Kaufpreises liegt

vor, wenn die Kaufsache mangelbehaftet ist. Weicht

die Soll-Beschaffenheit von der Ist-Beschaffenheit

ab, ist von einem Mangel auszugehen. Beim Wohnungskauf

gilt die Mindestschwelle, die im Mietrecht

gilt, nicht.

3. Kapitalanlegereigentumswohnung:

Grundsätzlich keine Pflicht zur Aufklärung

über die Höhe der Innenprovision

(BGH, Urt. v. 05.06.2012, u.a. XI ZR 149/11)

Sachverhalt

Die Entscheidungen des BGH vom 05.06.2012 betreffen

acht Parallelfälle, in denen Anleger fremdfinanzierte

Eigentumswohnungen erworben hatten.

Die finanzierende Bank betrieb aus einer notariellen


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Urkunde die Zwangsvollstreckung. Dagegen wandten

sich die Anleger mit einer Vollstreckungsgegenklage.

Sie warfen der Bank vor, über einen Wissensvorsprung

verfügt zu haben und sie nicht über die

Höhe der im Kaufpreis enthaltenen Vertriebsprovision

(Innenprovision) aufgeklärt zu haben. Für

den Erwerb der Wohnungen war mittels eines Verkaufsprospektes

geworben worden. In diesem war

zu lesen, dass für den Erwerb der Immobilie 76,7 %

auf Grundstück, Gebäude inkl. Vertrieb und Marketing

entfiel. Dass im Kaufpreis eine Vertriebsprovision

in Höhe von 18,24 % eingepreist war, war

nicht offengelegt. In Vermittlungsaufträgen und Berechnungsbeispielen

wurde auf eine Bearbeitungsgebühr

in Höhe von 3,42 % des Gesamtaufwandes

hingewiesen.

Entscheidung

Der Bundesgerichtshof verneinte eine Aufklärungspflichtverletzung

wegen arglistiger Täuschung der

Anleger durch den Vertrieb, die der die Zwangsvollstreckung

betreibenden Bank zuzurechnen wäre.

Es fehlt bereits an einer arglistigen Täuschung des

Anlegers. Die Vermittler waren zur Offenlegung der

Höhe der Innenprovision nicht verpflichtet. Aus den

Verkaufsunterlagen ergab sich, dass die Vermittler

nicht nur für die Erwerber, sondern auch als Nachweismakler

für eine zwischengeschaltete Vertriebsgesellschaft

tätig werden und Provisionsansprüche

auch gegen andere am Immobilienprojekt Beteiligte

RECHT und RECHTSPRECHUNG I Stand März 2013

bestehen können.

Der BGH

sah es als ausreichend

an, dass

der Anfall von

Vertriebsprovisionen(Innenprovisionen)

im

prospektierten

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Gesamtaufwand

unter der Rubrik „Grundstück, Gebäude inkl. Vertrieb

und Marketing“ kenntlich gemacht und dem

Grunde nach mitgeteilt worden sind. Ungefragt

musste auf die Höhe der Innenprovision nicht hingewiesen

werden. Da also eine arglistige Täuschung

der Anleger durch die Vermittler zu verneinen war,

fehlte es bereits an der Grundvoraussetzung, so

dass sich die weitere Frage, ob eine arglistige Täuschung

einer finanzierenden Bank zuzurechnen ist,

gar nicht mehr stellte.

Fazit

Der Erwerb von Kapitalanlegereigentumswohnungen

wird von der Rechtsprechung anders bewertet

als der Erwerb von geschlossenen Fondsbeteiligungen.

Auch der freie Anlageberater ist bei

geschlossenen Fondsbeteiligungen ab einer Provisionshöhe

von 15 % verpflichtet, ungefragt die Höhe

zu offenbaren. Beim Erwerb von Eigentumswohnungen

durch Kapitalanleger wird die Grenze nach

allgemeinen Rechtsprechungsgrundsätzen erst dort

zu ziehen sein, wo der Tatbestand des Wuchers

erfüllt ist. Anders dürften des Weiteren auch Fälle

beurteilt werden, in denen vom als für beide Vertragsseiten

tätigen Makler nicht auf die Doppelmaklerschaft

hingewiesen wird oder in denen Vermittler

explizit nach der Höhe der Innenprovision gefragt

werden und hier unzutreffend die Höhe zu niedrig

angeben würden.

4. Zur Wirksamkeit einer Treuhandvoll-

macht, die zur Vertretung von Anlegern

im Zusammenhang mit deren wirtschaftlichem

Beitritt zu einer Beteili-

gungsgesellschaft einschl. der

Finanzierung der Beteiligung berechtigt

(BGH, Urt. v. 11.10.2011, XI ZR 415/10)

Sachverhalt

Anleger wurden im Jahr 1997 dafür geworben,

sich an einem geschlossenen Immobilienfonds zu

beteiligen. Sie erteilten im Zeichnungsschein einem

Treuhänder, der über keine Erlaubnis nach dem

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Stand März 2013 I RECHT und RECHTSPRECHUNG

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Rechtsberatungsgesetz verfügte, Vollmacht, ihren

„wirtschaftlichen Beitritt“ zur Fondsgesellschaft zu

bewirken. Weiter wurde vereinbart, dass die Anleger

eine eventuelle Refinanzierung des Gesellschaftsanteils

selbst durchführen würden. Eine finanzierende

Bank gewährte den Anlegern ein Finanzierungsdarlehen.

Die Bank schrieb den Kreditbetrag dem Konto

des Treuhänders gut. Dieser verwendete ihn zum

Erwerb des Fondsanteils.

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Die finanzierende Bank klagte auf Feststellung der

Wirksamkeit des Darlehensvertrages und das Nichtbestehen

eines Widerrufsrechts. Die Anleger forderten

widerklagend die Entlastung aus dem Darlehensvertrag

Zug um Zug gegen Abtretung des

Fondsanteils. Sie beriefen sich u.a. darauf, der Treuhandvertrag

sei wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz

nichtig.

Entscheidung

Nach gefestigter Rechtsprechung des BGH bedarf

derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich

die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs

oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells

besorgt, der Erlaubnis nach dem

früheren Rechtsberatungsgesetz (heute: Rechtsdienstleistungsgesetz).

Bei der Abgrenzung erlaubnisfreier Geschäftsbesorgung

von erlaubnispflichtiger Rechtsbesorgung ist

auf den Schwerpunkt der Tätigkeit abzustellen, weil

eine Besorgung fremder Geschäfte außer mit wirtschaftlichen

Belangen vielfach auch mit rechtlichen

Vorgängen verknüpft ist.

Maßgeblich ist, ob die Tätigkeit überwiegend auf

wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung

wirtschaftlicher Belange bezweckt, oder ob

die rechtliche Seite im Vordergrund steht und es

im Wesentlichen um die Klärung rechtlicher Verhältnisse

geht.

Hier erteilten die Anleger dem Treuhänder die

Vollmacht, die Anleger in allen Angelegenheiten,

die mit dem wirtschaftlichen Beitritt des Treugebers

zur Gesellschaft zusammenhängen, zu vertreten.

Der Schwerpunkt der Tätigkeit liegt damit

auf wirtschaftlichem Gebiet. Der Treuhänder war

weder bevollmächtigt, für die einzelnen Treugebergesellschafter

Finanzierungsdarlehen aufzunehmen

noch dafür Konten zu eröffnen und über

diese zu verfügen noch für einzelne Treugebergesellschafter

die persönliche Mithaftung z.B. für

die Gesellschaftsschulden zu übernehmen. Die

Vollmacht war somit wirksam. Die Widerklage der

Anleger war abzuweisen.

Fazit

Von einer erlaubnispflichtigen Besorgung fremder

Rechtsangelegenheiten ist insbesondere auszugehen,

wenn die Tätigkeit des Treuhänders den

Abschluss eines ganzen Bündels von Verträgen

für den Treugeber zum Gegenstand hat und in

diesem Zusammenhang mannigfaltiger rechtlicher

Beratungsbedarf besteht. Dies festzustellen

ist Tatsache des Tatrichters. Wie so oft, kommt es

auf den Wortlaut an, aber natürlich auch darauf,

ob geregeltes und tatsächliches Verhalten übereinstimmen.

Papier ist bekanntlich geduldig. Im

konkreten Fall waren jedoch keine Unregelmäßigkeiten

festzustellen.

5. Zur Frage der arglistigen Täuschung

eines Anlegers über versteckte Innenprovisionen

(BGH, Urt. v. 05.06.2012, XI ZR 175/11)

Sachverhalt

Anleger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung

aus einer notariellen Urkunde, in der sie

sich - vertreten durch eine Treuhänderin - der persönlichen

Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes

Vermögen unterworfen hatten. Die Zwangsvollstreckungsmaßnahme

erfolgte durch die den Erwerb

einer Eigentumswohnung finanzierenden

Bank. Die Bank hatte die zur Finanzierung aufgenommenen

Darlehensverträge gekündigt und betrieb

die Zwangsvollstreckung.


Die Anleger wurden von einem Anlagenvermittler

geworben, der für die Wohnung mittels eines

Verkaufsprospektes warb. In diesem heißt es, dass

für Grundstück, Gebäude inkl. Vertrieb und Marketing

76,70 des kalkulierten Gesamtaufwandes

aufzuwenden sind. Dass hierbei eine Innenprovision

in Höhe von 18,24 % eingepreist wurde, ergibt

sich aus dem Prospekt nicht. Die Anleger halten

die Zwangsvollstreckung für unzulässig, weil Schadenersatzansprüche

wegen Aufklärungspflichtverletzungen

bestünden. Diese könnten ihrer Inanspruchnahme

aus der Vollstreckungsunterwerfung

entgegengehalten werden.

Entscheidung

Eine lediglich kreditgebende Bank ist bei steuersparenden

Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen

zur Risikoaufklärung über das finanzierte

Anlagegeschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen

verpflichtet. Grundsätzlich muss eine

den Erwerb einer Eigentumswohnung finanzierende

Bank, mit der ein Anleger keinen Beratungsvertrag

abgeschlossen hat, nicht darüber informieren,

dass im Kaufpreis eine „versteckte Innenprovision“

enthalten ist, die an den Vertrieb bezahlt wird. Ein

Käufer hat grundsätzlich keinen Anspruch auf einen

Erwerb des Objektes zu dessen Verkehrswert.

Es bleibt vielmehr den Vertragsparteien bis an die

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RECHT und RECHTSPRECHUNG I Stand März 2013

Grenzen der Sittenwidrigkeit und des Wuchers

überlassen, welchen Kaufpreis sie vereinbaren.

Ein aufklärungspflichtiger Wissensvorsprung liegt

aber dann vor, wenn eine Bank positive Kenntnis

davon hat, dass der Kreditnehmer von seinem Geschäftspartner

oder durch den Fondsprospekt über

das finanzierte Geschäft arglistig getäuscht wurde.

Im vorliegenden Fall war der für Vertriebs- und Marketingkosten

entfallende Anteil am Gesamtaufwand

nicht näher aufgeschlüsselt. Neben dem Hinweis

auf die Außenprovision enthielt der Prospekt den

ausdrücklichen Hinweis auf weitere Vergütungsansprüche

des Vermittlers. Eine arglistige Täuschung

über Vertriebsprovisionen schied deshalb aus.

Fazit

Diese Entscheidung ist ein weiterer Fall verschiedener

Parallelverfahren, die der BGH durch Urteile vom

05.06.2012 entschied (vgl. vorstehend III. 3.). Ob ein

Anleger durch unrichtige Angaben eines Vermittlers

arglistig getäuscht worden ist, ist eine Frage der

Würdigung des konkreten Einzelfalls. Auch wenn ein

Vermittler im persönlichen Beratungsgespräch nicht

auf den Anfall von Innenprovisionen hinweist, reicht

es aus, wenn sich dieser Umstand aus dem Prospekt

und dem Vermittlungsauftrag ergibt.

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Stand März 2013 I RECHT und RECHTSPRECHUNG

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IV. Vermittler- und Maklerrecht

Die fortschreitende Regulierung des Rechts

der Kapitalanlagen betrifft vor allem auch die

Rechtsvorschriften derer, die diese Produkte

vermitteln sollen. Seit 01.01.2013 gilt die Finanzanlagenvermittlungsverordnung.

Ihre Grundlage findet

sich im Gesetz zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler-

und Vermögensanlagenrechts. Durch

den neuen § 34f GewO wurde für Finanzanlagenvermittler

ein eigenständiger Erlaubnistatbestand

für die Berufsausübung geschaffen. Die Erlaubnis

erhält grundsätzlich nur, wer

• in geordneten Vermögensverhältnisse lebt und

einen guten Leumund hat,

• eine Berufshaftpflichtversicherung nachweist,

• seine Sachkunde nachgewiesen hat.

Der neue § 34f GewO unterteilt die Vermittlung in

die Bereiche Investmentfonds, die Vermittlung von

Anteilen an geschlossenen Fonds und die Vermittlung

von sonstigen Vermögensanlagen. Mit dem Gesetzesentwurf

über die Honoraranlageberatung steht

schon das nächste Gesetz „in den Startlöchern“.

Wir geben nachfolgend einen Überblick über Auslegungsfragen

bei gesetzlichen und vertraglichen Vereinbarungen.

Es geht um die Themen des Lohnanspruchs

bei Verflechtungen, zum Recht auf fristlose

Kündigungen eines Absatzmittlungsvertrages, um

Wettbewerbsverbote, um Ausgleichsansprüche u.a.m.

1. Kein Maklerlohnanspruch bei unechter

Verflechtung

(BGH, Urt. v. 01.03.2012, III ZR 213/11)

Sachverhalt

Ein Versicherungsvermittler forderte von einem von

ihm vermittelten Kunden die Restzahlung von Maklerlohn.

Der Vermittler hatte dem Kunden eine Versicherung

mit sog. Netto-Tarif vermittelt, also einem

Tarif, in dem keine Abschlusskosten einkalkuliert sind.

Die Versicherungsunterlagen waren nach der Firma

des Vermittlers benannt. Der Kunde unterzeichnete

eine vorformulierte Vermittlungsgebührenvereinbarung,

in der er sich zur Zahlung des Maklerlohns in

60 gleichhohen Raten verpflichtete. Den Einzug der

Raten übernahm eine Tochtergesellschaft des Ver-

sicherers. Nach nicht einmal einem Jahr stellte der

Kunde die Zahlung der monatlichen Raten ein.

Entscheidung

Der BGH wies die Zahlungsklage des Versicherungsvermittlers

ab, weil im konkreten Fall der Vermittler

keine Tätigkeit ausübte, die mit dem gesetzlichen

Leitbild eines (Versicherungs-)Maklers im Einklang

steht. Es lag eine „unechte Verflechtung“ zwischen

Vermittler und Lebensversicherer vor. Kommt aufgrund

der Tätigkeit eines Maklers aber ein Hauptanspruch

zwischen Kunde und einer Person zustande,

mit der der Makler gesellschaftsrechtlich oder auf

andere Weise verflochten ist, steht dem Makler kein

Vergütungsanspruch zu.

Ein Makler schuldet die Beratung auf der Grundlage

einer hinreichenden Zahl von auf dem Markt

angebotenen Versicherungsverträgen und einer

hinreichenden Zahl von Versicherern. Lässt ein Versicherungsmakler

Fondspolicen eines Versicherers

mit seinem Namen versehen und stellt das Produkt

in Informationsbriefen als eigene konzeptionelle

Leistung für die private Altersversorgung heraus, ist

die Gefahr des Interessenkonfliktes gegeben, denn

es kann davon ausgegangen werden, dass ein auf

diese Art werblich besonders herausgestelltes Produkt

für einen Vermittler von ganz erheblichem

wirtschaftlichen Interesse ist. Das Interesse ist auch

dauerhaft. Ein solcher (Versicherungs-)Makler entspricht

mithin nicht dem gesetzlichen Leitbild des

im Lager des Versicherungskundenstehenden

Sachwalters.

Fazit

Wo Makler draufsteht

muss auch

Makler drin sein.

Wer sich als Makler

bezeichnet, tatsächlich

aber ein

dauerhaftes Interesse

daran hat, überwiegend

Produkte

eines bestimmten

Produktpartners zu

vermitteln, hat seinen

Lohnanspruch

verwirkt. Bildquelle: © Stefan Balk - Fotolia.com


2. Zum Recht auf fristlose Kündigung

eines Handelsvertretervertrages bei

Verstoß gegen ein vertragliches

Wettbewerbsverbot

(BGH, Urt. v. 10.11.2010, VIII ZR 327/09)

Sachverhalt

Ein Versicherungsvermittler vermittelte über mehrere

Jahrzehnte Versicherungen für eine Versicherungsgesellschaft.

Zuerst war er als Angestellter in

der Agentur seines Vaters tätig. Seit 1984 war er

als selbstständiger Handelsvertreter für die Versicherungsgesellschaft

unterwegs. Im Handelsvertretervertrag

war ein Wettbewerbsverbot vertraglich

vereinbart. Im Jahr 2006 erfuhr die Versicherungsgesellschaft,

dass der Handelsvertreter rund 10

Kfz-Versicherungsverträge, die die Versicherungsgesellschaft,

für die der Handelsvertreter „exklusiv“

tätig war, gekündigt hatte, bei einer anderen

Versicherungsgesellschaft „untergebracht“ hatte.

Daraufhin erklärte die Versicherungsgesellschaft

die fristlose Kündigung des Agenturvertrages. Ein

halbes Jahr später nahm der Handelsvertreter einen

selbstständigen Agenturbetrieb für eine andere

Versicherung auf. Wegen dieser Tätigkeit sprach

der Prinzipal erneut die fristlose Kündigung des seit

1984 bestehenden Handelsvertretervertrages aus.

Der Handelsvertreter begehrte die Feststellung, dass

durch die beiden fristlosen Kündigungen das seit

1984 bestehende Handelsvertreterverhältnis nicht

beendet worden ist.

Entscheidung

Der BGH bestätigte die Entscheidung des Berufungsgerichts,

wonach der Handelsvertretervertrag

durch keine der ausgesprochenen fristlosen Kündigungen

beendet worden ist. Der Handelsvertreter

habe zwar zweimal gegen das vertraglich vereinbarte

Wettbewerbsverbot verstoßen, indem er

die Kfz-Versicherungsverträge bei einer anderen

Versicherungsgesellschaft „untergebracht“ habe

und einen zweiten Agenturvertrag mit einer anderen

Versicherungsgesellschaft begründet habe. Die

Wettbewerbsverstöße stellen sich bei wertender

Betrachtung unter Berücksichtigung der beiderseitigen

Parteiinteressen jedoch als so geringfügig dar,

dass sie einen grundlegenden Vertrauensverlust und

ein damit einhergehendes fristloses Kündigungsrecht

ohne vorherige Abmahnung nicht begründet

haben. Was die zweite fristlose Kündigung anbelangte,

kam noch der Aspekt hinzu, dass die fristlose

Kündigung erst fünf Monate nach Kenntnis von der

Übernahme des zweiten Agenturverhältnisses ausgesprochen

wurde.

RECHT und RECHTSPRECHUNG I Stand März 2013

Fazit

Geringfügige Vertragsverletzungen können nicht

immer einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung

des Handelsvertretervertragsverhältnisses

sein. Im Handelsvertreterrecht ist die Beschränkung

des Rechts zur außerordentlichen Kündigung

auf schwerwiegende Vertragsverletzungen in besonderer

Weise geboten, weil das Vorliegen eines

wichtigen Kündigungsgrundes wegen schuldhafter

Pflichtverletzung des Handelsvertreters den Verlust

des Ausgleichsanspruchs zur Folge hat. Die Beurteilung,

ob dem Kündigenden die Fortsetzung des

Vertragsverhältnisses bis zum Ablauf der regulären

Kündigungsfrist unzumutbar ist und aus diesem

Grund eine fristlose Kündigung gerechtfertigt ist,

hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Diese

Beurteilung obliegt dem Tatrichter.

3. Zur Frage, wann vom Handelsvertreter

geworbene Kunden Neukunden eines

Unternehmens sind, wenn dieses einen

Kundenstamm von einer insolventen

Gesellschaft erworben hat

(BGH, Urt. v. 26.10.2011, VIII ZR 222/10)

Sachverhalt

Ein Handelsvertreter war für ein Unternehmen tätig,

welches insolvent wurde. Eine neu gegründete

Gesellschaft übernahm den Geschäftsbetrieb der

insolventen Gesellschaft und schloss mit dem Insolvenzverwalter

dieser Gesellschaft einen Kaufvertrag,

durch den bestimmte Gegenstände der insolventen

Gesellschaft erworben wurden. Der Handelsvertreter

war auch während des Insolvenzverfahrens für

die insolvente Gesellschaft tätig. Auch mit der neu

gegründeten Gesellschaft schloss er einen Handelsvertretervertrag.

Diese kündigte den Handelsvertretervertrag

ordentlich. Der Handelsvertreter forderte

einen Ausgleichsanspruch auch unter Berücksichtigung

des Kundenstamms, den er schon in der alten

(insolventen) Gesellschaft betreut hatte und den die

neue Gesellschaft vom Insolvenzverwalter übernommen

hatte.

Entscheidung

Ein Handelsvertreter hat im Rahmen des Handelsvertreterausgleichsanspruchs

einen Anspruch für von

ihm an den Prinzipal vermittelte Neu-Kunden oder

für Alt-Kunden, wenn die diesbezügliche Geschäftsverbindung

wesentlich erweitert oder wiederbelebt

wurde. Übernimmt nun eine neu gegründete Gesellschaft

sowohl die Kunden als auch den Handelsvertreter

eines insolvent gewordenen Unterneh-

51


Stand März 2013 I RECHT und RECHTSPRECHUNG

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mens, sind die bisherigen Kunden des insolventen

Unternehmens, die aufgrund der Tätigkeit des Handelsvertreters

erstmals ein Geschäft mit dem neu

gegründeten Unternehmen abgeschlossen haben,

als vom Handelsvertreter geworbene Neu-Kunden

dieses Unternehmens anzusehen.

Ein neu gegründetes Unternehmen hat noch keine

Alt- oder Bestands-Kunden. Es kann diese aufgrund

der Neugründung noch gar nicht haben. Im Rahmen

des Kaufs eines Kundenstamms kann ein neu

gegründetes Unternehmen auch nicht die Kunden

erwerben, sondern lediglich die Information über

die Kundenbeziehungen. Diese Information über

Stammkunden eines insolventen Unternehmens

begründet noch keine Geschäftsbeziehung des

neuen Unternehmens mit diesen Kunden. Es eröffnet

nur die Chance, dass die Stammkunden des

insolventen Unternehmens auch mit dem neu gegründeten

Unternehmen eine Geschäftsbeziehung

eingehen werden.

Der Umstand, dass der Inhaber des neu gegründeten

Unternehmens einen Kundenstamm käuflich

erworben hat, kann unter dem Gesichtspunkt der

Billigkeit (vgl. § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB) zu einer

Kürzung des Ausgleichsanspruchs führen, wenn

dem Handelsvertreter dadurch die Werbung dieser

Kunden für das neu gegründete Unternehmen erleichtert

wird.

Fazit

Jedenfalls bei neu gegründeten Unternehmen steht

nach dieser Entscheidung fest, dass dieses keine

„Alt-Kunden“ haben kann, selbst wenn es einen

Kundenstamm übernimmt. Neue Kunden, die ein

Handelsvertreter geworben hat, sind alle Kunden,

die mit einem Unternehmen noch nicht in geschäftlicher

Beziehung standen, sondern erstmals unter

Einschaltung des Handelsvertreters ein Geschäft mit

dem Unternehmen abgeschlossen haben.

Bildquelle: © senk - Fotolia.com

4. Zur Höhe des Ausgleichsanspruchs im

strukturierten Vertrieb

(BGH, Urt. v. 23.11.2011, VIII ZR 203/10)

Sachverhalt

Ein Finanzdienstleister, der in einem Strukturvertrieb,

zuletzt auf der Stufe eines Regionaldirektionsleiters,

tätig war, machte Ansprüche auf einen

Handelsvertreterausgleichsanspruch geltend, nachdem

ihm seitens des Strukturvertriebs gekündigt

worden war. Als Basis für den Ausgleichsanspruch

bezog sich der Finanzdienstleister auf die sogenannten

Grundsätze, die von den Spitzenverbänden der

Versicherungswirtschaft und des Versicherungsaußendienstes

vereinbart worden sind. Im Vertrag

zwischen Finanzdienstleister und Prinzipal war die

Geltung dieser Grundsätze aber nicht explizit vereinbart.

Entscheidung

Das Gericht stellt zunächst fest, dass der Versicherungs-

und Bausparkassenvertreter von der

Handelsvertreterrichtlinie, die im Jahr 2009 in

deutsches Recht umgesetzt wurde, nicht erfasst

wird. Die Notwendigkeit einer europarechtskonformen

Auslegung ergibt sich deshalb nicht. Durch

den Ausgleichsanspruch abzugelten sind deshalb

Provisionsverluste für noch nicht vollständig ausgezahlte

Vermittlungsprovisionen aus bestehenden,

vom Vertreter vermittelten Verträgen, soweit diese

infolge der Beendigung des Vertretervertrages entfallen.

Gleichgestellt sind solche Verträge, die zwar

erst nach dem Ausscheiden des Vertreters zustande

kommen, sich aber bei natürlicher Betrachtungsweise

lediglich als Verlängerung oder Summenerhöhung

der vom Vertreter vermittelten Verträge

darstellen, also in einem engen wirtschaftlichen

Zusammenhang mit den Altverträgen stehen und

dem gleichen Versicherungs- oder Bausparbedürfnis

dienen. Ausgleichsrechtlich irrelevant sind Verwaltungsprovisionen,

die für Tätigkeiten wie die

Bestandspflege und die Kundenbetreuung gezahlt

werden.

Speziell in Bezug auf Finanzdienstleister, die innerhalb

eines Strukturvertriebes tätig sind, können auch Superprovisionen

ausgleichspflichtig sein. Entscheidend

ist, dass die Tätigkeit des Strukturhöheren zumindest

mit ursächlich für die von Strukturunteren vermittelten

Abschlüsse ist. Eine solche Mitursächlichkeit

setzt nicht zwingend voraus, dass der Generalvertreter

die ihm unterstellten Vertreter auch tatsächlich

betreut. Je nach den Umständen des Einzelfalls kann

schon die Mitursächlichkeit der Einstellung und Einarbeitung

von Untervertretern ausreichen.


Die von den Spitzenverbänden der Versicherungswirtschaft

und des Versicherungsaußendienstes

seit 1998 entwickelten sog. „Grundsätze“ können

angesichts ihrer Entstehungsgeschichte als Schätzgrundlage

herangezogen werden, soweit es um die

Ermittlung eines Ausgleichsanspruchs geht. Es ist

nicht erforderlich, dass auf diese „Grundsätze“ explizit

im Vermittlervertrag verwiesen wird. Eine Einschränkung

erfährt diese Sichtweise, soweit es um

die „Grundsätze Finanzdienstleistungen“ geht. Finanzdienstleistungen

von Bausparkassen stellen nur einen

Ausschnitt sämtlicher Finanzdienstleistungen dar, denn

Bausparkassen dürfen wegen § 4 Bausparkassengesetz

nicht uneingeschränkt Finanzdienstleistungsgeschäfte

vornehmen. Hier muss ein Finanzdienstleister, der für

diesen Bereich einen Ausgleichsanspruch fordert, seinen

Anspruch anhand der gesetzlichen Vorgaben darlegen.

Insoweit ist es erforderlich, Angaben zur Stammkundenquote

zu machen.

Fazit

Die „Grundsätze Finanzdienstleistungen“ sind nicht

maßgeblich, sofern der Handelsvertreter nicht für

eine private Bausparkasse, sondern für ein eigenständiges

Finanzdienstleistungsunternehmen tätig

ist. Die „Grundsätze - Sach“, „Grundsätze - Leben“,

„Grundsätze - Kranken“ und „Grundsätze - Bauspar“

können hingegen als Grundlage für die richterliche

Schätzung eines Mindestausgleichsbetrages dienen.

5. Zur Frage eines Ausgleichsanspruchs

bei zwischenzeitlich beendetem und

anschließend neu begründetem

Handelsvertretervertrag

(OLG München, Urt. v. 14.09.2011,

7 U 1348/11)

Sachverhalt

Ein Versicherungsvertreter stritt mit seinem Prinzipal

(einer Versicherung) um Auskunfts- und Ausgleichsansprüche

nach beendetem Versicherungsvertreterverhältnis.

Der Versicherungsvertreter war fast zehn

Jahre für die Versicherung vermittelnd tätig, bevor er

sich entschloss, das Versicherungsvertreterverhältnis

zu kündigen und zu einem Wettbewerber zu wechseln.

Sein in den fast zehn Jahren betreuter und aufgebauter

Bestand wurde einem anderen Agenten

zugewiesen. Wenige Monate später kehrte der Versicherungsvertreter

zur „alten“ Versicherung zurück

und begründete einen neuen Versicherungsvertretervertrag.

In diesem war hinsichtlich der Zugehörigkeit

zur Versicherung geregelt, dass der Vermittler

so behandelt wird, als wäre das Eintrittsdatum

RECHT und RECHTSPRECHUNG I Stand März 2013

der Beginn des ersten Vertreterverhältnisses. Nach

Kündigung des (zweiten) Vertretervertrages - die

Kündigung wurde dieses Mal von der Versicherung

erklärt - begehrte der Vermittler Auskunft und

Zahlung auch für die im Rahmen des ersten Vertreterverhältnisses

von ihm selbst vermittelten dynamischen

Lebens- und Rentenversicherungsverträge

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Entscheidung

Das Gericht gestand dem Versicherungsvertreter

(nur) einen Anspruch auf Auskunft für dynamische

Lebens- und Rentenversicherungsverträge zu, die

er während der Vertragslaufzeit des zweiten Versicherungsvertretervertrages

vermittelt hat. Eine

während der Laufzeit des zweiten Vertretervertrages

getroffene Vereinbarung des Inhalts, das

Eintrittsdatum sei der Beginn des ersten Vertreterverhältnisses,

führe nicht dazu, dass dem Vertreter

Ausgleichsansprüche auch für diesen Zeitraum zustehen

und Auskunft zu gewähren ist. Nur insoweit

verliert er infolge der Beendigung des Vertrages

Ansprüche auf Provision, die er bei Fortsetzung

des Vertrages aus diesen Versicherungsverträgen

gehabt hätte.

Fazit

Das Problem wäre vermutlich gar nicht erst aufgetreten,

wenn sich die Versicherung nicht bereiterklärt

hätte, den Versicherungsvertreter bezüglich

der Zugehörigkeit zur Versicherung so zu behandeln,

als wäre das Datum des Abschlusses des ersten

Vertretervertrages maßgeblich. Die Versicherung

wollte dem Vertreter - so ihre Einlassung im

Prozess - gewisse Vergünstigungen zukommen lassen

z.B. bezüglich der Berechnung des zehnjährigen

Dienstjubiläums oder der Kündigungsfristen. Eine

darüber hinausgehende Aussage sollte die Vereinbarung

nicht zum Inhalt haben. Die Entscheidung

zeigt aber mehr, wie wichtig es ist, möglichst klare

Absprachen zu treffen.

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Stand März 2013 I RECHT und RECHTSPRECHUNG

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6. Zur Frage der Wirksamkeit einer

Kündigung eines Handelsvertretervertrages

per E-Mail

(OLG München, Urt. v. 26.01.2012,

23 U 3798/11)

Sachverhalt

Ein Unternehmen hatte mit seinem Handelsvertreter

im Handelsvertretervertrag vereinbart, dass

eine ordentliche Kündigung schriftlich erfolgen

muss. In einem Vorgängervertrag hatten die Vertragsparteien

weitergehend gefordert, dass eine

Kündigung per eingeschriebenen Brief zu erfolgen

hat. Für eine außerordentliche Kündigung sah der

Handelsvertretervertrag kein Formerfordernis vor.

Die Kommunikation zwischen den Vertragsparteien

erfolgte üblicherweise per E-Mail. Der Prinzipal

kündigte den Handelsvertretervertrag per E-

Mail. Der Handelsvertreter forderte Schadenersatz

und berief sich hierbei vor allem auf die Unwirksamkeit

der Kündigung.

Entscheidung

Das OLG München wies die Schadenersatzklage

ab und bejahte die Wirksamkeit der Kündigung.

Grundsätzlich könne die Kündigung eines Handelsvertretervertrages

formlos, also sogar konkludent

erfolgen. Die Vertragsparteien können jedoch

vertraglich etwas anderes vereinbaren. Dies war

mit der Regelung, dass die ordentliche Kündigung

schriftlich zu erfolgen habe, geschehen. Allerdings

genüge zur Wahrung der durch das Rechtsgeschäft

bestimmten schriftlichen Form auch die telekommunikative

Übermittlung, soweit kein anderer Wille

der Vertragsparteien anzunehmen sei. Demzufolge

genüge grundsätzlich auch eine Erklärung

per E-Mail, sofern aus der Erklärung erkennbar ist,

von wem sie abgegeben wurde.

Wegen der nicht zu verkennenden Missbrauchsgefahr

wies das Gericht zugleich darauf hin, dass in

jedem Einzelfall sorgfältig zu prüfen sei, ob ein anderer

Wille der Parteien anzunehmen ist und eine

einfache E-Mail ohne eingescannte Unterschrift

oder ohne elektronische Signatur nicht genügen

soll. Im konkreten Fall stellte das Gericht darauf

ab, dass für eine außerordentliche Kündigung,

die wesentlich schwerwiegender wiege, kein Formerfordernis

vereinbart war. Außerdem war die

Kommunikation per E-Mail üblich, so dass keine

Unklarheiten über den Absender herrschen konnten.

Deshalb sah das Gericht die mit der Schriftformklausel

bezweckte Klarheit auch durch eine

einfache E-Mail als erreicht an.

Fazit

Das OLG München erteilt all denen eine Abfuhr,

die bei gewillkürtem Schriftformerfordernis eine

einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung

durch einfache E-Mail als nicht ausreichend anerkennen.

Umgekehrt weist das Gericht auf die „besonderen

Umstände des Einzelfalls“ hin, die stets

heranzuziehen sind. Vor diesem Hintergrund erscheint

es ratsam, bereits im Vertrag selbst festzuhalten,

ob ein vereinbartes Schriftformerfordernis

auch durch eine einfache E-Mail gewahrt sein soll

oder nicht.

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7. Zur Frage, ob sich ein Versicherungsvertreter,

der eine Netto-Police vermittelt

und mit dem Versicherungsnehmer eine

Honorarvereinbarung trifft, unlauter

verhält

(OLG Naumburg, Urt. v. 24.05.2012,

9 U 218/11, nrkr.)

Sachverhalt

Ein Versicherungsvertreter vermittelte sogenannte

Netto-Policen. Im Zuge der Vermittlung der Netto-

Police schloss er mit dem Kunden eine Honorarvereinbarung.

Beim Erstkontakt mit dem Kunden

hatte der Vermittler wahrheitsgemäß angegeben,


als Versicherungsvertreter im Vermittlerregister

eingetragen zu sein. Ein Wettbewerber des Versicherungsvertreters

forderte die Unterbindung des

Vertriebsmodells, weil dieses beim Versicherungsvertreter

eine unlautere Wettbewerbshandlung darstelle.

Entscheidung

Das OLG Naumburg verneinte sowohl einen Verstoß

gegen Marktverhaltensregeln noch eine Unlauterkeit

wegen Verwendung unwirksamer Allgemeiner

Geschäftsbedingungen. Es sei zwar zutreffend,

dass § 34d GewO nicht nur den Marktzugang regele,

sondern auch das Marktverhalten eines Versicherungsvermittlers.

Der Versicherungsvertreter

verstoße aber nicht gegen § 34d GewO, wenn er

als Versicherungsvertreter Netto-Policen vermittle

und vom Kunden eine Vergütung über eine separat

zu vereinbarende Vergütungsvereinbarung fordere.

Es gebe keinen Grundsatz, dass nur Versicherungsmakler

eine solche Vergütung zu fordern berechtigt

seien. Auch ein Versicherungsvertreter, der seine

Agenturbindung offenlegt, könne eine Vergütungsvereinbarung

treffen.

Des Weiteren verneinte das Gericht ein unlauteres

Wettbewerbsverhalten durch unwirksame Allgemeine

Geschäftsbedingungen. Die formularmäßigen

Vergütungsverträge stellten solche dar. Das

gesetzliche Regelungsmodell beim Versicherungsvertreter

sehe auch den Schicksalsteilungsgrundsatz

vor, nach dem der Provisionsanspruch des Versicherungsvertreters

das Schicksal der Prämie teilt. Von

diesem Vergütungsmodell werde bei einer Netto-Po-

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RECHT und RECHTSPRECHUNG I Stand März 2013

lice mit Honorarvereinbarung abgewichen. Da aber

auch eine Ansparversicherung mit Brutto-Prämie in

der Regel mit nicht unerheblichen Verlusten verbunden

ist, wenn diese vorzeitig gekündigt wird, seien

die Unterschiede allenfalls marginal. Außerdem

weise eine Netto-Police größere Transparenz auf. Es

erscheine des Weiteren zweifelhaft, ob ein Kunde

im Abschluss eines gesonderten Vergütungsvertrages

den Hinweis auf die Maklereigenschaft eines

Vermittlers sehe. Der Makler steht bekanntlich als

treuhänderischer Sachwalter der Kundeninteressen

im Lager des Kunden, während der Versicherungsvertreter

dem Lager des Versicherers zugerechnet

wird. Wenn ein Versicherungsvertreter im Rahmen

der Erstkontaktinformation auf seinen Vertreterstatus

hinweise, könne der Kunde nicht irregeführt

werden. Außerdem würde in der Vergütungsvereinbarung

noch einmal explizit auf die Vertretereigenschaft

hingewiesen werden.

Fazit

Auch ein Versicherungsvertreter darf Netto-Policen

vermitteln und separate Vergütungsvereinbarungen

treffen, wenn er seine Agenturbindung offenlegt.

Er handelt in einem solchen Fall nicht unlauter und

verstößt weder gegen Marktverhaltensregeln noch

verhält er sich irreführend, weil er durch die separate

Honorarvereinbarung vom Schicksalsteilungsgrundsatz

abweicht.

8. Zur Frage, wann ein Mehrfachagent

dem Kunden gegenüber als Versicherungsmakler

in Erscheinung tritt

(Mehrfachagent als Pseudomakler)

(LG Dortmund, Urt. v. 24.02.2012,

2 O 144/11)

Sachverhalt

Ein Versicherungsnehmer und eine Versicherung

stritten darüber, ob eine Kranken- und Krankentagegeldversicherung

fortbesteht, obgleich der

Versicherer den Rücktritt vom Vertrag erklärt hat.

Der Versicherer berief sich zur Begründung auf

die Nichtangabe von Krankheitsbehandlungen im

Rahmen gestellter Gesundheitsfragen. Die Gesundheitsfragen

fanden sich in einem Formular des Versicherungsvermittlers,

der dem Kunden gegenüber

als „Ihr unabhängiger Finanzoptimierer“ gegenübertrat.

Entscheidung

Nach § 19 Abs. 2 VVG kann ein Versicherer vom

Vertrag zurücktreten, wenn der Versicherungsneh-

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Stand März 2013 I RECHT und RECHTSPRECHUNG

56

mer seine Anzeigepflicht nach § 19 Abs. 1 VVG verletzt.

Hiernach muss ein Versicherungsnehmer ihm

bekannte erhebliche Gefahrumstände, nach denen

der Versicherer in Textform gefragt hat, diesem anzeigen.

Das Gericht verneinte allerdings ein Rücktrittsrecht

des Versicherers, weil Gesundheitsfragen,

die ein Versicherungsmakler stellt, dem Versicherer

grundsätzlich nicht zuzurechnen sind.

Der Versicherer hatte sich darauf berufen, der Vermittler

sei Mehrfachagent. Schon deshalb seien die

vom Vermittler gestellten Fragen als Fragen des

Versicherers anzusehen. Vertragliche Beziehungen

zwischen Versicherer und Vermittler sind aber irrelevant,

soweit es um die Frage geht, welchen Status

ein Vermittler für den Versicherungsnehmer hat.

Tritt ein Versicherungsvermittler als „unabhängiger

Finanzoptimierer“ auf, handelt er nach außen als

Makler. Bei einem als Makler auftretenden Mehrfachagenten

ist aus Gründen der Rechtssicherheit

zu fordern, dass die Agentenstellung offengelegt

wird. Nur dann können Fragen des Vermittlers dem

Versicherer zugerechnet werden. Des Weiteren ist

es dem Versicherungsnehmer nicht anzulasten,

wenn ihm sein Versicherungsmakler verdeckt als

Mehrfachagent gegenübertritt, ohne über die daraus

folgende Interessenkollision aufzuklären.

Fazit

Tritt ein Vermittler als Pseudomakler auf, muss sich

der Versicherer diesen Umstand zurechnen lassen.

Auf das Vertragsverhältnis zwischen ihm und dem

Pseudomakler kommt es nicht an. Gesundheitsfragen,

die ein Pseudomakler stellt, können nur dann

als Fragen des Versicherers gelten, wenn sich der

Versicherer die Fragen zu eigen macht, was für den

Versicherungsnehmer bei der Antragsaufnahme ersichtlich

sein muss.

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9. Zur Frage der Verantwortlichkeit einer

Vertriebsorganisation für ein strafbares

Verhalten ihres Handelsvertreters

(BGH, Urt. v. 15.03.2012, III ZR 148/11)

Sachverhalt

Ein Anleger erwarb auf Empfehlung eines Handelsvertreters

eines großen deutschen Strukturvertriebs

Anteile an Aktienfonds. Er leistete längere

Zeit monatliche Zahlungen zum Erwerb von

Aktienfondsanteilen. Schon im Kontoeröffnungsantrag

hatte der Anleger die Fondsverwaltungsgesellschaft

ermächtigt, sowohl dem Handelsvertreter

als auch dessen Prinzipal Anlegerdaten zu

übermitteln.

Drei Jahre nach Kontoeröffnung hatte der Handelsvertreter

die Fondsanlage aufgelöst. Dabei

hatte er die Unterschrift des Anlegers gefälscht

und den Verkaufswert auf sein Privatkonto überweisen

lassen. Die Ehefrau des Anlegers nimmt

aus abgetretenem Recht die Vertriebsorganisation

auf Schadenersatz in Anspruch.

Entscheidung

Der BGH bejahte einen Schadenersatzanspruch

aus der Verletzung von Pflichten eines Schuldverhältnisses.

Dieses ist dadurch zustande gekommen,

dass der Handelsvertreter das Einverständnis des

Anlegers einholte, ihm und seiner Vertriebsorganisation

den Zugriff auf Daten zu ermöglichen, die

das Anlagekonto zwischen dem Anleger und der

Fondsverwaltungsgesellschaft betreffen. Die Datenweitergabe

diente dem Zwecke der Beratung.

Die Beratung erfolgte mit Wissen und Wollen der

Vertriebsorganisation. Die Vertriebsorganisation

stattete den Handelsvertreter sogar mit Formularen

aus, die eine Auflösung von Vermögensanlagen ermöglichten.

Sie hat deshalb für Pflichtverletzungen

ihres Erfüllungsgehilfen wie für eigene Pflichtverletzungen

einzustehen.

Fazit

Im Volksmund heißt es, dass man niemandem

hinters Gesicht schauen kann. Der Anleger kann

dies im Hinblick auf seinen ihn beratenden Finanzdienstleister

genauso wenig wie die Vertriebsorganisation,

für den ein Finanzdienstleister tätig

ist. Dennoch ist es recht und billig, die Vertriebsorganisation

für ein schuldhaftes Verhalten eines

von ihr eingesetzten Handelsvertreters eintreten

zu lassen. Sie ist insoweit „näher dran“. Nicht

selten sind es die klangvollen Namen der großen

Vertriebsorganisationen, die die Türen zum Anleger

erst öffnen. Die Vertriebsorganisationen han-


deln - wenn etwas schief läuft - meist nach dem

Motto „wasch mich, aber mach mich nicht nass“.

Der BGH hat dieser Einstellung eindeutig eine Absage

erteilt.

10. Zu den Rechtsfolgen eines Wettbewerbsverbots,

welches die Grenzen von

§ 90a HGB überschreitet

(BGH, Urt. v. 25.10.20012, VII ZR 56/11)

Sachverhalt

Ein Versicherungsvertreter hatte sich mit einem

Versicherungsunternehmen darauf verständigt,

nach seinem Ausscheiden ein Wettbewerbsverbot

zu vereinbaren. Unter bestimmten Voraussetzungen

sollte eine Mindestzahlung in Höhe einer

durchschnittlichen Jahresprovision garantiert sein.

Diese Mindestzahlung sollte auf etwaige Ausgleichsansprüche

gem. § 89b HGB angerechnet

werden. Nach Kündigung des Vermittlervertrages

vereinbarten die Vertragsparteien ein Wettbewerbsverbot

von drei Jahren im Inland und zwei

Jahren im Ausland, soweit der Versicherer dort

tätig war. Bei Verstößen gegen das Wettbewerbsverbot

sollte eine Vertragsstrafe von 10.000,00 €

gefordert werden können. Im Gegenzug wurde

dem Versicherungsvertreter ein Betrag von über

700.000,00 € garantiert.

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit der

Wettbewerbsabrede und die

Rechtsfolgen eines Verstoßes

gegen § 90a HGB.

Entscheidung

Das vereinbarte Wettbewerbsverbot

stellte eine

Wettbewerbsabrede im

Sinne des § 90a Abs. 1 Satz

1 HGB dar. Es kommt hier

nicht darauf an, ob eine

Wettbewerbsabrede vor

oder nach Beendigung eines

Vertragsverhältnisses getroffen

wird. Da die Grenzen des

§ 90a HGB überschritten waren,

kam es auf die Rechtsfolgen

an. Überschreitet

die Wettbewerbsabrede die

durch das Gesetz gezogenen

Grenzen, führt dies nicht

zu ihrer Unwirksamkeit. Die

Wettbewerbsabrede bleibt

RECHT und RECHTSPRECHUNG I Stand März 2013

in diesen Grenzen wirksam. Dies gilt sowohl im

Fall der Überschreitung der Höchstdauer des Wettbewerbsverbotes

als auch bei Überschreitung der

örtlichen und gegenständlichen Vorgaben der

Vorschrift. An die Stelle einer unzulässig langen

Frist tritt die gesetzliche Höchstdauer von zwei

Jahren. Fordert der Vertreter vom Versicherer eine

Erklärung, dass das Wettbewerbsverbot nicht über

diese maximale Dauer reicht und erklärt ein Versicherer

nicht den geforderten (Teil-)Verzicht, kann

er sich schadenersatzpflichtig machen. Die außerprozessuale

Geltendmachung unberechtigter

Ansprüche oder nicht bestehender Rechte kann

innerhalb einer Vertragsbeziehung eine Pflichtverletzung

darstellen, die zu einem Schadenersatzanspruch

führen kann. Dies gilt sowohl im Fall der

Anmaßung eines Rechts als auch bei einer Weigerung,

auf die Durchsetzung eines nicht bestehenden,

aber zwischen den Parteien streitigen Rechts

zu verzichten. Behauptet der Versicherer in dieser

Situation, nicht schuldhaft gehandelt zu haben, hat

er sein fehlendes Verschulden darzulegen und ggf.

zu beweisen.

Fazit

§ 90a Abs. 1 Satz 2 HGB ist als Spezialregelung

zu § 138 BGB anzusehen, soweit es um die Wirksamkeit

einer Wettbewerbsabrede in zeitlicher,

örtlicher und gegenständlicher Hinsicht geht. Eine

solche Wettbewerbsabrede ist deshalb grundsätzlich

nicht nach § 138 BGB nichtig, sondern innerhalb

der gesetzlich zulässigen Dauer wirksam und

nur im Umfang der Überschreitung unwirksam.

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Stand März 2013 I RECHT und RECHTSPRECHUNG

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V. Versicherung

Der umfassenden Beratung bei Eindeckung

des Versicherungsschutzes kommt eine

wichtige Rolle zu. Der Kunde als Laie kann

regelmäßig nicht beurteilen, welcher Versicherungsschutz

der für ihn passende ist. Angesichts der Bedeutung

des Anleger- und Verbraucherschutzes

war es nur konsequent, dass der Gesetzgeber im

neuen VVG die Beratungs- und Informationspflichten

erheblich ausgedehnt hat. Ein Versicherer soll

aber nach wie vor darauf vertrauen können, dass

ein Versicherungsmakler, mit dem er zusammenarbeitet,

seinen Pflichtenkatalog erfüllt. Bestimmte

Pflichten des Versicherers gelten nicht, wenn der

Vertrag mit dem Versicherungsnehmer von einem

Versicherungsmakler vermittelt wird (§ 6 Abs. 6

VVG). Nachfolgend stellen wir Ihnen verschiedene

Entscheidungen vor, bei denen es um den AVAD-

Auskunftsverkehr, Kostenausgleichsvereinbarungen

bei Netto-Policen, Widerrufsrechte und Rechtsfolgen

von Vertragskündigungen geht.

1. AVAD-Auskunftsverkehr: Versicherer

darf keine strittigen Umstände als zweifelsfreie

Tatsachen melden

(BGH, Urt. v. 15.03.2012, III ZR 148/11)

Sachverhalt

Ein Versicherungsvermittler war als Handelsvertreter

für eine Versicherungsgesellschaft tätig

und vermittelte für diese sowie für verbundene

Konzerngesellschaften Versicherungsverträge

und Finanzdienstleistungsprodukte. Zunächst beendete

der Versicherungsvermittler das Vertragsverhältnis

durch eigene fristlose Kündigung. Die

Versicherung wies die Kündigung zurück und

kündigte ihrerseits das Vertragsverhältnis außerordentlich.

Sie meldete der Auskunftsstelle über

Versicherungs-/Bausparkassenaußendienst und Versicherungsmakler

in Deutschland e.V. (AVAD), dass

das Vertragsverhältnis durch ihre außerordentliche

Kündigung beendet worden sei und dass zu Lasten

des Vermittlers ein rückforderbarer Saldo bestünde.

Der Vermittler beantragte eine einstweilige Verfügung,

in der der Versicherung verboten wurde,

gegenüber Dritten zu behaupten, sie habe noch

Forderungen aus Provisionen und das Vertragsverhältnis

sei durch ihre außerordentliche Kün-

digung beendet worden. Die einstweilige Verfügung

wurde erlassen. Die Versicherung legte

Widerspruch ein.

Entscheidung

Das Landgericht München I bestätigte die einstweilige

Verfügung und wies den Widerspruch

zurück. Ein Wettbewerbsverhältnis bestand,

nachdem sich der Vermittler inzwischen als Versicherungsmakler

selbstständig gemacht hatte.

Der Vermittler musste sich auch nicht darauf verweisen

lassen, dass er bei der AVAD Widerspruch

gegen AVAD-Informationen erheben kann. Bei

zu beanstandenden Mitteilungen ist es legitim,

schon ihr erstes Entstehen in der Datei der AVAD

oder sonstigen Dritten gegenüber zu verhindern.

Es ist unlauter, strittige Umstände als unstreitig

darzulegen. Für die Versicherung war auch erkennbar,

welche Nachteile einem Versicherungsvermittler

drohen, wenn bei der AVAD negative

Merkmale registriert sind und im Auskunftsverkehr

Negativmeldungen weitergegeben werden.

Auch wer sich selbst den Regelungen über den

AVAD-Auskunftsverkehr unterwirft, verzichtet

damit nicht auf die Wahrung seiner wettbewerblichen

Schutzrechte.

Fazit

Die Versicherungs- und Bausparkassenwirtschaft

hat bereits im Jahr 1948 mit der Förderung der

Versicherungsaufsichtsbehörde eine Selbsthilfeeinrichtung

geschaffen, die heute allgemein als

AVAD bekannt ist. Die AVAD unterhält einen

Auskunftsverkehr sowohl in schriftlicher Form als

auch über EDV online. AVAD-Meldungen haben

im Rechtsverkehr großes Gewicht. Das Landgericht

München I hat klargestellt, dass Versicherungen

nicht leichtfertig einseitig einen Sachverhalt

darstellen dürfen und strittige Tatsachen in

einer Art und Weise offenbaren dürfen, als wären

es harte Fakten.

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2. Zur Wirksamkeit einer Kostenaus-

gleichsvereinbarung bei einer

Netto-Police

(LG Rostock, Urt. v. 10.08.2012, 1 S 315/10)

Sachverhalt

Ein Versicherer schloss mit einem Versicherungsnehmer

im November 2008 einen Versicherungsvertrag

und eine Kostenausgleichsvereinbarung

ab. Der Versicherungsnehmer verpflichtete sich

für die Dauer von 44 Jahren monatliche Beiträge

zu leisten. Der zur Anlage bestimmte Beitragsteil

sollte sich in den ersten 48 Monaten reduzieren.

In dieser Zeit sollten die Abschlusskosten gem. der

separat abgeschlossenen Kostenausgleichsvereinbarung

getilgt werden. In der Kostenausgleichsvereinbarung

hieß es u.a., dass die Aufhebung

des Versicherungsvertrages grundsätzlich nicht

zur Beendigung der Kostenausgleichsvereinbarung

führt. Im Versicherungsvertrag hieß es, dass

die Auflösung des Versicherungsvertrages nicht

zur Beendigung der Kostenausgleichsvereinbarung

führt.

Acht Monate nach Abschluss der Versicherung

kündigte der Versicherungsnehmer die Versicherung

und berief sich auf die Unwirksamkeit der

Kostenausgleichsvereinbarung. Der Versicherer

forderte die Zahlung.

Entscheidung

Das Landgericht Rostock gab der Klage des Versicherers

statt. Der Versicherungsnehmer sei trotz

Kündigung des Versicherungsvertrages zur Zahlung

der restlichen Raten, die er aufgrund der Kostenausgleichsvereinbarung

schulde, verpflichtet.

Die Kostenausgleichsvereinbarung würde durch

die Kündigung des Versicherungsvertrages nicht

berührt. Sie stelle auch keine Umgehung des

§ 169 Abs. 5 Satz 2 VVG dar. Nach dieser seit

01.01.2008 geltenden Norm soll das Risiko noch

nicht verrechneter Abschlusskosten vom Versicherungsnehmer

getragen werden, wenn aus

den bisherigen Prämien die Abschlusskosten noch

nicht getilgt werden konnten. Diese Norm betrifft

jedoch nur sog. Brutto-Policen. Sie findet bei sog.

Netto-Policen keine Anwendung. In der Gesetzesbegründung

zu § 169 VVG hieße es insoweit ausdrücklich,

dass die Norm nicht ausschließe, eine

gesonderte Vereinbarung über die Zahlung der

Abschlusskosten zu treffen. Entscheidend sei,

dass die Höhe der Abschlusskosten erkennbar ist,

also dem Transparenzgebot genügt wird und die

Höhe der Kosten nicht unangemessen ist. Beides

sei hier zu verneinen.

RECHT und RECHTSPRECHUNG I Stand März 2013

Fazit

Die 1. Zivilkammer des Landgerichts Rostock wendet

sich in dieser Entscheidung ausdrücklich gegen

eine gegenteilige Auffassung der 10. Zivilkammer

desselben Gerichts. Dieses hatte im Urteil vom

06.08.2010 (10 O 137/10) entschieden, dass durch

die Kostenausgleichsvereinbarung das gesetzliche

Kündigungsrecht des Versicherungsnehmers unterlaufen

werde und die Regelung einer Vertragsstrafe

gleich käme. Die 1. Zivilkammer betont die

Vertragsfreiheit. Wenn ein Versicherungsnehmer

das Risiko eines sich wirtschaftlich ggf. als nachteilig

erweisenden Rechtsgeschäfts bewusst eingehe,

muss er mit den Konsequenzen leben.

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3. Zur Frage der Reichweite des Widerrufs

einer Bezugsrechtsbestimmung

(BGH, Urt. v. 18.01.2012, IV ZR 196/10)

Sachverhalt

Ein Versicherungsnehmer schloss eine Lebensversicherung

auf sein Leben ab. Beim Abschluss der Versicherung

setzte er widerruflich einen seiner Söhne

als Bezugsberechtigten für die Todesfallleistung ein.

In der Folgezeit trat der Erblasser sämtliche Rechte

aus dem Lebensversicherungsvertrag an eine finanzierende

Bank ab. Der Formular-Abtretungsvertrag

enthielt u.a. die Regelung, dass nach Befriedigung

der durch die Abtretung gesicherten Ansprüche die

Bank die ihr abgetretenen Rechte auf den Siche-

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Stand März 2013 I RECHT und RECHTSPRECHUNG

60

rungsgeber bzw. im Falle eines Todes an den bisherigen

Bezugsberechtigten zurücküberträgt.

Nach dem Tod des Versicherungsnehmers übertrug

die Rechtsnachfolgerin der Bank die ihr abgetretenen

Ansprüche auf dessen Erben zurück. Die Versicherung

zahlte die Versicherungssumme an den

Sohn aus, der von seinem verstorbenen Vater ursprünglich

als bezugsberechtigt eingesetzt worden

ist. Der andere Sohn klagte auf Zahlung der Versicherungssumme

an die Erbengemeinschaft.

Entscheidung

Der BGH wies die Klage ab. In der Sicherungsabtretung

der Ansprüche aus der Lebensversicherung an

die Bank läge nicht zugleich ein Widerruf des widerruflichen

Bezugsrechts. Ein Widerruf „für die Dauer

dieser Abtretung“ ist vielmehr so zu verstehen, dass

etwaige Bezugsrechte im Rang hinter das vereinbarte

Sicherungsrecht zurücktreten und im Übrigen bestehen

bleiben sollen. Wenn eine Sicherungsabrede

nicht regelt, was gelten soll, wenn eine Bank die Sicherheit

freigibt, obgleich sie auch das Recht hätte,

die Sicherheit wegen Fortbestehens des besicherten

Darlehens behalten zu dürfen, ist durch Auslegung

zu ermitteln, wer Rechteinhaber der freigegebenen

Sicherheit (hier also der Ansprüche aus der Lebensversicherung)

werden soll. Im konkreten Fall kamen

der Sohn in Betracht, der als ursprünglicher Bezugsberechtigter

eingesetzt war, oder die Erbengemeinschaft,

die das besicherte Darlehen weiterhin zu erfüllen

hatte. Der BGH sprach sich für den Vorrang

des eingesetzten Bezugsberechtigten aus. Das Bezugsrecht

sei nur „für die Dauer der Abtretung“ widerrufen

worden. Ein solcher Widerruf ist regelmäßig

so zu verstehen, dass etwaige Bezugsrechte mit

der Rückabtretung der Rechte aus der Lebensversicherung

nach dem Tod des VN an die Erben wieder

Gültigkeit haben. Dem Bezugsberechtigten ist der

Vorrang vor den Erben des Versicherungsnehmers zu

erhalten, soweit eine Sicherungsnehmerin die ihr abgetretenen

Rechte aus der Lebensversicherung nicht

verwerten will (was sie grundsätzlich könnte).

Fazit

Wird ein Bezugsrecht nur temporär ausgesetzt, nämlich

bis ein Recht aus einer Sicherungsabtretung vom

Sicherungsnehmer freigegeben wird, lebt mit der

Rückabtretung das Bezugsrecht bei dem ursprünglich

als Berechtigten benannten wieder auf. Der

Bezugsberechtigte erhält den Anspruch auf die Todesfallleistung,

auch wenn die Rückabtretung an die

Erbengemeinschaft erfolgt. Im konkreten Fall hatte

der verstorbene Vater ursprünglich einen seiner Söhne

bevorzugt. Die zwischenzeitliche Abtretung hat

daran nichts geändert.

4. Zur Rechtsfolge der Kündigung eines

Rürup-Vertrages

(BGH, Beschl. v. 20.09.2011 und v.

21.11.2011, IV ZR 255/10)

Sachverhalt

Ein Verbraucherschutzverein nimmt eine Versicherungsgesellschaft

auf Unterlassung der Verwendung

von AVB’s für eine sog. Rürup-Rentenversicherung in

Anspruch. In § 6 der AVB war unter der Überschrift

„Wann können Sie Ihre Versicherung kündigen oder

beitragsfrei stellen?“ geregelt, dass bei der Kündigung

die Versicherung in eine beitragsfreie Versicherung

umgewandelt wird und ein Anspruch auf

den Rückkaufswert nicht besteht. Der Verbraucherschutzverein

hielt diese Klauseln für überraschend,

mehrdeutig, intransparent und unangemessen.

Entscheidung

Nachdem der BGH im Beschluss vom 20.09.2011

zunächst darauf hingewiesen hatte, dass er beabsichtigt,

die Revision des Verbraucherschutzvereins

zurückzuweisen, erfolgte die Zurückweisung dann

im Beschluss vom 21.11.2011. Durch die Bestimmung

in § 6 AVB erfahre der Versicherungsnehmer,

dass eine Kündigung nur mit der Rechtsfolge einer

Beitragsfreistellung möglich ist und ein Anspruch

auf den Rückkaufswert nicht besteht. Dies ist weder

intransparent noch unangemessen.

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Nach dem Transparenzgebot ist der Verwender Allgemeiner

Versicherungsbedingungen entsprechend

den Grundsätzen von Treu und Glauben gehalten,

Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst

klar und durchschaubar darzustellen. Dabei

kommt es nicht nur darauf an, dass die Klausel in

ihrer Formulierung für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer

verständlich ist. Vielmehr gebieten

Treu und Glauben auch, dass die Klausel die

wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen soweit

erkennen lässt, wie dies nach den Umständen gefordert

werden kann. Auch wenn ein Versicherungsnehmer

mit dem Begriff „Kündigung“ üblicherweise

die Erwartung einer vollständigen Vertragsauflösung

verbindet, hat der Gesetzgeber diese Rechtsfolge

bei Lebens- oder Rentenversicherungen nicht

ausnahmslos mit einer Kündigung verknüpft. Dies

zeigt z.B. § 166 Abs. 1 VVG, wonach bei Kündigung

einer Versicherung durch den Versicherer das Versicherungsverhältnis

als prämienfreie Versicherung

fortbesteht. Außerdem ist durch die Klausel in § 6

AVB ohne weiteres erkennbar, dass eine Kündigung

nur im Sinne einer Beitragsfreistellung möglich ist

und ein Anspruch auf den Rückkaufswert nicht besteht.

Eine solche Regelung weicht auch nicht vom

gesetzlichen Leitbild ab. Nach § 168 Abs.1 VVG

kann der Versicherungsnehmer das Versicherungsverhältnis

bei Lebensversicherungen jederzeit für

den Schluss der laufenden Versicherungsperiode

kündigen, wenn laufende Prämien zu zahlen sind.

§ 168 Ab. 3 VVG enthält für Rürup-Verträge eine

dem Absatz 1 vorgehende Sonderregelung.

Fazit

Die Beschlüsse zeigen, wie wichtig es für Versicherer

ist, ihre Bedingungen transparent zu gestalten.

Dann ist es allerdings ohne weiteres möglich, bei

Rürup-Verträgen eine Ausnahme vom Grundsatz

der Kündbarkeit im Sinne von § 168 Abs. 3 VVG zu

vereinbaren.

RECHT und RECHTSPRECHUNG I Stand März 2013

5. Zur Frage, ob bei unterjährlicher

Zahlung von Versicherungsbeiträgen

und Erhebung von Ratenzahlungszuschlägen

deren Höhe und der effektive

Jahreszins anzugeben sind

(OLG Hamburg, Urt. v. 18.11.2011,

9 U 103/11, nrkr.)

Sachverhalt

Ein Verbraucherschutzverein fordert von einer Versicherungsgesellschaft,

in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen

die Möglichkeit unterjährlicher

Zahlungen zu ermöglichen, für die Ratenzuschläge

erhoben werden, ohne deren Höhe und ohne den

effektiven Jahreszins, der für die Zuschläge zu entrichten

ist, anzugeben.

Entscheidung

Das Gericht verneinte sowohl einen Verstoß gegen

Vorschriften der Preisangabenverordnung als auch

einen Verstoß gegen § 506 BGB. Auch wenn der

Begriff des Anbietens im Sinne von § 1 Preisangabenverordnung

(PAngV) weit zu fassen ist, dienen

Allgemeine Versicherungsbedingungen dazu, Regelungen

oder Informationen für eine Vielzahl von

Verträgen vorzuhalten. Sie stellen deshalb kein Anbieten

im weitesten Sinn dar. § 6 PAngV ist auf Versicherungsverträge,

die eine während des Bestands

des Versicherungsvertrages wiederkehrende Beitragszahlung

vorsehen, ebenso wenig anzuwenden

wie die Regeln des BGB über den Verbraucherkreditvertrag.

Das Gericht weist des Weiteren darauf hin, dass die

Widerrufsrechte von Versicherungsverträgen und

Verbraucherkreditverträgen unterschiedlich ausgestaltet

sind. Würden Versicherungsverträge in den

Anwendungsbereich des § 506 BGB einbezogen,

entstünden nur schwer lösbare Widersprüche.

Im Übrigen liegt auch kein entgeltlicher Zahlungsaufschub

vor. Ein Zahlungsaufschub ist das Hinausschieben

der vereinbarten Fälligkeit der vom Verbraucher

geschuldeten Zahlung gegenüber der sich

aus dem dispositiven Recht ergebenden Leistungszeit,

um ihm die Zahlung des vereinbarten Preises zu

erleichtern. Durch die Vereinbarung unterjährlicher

Prämienzahlung wird aber keine vom dispositiven

Recht abweichende Bestimmung der Fälligkeit im

Sinne eines entgeltlichen Zahlungsaufschubs vorgenommen.

Insoweit ist es genügend, wenn in Allgemeinen Versicherungsbedingungen

darauf hingewiesen wird,

dass bei unterjährlicher Beitragszahlung Ratenzah-

61


Stand März 2013 I RECHT und RECHTSPRECHUNG

62

lungszuschläge erhoben werden. Dies genügt dem

Transparenzgebot. Angaben zur Höhe der Ratenzahlungszuschläge

sind nicht erforderlich.

Fazit

Die praktische Bedeutung dieser - noch nicht rechtskräftigen

- Entscheidung ist enorm. Ratenzahlungszuschläge

bei unterjährlicher Zahlungsweise sind in

Versicherungsverträgen weit verbreitet. Aufsichtsrechtlich

sind die Versicherer verpflichtet, alle Versicherungsnehmer

gleich zu behandeln. Die in Raten

gezahlte Jahresprämie trägt nicht in gleichem

Umfang zu Ergebnissen einer Lebensversicherung

oder Rentenversicherung bei wie die zu Beginn des

Versicherungsjahres gezahlte Jahresprämie. Ohne

einen Zuschlag würde der Ratenzahler also einen

höheren Ertrag erhalten als der Jahreszahler. Auch

wenn das OLG Hamburg diese tragenden Gesichtspunkte

detailliert herausgearbeitet hat, bleibt abzuwarten,

wie sich der BGH zu diesen Grundsätzen

äußern wird.

6. Lebensversicherung: Kein Widerspruch

oder Widerruf nach Kündigung und

vollständiger Vertragsbeendigung

(OLG Hamm, Beschl. v. 24.08.2011,

I-20 U 50/11)

Sachverhalt

Eine - ehemalige - Versicherungsnehmerin verlangt

die Rückzahlung von ihr in eine Lebensversicherung

einbezahlte Einmalprämie zzgl. Nutzungsersatz.

Sie trägt vor, ihr sei nicht erinnerlich, ob sie

den Versicherungsschein einschl. Bedingungen und

Verbraucherinformationen erhalten habe. Die Versicherungsnehmerin

meint deshalb, trotz von ihr

erklärter Kündigung und trotz daraufhin erfolgter

vollständiger Abwicklung und Beendigung des Versicherungsvertrages

anschließend noch zum Widerruf

bzw. Widerspruch berechtigt gewesen zu sein.

Der Vertragsabschluss im sog. Policenmodell verstoße

gegen Europarecht. Insbesondere sei auch die

Vorschrift des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. europarechtswidrig,

nach der das Recht zum Widerspruch

spätestens ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie

erlosch.

Entscheidung

Das OLG Hamm wies die gegen das klageabweisende

Urteil erster Instanz eingelegte Berufung

zurück. Soweit die Versicherungsnehmerin den Zugang

von Vertragsunterlagen bestritten habe, hätte

sie plausibel darlegen müssen, warum sie die nä-

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heren Umstände vergessen habe. Anderenfalls ist

die Erklärung wie nichtbestreiten zu behandeln.

Dies gilt auch dann, wenn ein Bestreiten einer Partei

nicht plausibel ist, weil sich der Eindruck aufdrängt,

mehrfach wechselndem Vortrag liegen prozesstaktische

Erwägungen zugrunde.

Sodann befasst sich das Gericht mit der Frage etwaiger

europarechtlicher Bedenken gegen § 5a Abs. 1

Satz 1 und Abs. 2 Satz 2 VVG a.F. Das Policenmodell

verstoße nicht gegen Europarecht. Die Verbraucherinformationen

und Versicherungsbedingungen

müssen einem Versicherungsnehmer nicht zwingend

bis zur Antragstellung ausgehändigt werden.

Es reicht, wenn sie dem Versicherungsnehmer später

übergeben werden. Erst dann beginne die 14-

bzw. 30-tägige Widerspruchsfrist. Bis dahin bleibe

der Vertrag schwebend unwirksam. Durch diese

rechtliche Konstruktion ist gewährleistet, dass die

vertragliche Bindung eines Versicherungsnehmers

erst nach der gebotenen Verbraucherinformation

eintritt. Hinzu kam im konkreten Fall, dass die Versicherungsnehmerin

den Vertrag gekündigt hatte.

Die Versicherung hat das beendete Vertragsver-


hältnis abgerechnet und den Vertrag abgewickelt.

Erst rund acht Monate später erfolgte dann ein

Widerruf. Ein Widerruf ist nach vollständiger Vertragsbeendigung

und Vertragsabwicklung jedoch

nicht mehr möglich. Hat eine Vertragspartei mehrere

Wahlrechte und übt sie eines aus, gibt sie eine

eindeutige Erklärung ab. Wenn dadurch ein Recht

gestaltet worden ist, bleibt für weitere Rechtsgestaltungen

kein Raum mehr.

Der Versicherungsnehmerin stand der Anspruch auf

Rückzahlung der Prämie nebst entgangenem Gewinn

auch nicht aus anderen Gründen zu. Selbst

wenn Klauseln des Bedingungswerkes unwirksam

gewesen wären, führt dies nicht zur Unwirksamkeit

des gesamten Vertrages. Auch eröffnen intransparente

Versicherungsbedingungen kein Widerspruchs-

bzw. Rücktrittsrecht. Schließlich stand der

Versicherungsnehmerin auch kein Schadenersatzanspruch

zu. Insoweit ist ausreichend, wenn über

die Folgen einer vorzeitigen Vertragsauflösung in

den Versicherungsbedingungen informiert wird. Die

sog. Kick-Back-Rechtsprechung, die der BGH bei

Anlageberatungsverträgen entwickelt hat, ist auf

Versicherungsverträge nicht übertragbar.

Fazit

Der BGH hat bekanntlich einige Zeit nach dem

vom OLG Hamm erlassenen Beschluss ein Verfahren

ausgesetzt und dem EuGH die Frage vorgelegt,

ob europarechtliche Bedenken gegen § 5a Abs. 2

Satz 4 VVG a.F. bestehen (nicht gegen § 5a Abs. 1

Satz 1 VVG a.F.). Für den Beschluss des OLG Hamm

spielte dieser Aspekt ohnehin nur eine Nebenrolle.

Jedenfalls nach Kündigung und vollständiger Vertragsbeendigung

ist für anschließende Gestaltungserklärungen

kein Raum mehr. Die Hinweise auf die

Unanwendbarkeit der sog. Kick-Back-Rechtsprechung

stehen in Einklang mit verschiedenen anderen

obergerichtlichen Entscheidungen, u.a. OLG

Celle vom 02.02.2012, 8 U 125/11, OLG Stuttgart,

Urt. v. 23.12.2010, 7 U 187/10 oder OLG Köln, Beschl.

v. 29.10.2010, 20 U 100/10.

7. Zur Frage, aus welchen Gründen das

Policenmodell europarechtskonform ist

(OLG Stuttgart, Beschl. v. 16.07.2012,

7 U 54/12)

Sachverhalt

Ein Versicherungsnehmer begehrte Schadenersatz

mit der Begründung, sein im Policenmodell abgeschlossener

Versicherungsvertrag sei unwirksam.

RECHT und RECHTSPRECHUNG I Stand März 2013

Das sog. Policenmodell war bei verschiedenen Versicherern

bis zum Jahr 2008 ein weit verbreitetes

Modell zum Abschluss von Versicherungsverträgen.

Der künftige Versicherungsnehmer stellte einen Antrag,

bevor er die Verbraucherinformationen und die

Allgemeinen Versicherungsbedingungen erhalten

hatte. Dieser Vertrag war schwebend unwirksam bis

dem Versicherungsnehmer zusammen mit der Police

die Verbraucherinformationen pp. übermittelt worden

sind. Der Vertrag galt auf der Grundlage des Versicherungsscheins,

der Versicherungsbedingungen

und der weiteren für den Vertragsinhalt maßgeblichen

Verbraucherinformationen als abgeschlossen,

wenn der Versicherungsnehmer nicht innerhalb von

14 Tagen nach Überlassung der Unterlagen schriftlich

widersprach. Zusätzlich zur vollständigen Übersendung

der notwendigen Unterlagen war für den

Vertragsschluss eine Belehrung des Versicherungsnehmers

über das Widerspruchsrecht erforderlich.

Außer durch die Erklärung des Widerspruchs oder

das Verstreichenlassen der Widerspruchsfrist konnte

der Schwebezustand des Weiteren durch das Erlöschen

des Widerspruchsrechts ein Jahr nach Zahlung

der ersten Prämie beendet werden.

In jüngerer Zeit wurde mehrfach thematisiert und

problematisiert, ob einem Versicherungsnehmer ein

ewiges Widerspruchsrecht zusteht, weil die bundesdeutsche

Gesetzesnorm des § 5a VVG a.F. mit europäischem

Gemeinschaftsrecht nicht vereinbar ist. Das

Landgericht Stuttgart hatte die Klage in erster Instanz

abgewiesen.

Entscheidung

Das OLG Stuttgart bestätigt das erstinstanzliche

Urteil. Für das Gericht ist es offenkundig, dass das

Policenmodell gem. § 5a Abs. 1 Satz 1 Abs. 2 Satz

1 VVG a.F. mit europäischem Gemeinschaftsrecht

vereinbart ist. Das Gericht führt ferner aus, dass

nach seiner Überzeugung auch für die Gerichte der

übrigen Mitgliedsstaaten und für den EuGH die gleiche

Gewissheit besteht.

Entsprechend einheitlich sei insoweit gleichsam

die jüngere obergerichtliche Rechtsprechung in

Deutschland, die den einhelligen Konsens belege,

dass das Policenmodell mit dem Gemeinschaftsrecht

vereinbar sei. Auch der Vorlagebeschluss des

BGH vom 28.03.2012 stelle die europarechtliche

Vereinbarkeit des Policenmodells als solches nicht in

Frage. Der BGH beschränke sich auf die Vorlagefrage,

ob die Regelungen des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG

a.F. - also ein Vertragsschluss ohne jede Vorlage

von Informationen und Versicherungsbedingungen

an den Versicherungsnehmer - mit dem Gemeinschaftsrecht

vereinbart ist.

63


Stand März 2013 I RECHT und RECHTSPRECHUNG

64

Andere EU-Staaten hätten ihrerseits keine durchgreifenden

europarechtlichen Bedenken geltend

gemacht und insbesondere keinen Anlass gesehen,

eine Vorab-Entscheidung des EuGH herbeizuführen.

Das Gericht sieht des Weiteren keine Parallelen zur

sog. Heininger-Entscheidung. In der „Heininger-

Entscheidung“ ging es um die Frage, ob das in der

Haustürgeschäft-Richtlinie vorgesehene Widerrufsrecht

ohne Befristungsmöglichkeit vom deutschen

Gesetzgeber richtig umgesetzt wurde, indem der

deutsche Gesetzgeber eine solche Befristung vornahm.

Der europäische Gesetzgeber sah hingegen

überhaupt kein Widerrufs- oder gar Widerspruchsrecht

als Instrument zur Verwirklichung des Verbraucherschutzes

bei Abschluss von Versicherungsverträgen

vor. Wenn nun der deutsche Gesetzgeber

ein solches Instrument eingesetzt habe, könne er

sich demnach nicht von entsprechenden europarechtlichen

Vorgaben unzulässig entfernt haben.

Sodann setzt sich das Gericht noch intensiv mit

den Materialien des Gesetzgebungsverfahrens zur

Dritten Richtlinie Lebensversicherung auseinander.

Hierbei ging es um den Ausgleich widerstreitender

Verbraucher- und Unternehmerinteressen. Durch

das Policenmodell wird der Verbraucherschutz nicht

ernsthaft gefährdet, sinnentleert oder in erheblichem

Maß geschmälert, sondern es wird in einem

ausgewogenen Maß den verschiedenen Interessen

Rechnung getragen.

Fazit

Der Beschluss des OLG Stuttgart ist ein klares Bekenntnis

zur Wirksamkeit des Policenmodells,

welches in Deutschland zwischen 1994 und 2008

möglich war. Ein für das Gericht wesentlicher Gesichtspunkt

ist hierbei, dass einem Versicherungsnehmer

die Verbraucherinformationen pp. mit dem

Versicherungsschein übermittelt worden sind. Nicht

streitrelevant war dagegen die vom BGH dem EuGH

vorgelegte Frage, ob es mit dem EU-Recht vereinbar

ist, wenn dem Versicherungsnehmer überhaupt keine

Unterlagen ausgehändigt wurden.

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8. Zur Frage der Verteilung der Abschluss-

und Vertriebskosten in zertifizierten

Altersvorsorgeverträgen

(BGH, Urt. v. 07.11.2012, IV ZR 292/10)

Sachverhalt

Ein Anbieter von Riester-Produkten bietet u.a.

fondsbasierte Altersvorsorgelösungen an. Die

dabei verwendeten Geschäftsbedingungen informieren

den Interessenten, dass die Abschluss- und

Vertriebskosten während der ersten fünf Laufzeitjahre

anteilig von den regelmäßigen Beiträgen

einbehalten werden. In Höhe dieser Einbehalte

werden keine Fondsanteile erworben.

In dieser Klausel sieht ein Verbraucherschutzverband

eine unangemessene Benachteiligung

des Versicherungsnehmers (Anlegers), weil diese

Regelung mit § 125 InvG unvereinbar sei. Nach

dieser Bestimmung ist im ersten Laufzeitjahr der

für die Kostendeckung einzubehaltende Betrag

auf 1/3 der regelmäßigen Beiträge begrenzt. Für

die gesamte übrige Laufzeit des Anlageproduktes

sind die Kosten gleichmäßig zu verteilen.

Entscheidung

Der BGH wies die auf Unterlassung der Verwendung

der Klausel gerichtete Klage ab. Einschlägig

für die in Rede stehenden Altersvorsorge-Fondssparpläne

ist nicht § 125 InvG. Vielmehr darf sich

der Anbieter bei seinen Altersvorsorgeprodukten

hinsichtlich der Kostenvorausbelastung an § 1

Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetz

(AltZertG) orientieren. Ein Altersvorsorgevertrag

im Sinne dieses Gesetzes setzt

u.a. voraus, dass die angesetzten Abschluss- und

Vertriebskosten gleichmäßig mindestens auf die

ersten fünf Vertragsjahre verteilt werden, soweit

sie nicht als Prozentsatz von den Altersvorsorgebeiträgen

abgezogen werden. Des Weiteren

weist der BGH auf den Entwurf eines Gesetzes

zur Verbesserung der steuerlichen Förderung der

privaten Altersvorsorge hin. Durch dieses Gesetz

soll ein § 2a in das AltZertG eingefügt werden,

der klarstellt, dass bei Altersvorsorgeverträgen

§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 die Spezialvorschrift gegenüber

§ 125 InvG ist.

Fazit

Eine in zertifizierten Altersvorsorgeverträgen verwendete

Klausel, nach der die Abschluss- und

Vertriebskosten gleichmäßig auf die ersten fünf

Laufzeitjahre verteilt werden, benachteiligt Anleger

nicht unangemessen.


9. Zu den Anforderungen an eine Nachbearbeitungspflicht

eines Versicherers

bei notleidenden (stornogefährdeten)

Versicherungsverträgen

(BGH, Urt. v. 28.06.2012, VII ZR 130/11)

Sachverhalt

Ein Versicherer verlangt von einem für ihn vormals

tätigen Mehrfachagenten die Rückzahlung von

Provisionsvorschüssen für eine Reihe von Versicherungsverträgen.

Der Versicherer begründet seinen

Anspruch damit, dass die vom Mehrfachagenten

vermittelten Vertragsverhältnisse nach Beendigung

des Versicherungsvertretervertrages storniert worden

sind. Bis zum Ausscheiden des Mehrfachagenten

habe der Vertriebspartner selbst rechtzeitig

Mitteilungen über stornogefährdete Verträge erhalten.

Nach seinem Ausscheiden habe der Versicherer

eigene Stornoabwehrmaßnahmen getroffen, die

aber erfolglos geblieben seien.

Entscheidung

Bekanntlich entfällt der Anspruch des Handels-

bzw. Versicherungsvertreters auf Provision im Fall

der Nichtausführung des Geschäfts durch den Unternehmer,

wenn und soweit die Nichtausführung

auf Umständen beruht, die vom Unternehmer nicht

zu vertreten sind. Eine Stornierung eines Vertrages

ist bereits dann vom Versicherer nicht zu vertreten,

wenn notleidende Verträge in gebotenem Umfang

nachbearbeitet wurden.

Art und Umfang der dem Versicherer obliegenden

Nachbearbeitung bestimmt sich nach den Umständen

des Einzelfalls. Entweder kann das Versicherungsunternehmen

eigene Maßnahmen zur Stornoabwehr

ergreifen oder sich darauf beschränken,

dem Versicherungsvertreter durch eine Stornogefahrmitteilung

Gelegenheit zu geben, den notleidend

gewordenen Vertrag selbst nachzubearbeiten.

Die Beweislast dafür, dass eine ordnungsgemäße

Nachbearbeitung eines notleidenden Versicherungsvertrages

vorgenommen wurde, obliegt dem

Versicherer.

Entschließt sich nun ein Versicherer, einer Stornogefahr

durch Versendung von Stornogefahrmitteilungen

an den Versicherungsvertreter entgegenzuwirken,

ist der Versicherer seiner Pflicht zur

Stornogefahrabwehr in ausreichendem Maß nachgekommen,

wenn die Stornogefahrmitteilung den

Versicherungsvertreter in die Lage versetzt, seinerseits

Abwehrmaßnahmen gegen die Stornogefahr

zu ergreifen. Der Versicherer muss die Mitteilung so

RECHT und RECHTSPRECHUNG I Stand März 2013

rechtzeitig versenden, dass der Vertreter sich sinnvoll

und mit Aussicht auf Erfolg um eine Rettung des Vertrages

bemühen kann.

Ein Versicherer, der den Weg der Stornogefahrmitteilung

wählt, muss sich daher sobald wie es ihm nach

den Umständen möglich und zumutbar ist, gegenüber

einem Versicherungsvertreter erklären. Es ist

einem Versicherer dabei gestattet, sich in angemessener

Zeit eine gewisse Klarheit zu verschaffen, ob

Anhaltspunkte für eine Vertragsgefährdung vorliegen.

Es ist ihm des Weiteren gestattet, in dieser Situation

erst eine Entscheidung zu treffen, ob er eigene

Nachbearbeitungsmaßnahmen ergreift oder ob er

sich darauf beschränkt, dem Versicherungsvertreter

eine Stornogefahrmitteilung zu übermitteln.

Nicht ausreichend ist es,

wenn ein Versicherer nur

einem Nachfolger eines

ausgeschiedenen Versicherungsvertreters

die

Stornogefahrmitteilung

übermittelt. In einem solchen

Fall muss ein Versicherer

den Auftrag zur

konkreten Nachbearbeitung

erteilen und im

Streitfall darlegen und

nachweisen. Wenn sich

ein Versicherer auf einen

Erfahrungssatz berufen möchte, nach dem aus der

Erfolglosigkeit bestimmter Rettungsbemühungen

einzelner Verträge auf die Erfolglosigkeit von Rettungsversuchen

auch bei den weiteren Verträgen

geschlussfolgert werden könne, bedarf es hierfür tatsächlicher

Anhaltspunkte. Weil die Instanzgerichte diese

Grundsätze nicht richtig angewandt hatten, hob

der BGH das die Klage des Versicherers abweisende

Urteil auf und verwies den Rechtsstreit zur neuen Entscheidung

zurück.

Fazit

Der BGH hat Unternehmen, die mit Handelsvertretern

zusammenarbeiten, noch einmal im Einzelnen

den Pflichtenkatalog aufgegeben, der bei stornogefährdeten

Verträgen zu beachten ist: Entweder

übermittelt der Prinzipal unverzüglich Stornogefahrmitteilungen,

damit der Handelsvertreter selbst

Maßnahmen zur Rettung notleidender Verträge

einleiten kann oder er ergreift eigene Maßnahmen,

die er dann entsprechend belegen muss. Die bloße

Versendung einer Stornogefahrmitteilung an den

Nachfolger eines ausgeschiedenen Handelsvertreters

ist hingegen keine ausreichende Maßnahme der Stornogefahrenabwehr.

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Stand März 2013 I RECHT und RECHTSPRECHUNG

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I. Haftungsrechtsprechung aktuell

1. Prospekthaftung im engeren und im weiteren Sinn, Prospektverantwortung

2. Rechtsprechung zu Kick-Backs und Rückvergütungen

3. Sonstige Aufklärungs-, Nachforschungs- und Informationspflichten

4. Zur Frage des Zeitpunkts, wann die Aufklärung gegenüber dem Anlageinteressenten

geschuldet wird

5. Haftung aus unerlaubter Handlung

6. Eintretenmüssen für Fehlverhalten Dritter

7. Schadensumfang

8. Verjährung

II. Anlegerrechte und Anlegerpflichten

(einschl. Anlegerhaftung und Nachschusspflichten)

III. Immobilien, Immobilienbeteiligungen und

Finanzierung

IV. Vermittler- und Maklerrecht

V. Versicherung

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RECHT und RECHTSPRECHUNG I Stand März 2013

I. Haftungsrechtsprechung aktuell

I. 1. Prospekthaftung im engeren und im weiteren Sinn, Prospektverantwortung

Nr. Gericht Az. Datum Thema

1. BGH III ZR 103/10 17.11.2011 Zur Prospekthaftung von Prominenten bei Werbung für eine Kapitalanlage

2. BGH XI ZR 344/11 18.09.2012 Zur Haftung im Konzernverbund für fehlerhafte Prospekte

3. BGH II ZR 211/09 23.04.2012 Zum Schadenersatzanspruch eines Treugebers gegen Gründungsgesellschafter

4. LG Ffm. 2-10 O 478/11 20.07.2012 Falschberatung auch bei der Empfehlung einer Beteiligung am

„Singapore-Flyer“

5. OLG Ffm. 23 Kap 1/06 16.05.2012 OLG Frankfurt am Main verneint im KapMuG-Verfahren gegen die

Telekom Prospektfehler

6. OLG München 20 U 2289/11 02.11.2011 Ausnahme von der Prospektpflicht: Formale oder wirtschaftliche

Betrachtungsweise?

7. OLG München Kap 1/07 30.12.2011 VIP 4-Prospekt ist zum Teil unrichtig, unvollständig und irreführend

8. OLG München 5 U 1725/11 22.05.2012 Zur Frage von Prospekthaftungsansprüchen bei Vermittlung von

Lehman-Zertifikaten

I. 2. Rechtsprechung zu Kick-Backs und Rückvergütungen

Nr. Gericht Az. Datum Thema

1. BGH XI ZR 262/10 08.05.2012 Neues zu Kick-Backs und verspäteter Prospektübergabe

2. BGH III ZR 308/11 19.07.2012 Zur Frage der Aufklärungspflicht eines selbstständigen Unternehmens

der „Sparkassen-Finanzgruppe“, ungefragt über Provisionen

aufzuklären

3. BGH XI ZR 259/11

XI ZR 316/11

XI ZR 355/10

XI ZR 356/10

26.06.2012 Keine Aufklärungspflichten einer Bank bei Festpreisgeschäften

4. BVerfG 1 BvR

08.12.2011 Bundesverfassungsgericht weist Verfassungsbeschwerde einer Bank, die

2514/11

wegen Kick-Backs zum Schadenersatz verurteilt wurde, zurück

5. OLG Celle 3 U 173/11 28.12.2011 Rentabilität einer Fondsbeteiligung und Interessenkonflikt durch Rückvergütung

sind „zwei Paar Schuhe“

6. OLG Ffm. 9 U 112/09 13.12.2011 Bankenhaftung wegen nicht offengelegter Rückvergütung

(VIP Medienfonds 4)

7. BGH XI ZR 363/10 11.09.2012 Und noch einmal: Zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen beim

geschlossenen Immobilienfonds

I. 3. Sonstige Aufklärungs-, Nachforschungs- und Informationspflichten

Nr. Gericht Az. Datum Thema

1. BGH III ZR 56/11 01.12.2011 Zum Pflichtenkreis des Anlageberaters

2. BGH III ZR 81/11 10.11.2011 Ein Anlageberater muss den Anlageinteressenten auch über ein ihm

bekanntes strafrechtliches Ermittlungsverfahren aufklären

3. BGH XI ZR 51/10 13.12.2011 Zum Anspruch auf Schadenersatz wegen unterlassener unverzüglicher

Veröffentlichung von Insider-Informationen

4. BGH III ZR 307/11 06.12.2012 Zur Aufklärungspflicht eines Anlageberaters über eine mit der Fondsgesellschaft

bestehende Vertriebsvereinbarung

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Stand März 2013 I RECHT und RECHTSPRECHUNG

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I. 4. Zur Frage des Zeitpunkts, wann die Aufklärung gegenüber dem Anlageinteressenten

geschuldet wird

Nr. Gericht Az. Datum Thema

1. OLG Karlsruhe 17 U 36/12 17.07.2012 Zur Darlegungslast bei der Verletzung von Beratungspflichten eines

Kapitalanlageberatungsvertrages

I. 5. Haftung aus unerlaubter Handlung

Nr. Gericht Az. Datum Thema

1. BGH VI ZR 166/11 15.05.2012 Zu den Voraussetzungen einer Haftung als Gehilfe einer unerlaubten

Anlagevermittlung

I. 6. Eintretenmüssen für das Fehlverhalten Dritter

Nr. Gericht Az. Datum Thema

1. BGH III ZR 116/11 05.07.2012 Zur Frage der Haftung einer GmbH für eine fehlerhafte Anlageberatung durch

eine namensgleiche Einzelfirma

2. BGH II ZR 69/12 14.05.2012 Zur Haftung eines Gründungsgesellschafters für Fehlverhalten von

Erfüllungsgehilfen

(hier: Aufklärungspflichtverletzungen durch eingeschaltete Untervermittler)

I. 7. Schadensumfang

Nr. Gericht Az. Datum Thema

1. BGH XI ZR 360/11 24.04.2012 Zu den Anforderungen, die an die Geltendmachung eines entgangenen

Gewinns (hier: mindestens 4 % p.a.) zu stellen sind

2. BGH VII ZR

26.01.2012 Ein Anlageberater muss den Anlageinteressenten auch über ein ihm

154/10

bekanntes strafrechtliches Ermittlungsverfahren aufklären

3. OLG München 5 U 5544/10 28.10.2011 Zum Anspruch auf Schadenersatz wegen unterlassener unverzüglicher

Veröffentlichung von Insider-Informationen

4. BGH II ZR 259/11 18.12.2012 Zur Aufklärungspflicht eines Anlageberaters über eine mit der Fondsgesellschaft

bestehende Vertriebsvereinbarung

I. 8. Verjährung

Nr. Gericht Az. Datum Thema

1. OLG Ffm. 17 U 128/10 20.04.2011 Zur Verjährung eines Schadensersatzanspruchs nach § 37a WpHG

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RECHT und RECHTSPRECHUNG I Stand März 2013

II. Anlegerrechte und Anlegerpflichten

(einschl. Anlegerhaftung und Nachschusspflichten)

Nr. Gericht Az. Datum Thema

1. BGH XI ZR 272/10 10.07.2012 Zu Fragen der Rückabwicklung einer mittelbaren Medienfondsbeteiligung;

hier: Was muss der Anleger tun? Wann beginnt der Annahmeverzug?

2. BGH II ZR 242/09 11.10.2011 Zur Frage, wann ein Treugeber einer Publikums-Personengesellschaft im

Innenverhältnis die Stellung eines unmittelbaren Gesellschafters hat

3. OLG Karlsruhe 17 W 36/12 29.05.2012 Der Streitgegenstand ist entscheidend - Zur Frage, wann ein Anleger ein

zweites Mal auf Schadenersatz klagen kann

4. BGH II ZR 272/09 15.11.2011 Zur Verlustausgleichspflicht einer Publikums-GbR nach Auflösung der

Gesellschaft

5. BGH II ZR 2/11 22.05.2012 Zu den Anforderungen an einen wichtigen Grund, um ein (langfristiges)

Beteiligungsverhältnis an einer BGB-Gesellschaft außerordentlich zu

kündigen

6. BGH II ZR 205/10 22.05.2012 Zum Kündigungsrecht eines BGB-Gesellschafters, der sich für einen

langen Zeitraum gegenüber der Gesellschaft zur Erbringung von

Sparraten verpflichtet hat

7. OLG Brandenburg 4 U 196/10 28.09.2011 Voraussetzungen und Folgen eines Widerrufs im Zusammenhang mit

dem Erwerb von (fremdfinanzierten) Anteilen an geschlossenen

Immobilienfonds

8. OLG Ffm. 19 U 188/11 29.02.2012 Kein Auskunftsanspruch bei zu verneinender Interessenkollision

9. BGH II ZR 201/10 18.09.2012 Auch bei bloß mittelbarer Beteiligung kann die Gesellschaft die Einlageverpflichtung

unmittelbar fordern

10. BGH III ZR 150/11 18.10.2012 Freistellungsanspruch des Treuhänders geht möglichem Schadenersatzanspruch

aus allenfalls fahrlässiger Pflichtverletzung des Treuhänders vor

11. BGH XI ZR 384/11 27.11.2012 Zur Frage der Widerruflichkeit des Erwerbs von „Lehman-Zertifikaten“

XI ZR 439/11

im Fernabsatz

12. BGH II ZR 134/11 05.02.2013 Zum Auskunftsanspruch eines Treugebers über Name und Anschriften der

II ZR 136/11

weiteren Treugeber

13. BGH II ZR 251/10 16.10.2012 Zur Wirksamkeit von Änderungsbeschlüssen bei Publikums-Personengesellschaften

III. Immobilien, Immobilienbeteiligungen

und Finanzierung

Nr. Gericht Az. Datum Thema

1. BGH V ZR 245/10 11.11.2011 Aufklärungspflichten beim Grundstückskauf

2. OLG Saarbrücken 8 U 450/10 01.12.2011 Zur Frage, ob bei zu geringer Wohnfläche einer verkauften Eigentumswohnung

der Kaufpreis gemindert werden kann

3. BGH XI ZR 149/11 05.06.2012 Kapitalanlegereigentumswohnung: Grundsätzlich keine Pflicht zur

Aufklärung über die Höhe der Innenprovision

4. BGH XI ZR 415/10 11.10.2011 Zur Wirksamkeit einer Treuhandvollmacht, die zur Vertretung von

Anlegern im Zusammenhang mit deren wirtschaftlichem Beitritt zu

einer Beteiligungsgesellschaft einschl. der Finanzierung der Beteiligung

berechtigt

5. BGH XI ZR 175/11 05.06.2012 Zur Frage der arglistigen Täuschung eines Anlegers über versteckte Innenprovisionen

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Stand März 2013 I RECHT und RECHTSPRECHUNG

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IV. Vermittler- und Maklerrecht

Nr. Gericht Az. Datum Thema

1. BGH III ZR 213/11 01.03.2012 Kein Maklerlohnanspruch bei unechter Verflechtung

2. BGH VIII ZR 327/09 10.11.2010 Zum Recht auf fristlose Kündigung eines Handelsvertretervertrages bei

Verstoß gegen ein vertragliches Wettbewerbsverbot

3. BGH VIII ZR 222/10 26.10.2011 Zur Frage, wann vom Handelsvertreter geworbene Kunden Neukunden

eines Unternehmens sind, wenn dieses einen Kundenstamm von einer

insolventen Gesellschaft erworben hat

4. BGH VIII ZR 203/10 23.11.2011 Zur Höhe des Ausgleichsanspruchs im strukturierten Vertrieb

5. OLG München 7 U 1348/11 14.09.2011 Zur Frage eines Ausgleichsanspruchs bei zwischenzeitlich beendetem

und anschließend neu begründetem Handelsvertretervertrag

6. OLG München 23 U 3798/11 26.01.2012 Zur Frage der Wirksamkeit einer Kündigung eines Handelsvertretervertrages

per E-Mail

7. OLG Naumburg 9 U 218/11 24.05.2012 Zur Frage, ob sich ein Versicherungsvertreter, der eine Netto-Police

vermittelt und mit dem Versicherungsnehmer eine Honorarvereinbarung

trifft, unlauter verhält

8. LG Dortmund 2 O 144/11 24.02.2012 Zur Frage, wann ein Mehrfachagent dem Kunden gegenüber als Versicherungsmakler

in Erscheinung tritt (Mehrfachagent als Pseudomakler)

9. BGH III ZR 148/11 15.03.2012 Zur Frage der Verantwortlichkeit einer Vertriebsorganisation für ein strafbares

Verhalten ihres Handelsvertreters

10. BGH VII ZR 56/11 25.10.2012 Zu den Rechtsfolgen eines Wettbewerbsverbots, welches die Grenzen von

§ 90a HGB überschreitet

V. Versicherung

Nr. Gericht Az. Datum Thema

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1. LG München I 4 HK O 10.11.2011 AVAD-Auskunftsverkehr: Versicherer darf keine strittigen Umstände als

15110/11

zweifelsfreie Tatsachen melden

2. LG Rostock 1 S 315/10 10.08.2012 Zur Wirksamkeit einer Kostenausgleichsvereinbarung bei einer

Netto-Police

3. BGH IV ZR 196/10 18.01.2012 Zur Frage der Reichweite des Widerrufs einer Bezugsrechtsbestimmung

4. BGH IV ZR 255/10 20.09.2011

21.11.2011

Zur Rechtsfolge der Kündigung eines Rürup-Vertrages

5. OLG Hamburg 9 U 103/11 18.11.2011 Zur Frage, ob bei unterjährlicher Zahlung von Versicherungsbeiträgen

und Erhebung von Ratenzahlungszuschlägen deren Höhe und der

effektive Jahreszins anzugeben sind

6. OLG Hamm I-20 U 50/11 24.08.2011 Lebensversicherung: Kein Widerspruch oder Widerruf nach Kündigung

und vollständiger Vertragsbeendigung

7. OLG Stuttgart 7 U 54/12 16.07.2012 Zur Frage, aus welchen Gründen das Policenmodell europarechtskonform

ist

8. BGH IV ZR 292/10 07.11.2012 Zur Frage der Verteilung der Abschluss- und Vertriebskosten in

zertifizierten Altersvorsorgeverträgen

9. BGH VII ZR 130/11 28.06.2012 Zu den Anforderungen an eine Nachbearbeitungspflicht eines Versicherers bei

notleidenden (stornogefährdeten) Versicherungsverträgen


RECHT und RECHTSPRECHUNG I Stand März 2013

Mögliche Grundlagen der Haftung

bei gescheiterten Fondsbeteiligungen

1. Prospekthaftung im engeren Sinn

Prospekthaftung für sog. „typisiertes“ Vertrauen; Anknüpfungspunkt: Verletzung von Sorgfalts-

pflichten im Zusammenhang mit der Prospekterstellung

Haftung der Initiatoren, Hintermänner pp.

2. Prospekthaftung im weiteren Sinn

Einstehenmüssen für Prospektfehler durch bestimmte Personen und Personengruppen, die im Zu-

sammenhang mit der Emission einer Fondsbeteiligung bestimmte Aufgaben übernehmen, z.B.

Treuhänder, Treuhandkommanditisten, Gründungsgesellschafter abgeleitet aus allgemeinen recht-

lichen Bestimmungen

(c.i.c. - Verschulden bei Vertragsverhandlungen oder pVV - positive Vertragsverletzung)

3.1. Rechtslage bis 31.05.2012:

Die Haftung nach Verkaufsprospektgesetz

Haftung bei fehlerhaftem Prospekt - § 13 VerkProspG - sowie die Haftung bei fehlendem Prospekt

- § 13a VerkProspG

3.2. Rechtslage ab 01.06.2012:

Die Haftung nach Vermögensanlagengesetz

Haftung bei fehlerhaftem Verkaufsprospekt - § 20 VermAnlG - sowie die Haftung bei fehlendem

Verkaufsprospekt - § 21 VermAnlG - sowie seither neu: Haftung bei unrichtigem Vermögensanlagen

Informationsblatt - § 22 VermAnlG

4. Haftung aus Vertrag

Haftung aus einem - im Regelfall stillschweigend zustande gekommenen - Auskunfts- bzw.

Beratungsvertrag

5. Haftung aus Delikt

§ 826 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. einem Schutzgesetz, z.B. § 263 StGB - Betrug -

oder § 264a StGB - Kapitalanlagebetrug

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71


Stand März 2013 I RECHT und RECHTSPRECHUNG

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Kurzer Überblick

über Verjährungsvorschriften

1. Allgemeine Verjährungsvorschriften / Regelverjährung

Seit Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes (SMG) im Jahr 2002 beträgt die neue regelmäßige

Verjährungsfrist 3 Jahre.

Die Frist beginnt nur, wenn der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Tatsachen und der Person

des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlagen müssen (§ 199

BGB). Diese subjektive Anknüpfung soll dem Gläubiger die – faire (!) – Chance eröffnen, seinen Anspruch

rechtzeitig vor Vollendung der Verjährung geltend zu machen. Im Interesse des Rechtsschutzes und

des Rechtsfriedens endet die Verjährung unabhängig von der Erkennbarkeit der Anspruchsvoraussetzungen

nach 10 bzw. 30 Jahren (30 Jahre bei Schadensersatzansprüchen, die die Verletzung von Leben,

Gesundheit, Körper oder Freiheit betreffen; 10 Jahre bei sonstigen Schadenersatzansprüchen ohne Rücksicht

auf Kenntnis bzw. grob fahrlässiger Unkenntnis).

Die 10-Jahresfrist beginnt mit der Entstehung des Anspruchs und daher erst mit Eintritt des Schadens.

Die 30-Jahresfrist beginnt mit der Vornahme der Handlung.

Diese Verjährungsfristen gelten vorbehaltlich kürzerer spezialgesetzlicher Verjährungsvorschriften.

2. Spezialgesetzliche Vorschriften

2.1 Börsengesetz

Der Anspruch aus Prospekthaftung für einen unrichtigen oder unvollständigen Wertpapierprospekt verjährt

nach § 46 BörsG in einem Jahr seit dem Zeitpunkt, zu dem der Erwerber von der Unrichtigkeit oder

Unvollständigkeit der Angaben des Prospekts Kenntnis erlangt hat, spätestens jedoch in drei Jahren seit

der Veröffentlichung des Prospekts. Diese Regelung gilt allerdings nur noch für bis zum 31.05.2012 veröffentlichte

Prospekte

2.2 Fehlerhafter oder fehlender Verkaufsprospekt nach dem Verkaufsprospektgesetz

(gilt für bis zum 31.05.2012 erstmals veröffentlichte Prospekte)

a) § 13 VerkProspG (fehlerhafter Prospekt) i.V.m. § 46 BörsG

Ein Jahr seit dem Zeitpunkt, zu dem der Erwerber von der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit

der Angaben des Prospekts Kenntnis erlangt hat, spätestens jedoch in drei Jahren seit der

Veröffentlichung des Prospekts.

b) § 13a Abs. 5 VerkProspG (fehlender Prospekt)

Ein Anspruch bei fehlendem Prospekt verjährt nach § 13a Abs. 5 Verk-ProspG in einem Jahr seit dem

Zeitpunkt, zu dem der Erwerber Kenntnis von der Pflicht, einen Prospekt oder Verkaufsprospekt zu ver-

öffentlichen, erlangt hat, spätestens jedoch in drei Jahren seit dem Abschluss des Erwerbsgeschäfts.


RECHT und RECHTSPRECHUNG I Stand März 2013

2.3 Fehlerhafter oder fehlender Verkaufsprospekt nach dem Vermögensanlagengesetz

(gilt für ab dem 01.06.2012 erstmals veröffentlichte Verkaufsprospekte)

a) § 20 VermAnlG (fehlerhafter Verkaufsprospekt)

es gilt die Regelverjährung gem. BGB, wobei die Ausschlussfrist gem § 20 Abs. 1

(Dauer des öffentlichen Angebots, spätestens innerhalb von 2 Jahren nach dem ersten

öffentlichen Angebot) zu beachten ist.

b) § 21 VermAnlG (fehlender Verkaufsprospekt)

Die kurze Sonderverjährungsfrist nach § 13a Abs. 5 VerkProspG wurde nicht übernommen.

Es gilt die Regelverjährung gem. BGB

c) § 22 VermAnlG (unrichtiges Vermögensanlagen-Informationsblatt)

keine Sonderverjährungsfrist; es gilt die Regelverjährung gem. BGB

2.4 Investmentgesetz

Nach § 127 Abs. 5 InvG verjähren Ansprüche wegen Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit eines Verkaufsprospektes

einer Kapitalanlagegesellschaft oder ausländischen Investmentgesellschaft in einem Jahr seit dem

Zeitpunkt, in dem der Käufer von der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Verkaufsprospekte Kenntnis

erlangt hat, spätestens jedoch in drei Jahren seit dem Abschluss des Kaufvertrages. Diese Sondernorm gilt

nur noch für vor dem 01.07.2011 entstandene Ansprüche

2.5 Verjährung nach dem Wertpapierübernahme- und Erwerbsgesetz (WpÜG)

Nach § 12 Abs. 1 WpÜG verjähren Ansprüche gegen Prospektverantwortliche in einem Jahr ab dem Zeitpunkt,

zu dem der Anspruchsberechtigte von der Fehlerhaftigkeit der Angebotsunterlage Kenntnis erlangt,

spätestens in drei Jahren seit der Veröffentlichung des Angebotsunterlage (§ 12 Abs. 4 WpÜG).

2.6 Sonderverjährung nach § 37a WpHG

§ 37a WpHG stellt eine Sonderverjährungsregel zugunsten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen

auf. Alle Schadenersatzansprüche wegen Verletzung einer Informationspflicht und wegen fehlerhafter Beratung

im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung oder Wertpapiernebendienstleistung, die

nach dem 01.04.1998 entstanden sind, verjähren in drei Jahren nach dem Zeitpunkt ihrer Entstehung.

§ 37a WpHG wurde für Ansprüche, die nach dem 04.08.2009 entstehen, aufgehoben (vgl. Art. 4 Nr. 5

Schuldverschreibungsgesetz vom 31.07.2009, BGBl. I S. 2512).

2.7 Spezialgesetzliche Verjährung nach § 12 VVG a.F.

Nach § 12 Abs. 1 VVG in der bis zum 31.12.2007 geltenden Fassung verjährten Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag

in zwei Jahren, bei der Lebensversicherung in fünf Jahren. Als Spezialvorschrift ging § 12 VVG a.F.

den Regelungen des BGB vor. Mit der VVG-Reform wurde diese Sonderregelung aufgehoben. Auch für

Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag gilt nunmehr die Regelverjährung von drei Jahren nach § 195 BGB.

73


Stand März 2013 I RECHT und RECHTSPRECHUNG

74

Was bedeutet die sogenannte Vermutung

„aufklärungsrichtigen Verhaltens“?

Derjenige, der sich eines Anspruchs rühmt, muss grundsätzlich die dafür erforderlichen Voraussetzungen

darlegen und im Streitfall auch beweisen können. In manchen Fällen stellen aber Gesetz

oder Richterrecht Beweiserleichterungen auf, die bis zur Umkehr der Beweislast reichen können.

So ist nach ständiger Rechtsprechung derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten

verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß

verhalten hätte. Er muss also beweisen, dass ein Geschädigter den Rat oder Hinweis unbeachtet

gelassen hätte (vgl. z.B. BGH, Urt. v. 22.03.2011, XI ZR 33/10 oder v. 12.05.2009, XI ZR 586/07).

Man spricht hier von der sog. „Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens“. Diese Vermutung gilt für

alle aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters. Es handelt sich hierbei nicht lediglich um

eine Beweiserleichterung, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende Vermutung. Diese Vermutung

ist widerleglich. Zu widerlegen ist sie allerdings vom Aufklärungspflichtigen.

Lange Zeit hatte diese vor allem vom Bundesgerichtshof geprägte Rechtsprechung die Beweislastumkehr

davon abhängig gemacht, dass es für einen Vertragspartner nicht mehrere, sondern vernünftigerweise

nur eine Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gab. Eine Aufklärung durfte nicht zur

Folge haben, dass sich der aufzuklärende in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte. Für Aufklärungspflichtverletzungen

im Fall der Anlageberatung hält die Rechtsprechung daran nicht mehr fest.

Es kommt deshalb nicht darauf an, ob ein Kapitalanleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise

nur eine Handlungsalternative gehabt hätte. Der Bundesgerichtshof begründet dies damit, dass das

Abstellen auf das Fehlen eines Entscheidungskonfliktes mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr

nicht zu vereinbaren ist (vgl. BGH, Urt. v. 08.05.2012, XI ZR 262/10 unter ausdrücklicher Aufgabe der

früheren Rechtsprechung, z.B. im Urt. v. 16.11.1993, XI ZR 214/92).

„Der Zweck der Aufklärungspflichten, dem Anleger eine sachgerechte Entscheidung über

den Abschluss bestimmter Geschäfte zu ermöglichen, wird deshalb auch - oder erst recht

- in solchen Fällen, in denen die Aufklärung der Information zur freien Entscheidung des

Anlegers dient, nur erreicht, wenn Unklarheiten, die durch eine Aufklärungspflichtverletzung

bedingt sind, zu Lasten des Aufklärungspflichtigen gehen.“

(vgl. BGH, Urt. v. 08.05.2012, a.a.O. Rn. 36).

Dass jedenfalls bei der Beratung durch Banken verheimlichte Rückflüsse offen ausgewiesene Vertriebsprovisionen

aufklärungspflichtig sind, ist seit vielen Jahren ständige Rechtsprechung. Heute

geht es meist um die Frage, ob die Pflichtverletzung für die Anlageentscheidung kausal war. Hier

können sich relevante Indizien für die fehlende Kausalität sowohl aus dem vorangegangenen als

auch aus dem nachfolgenden Anlageverhalten des Anlegers ergeben (vgl. BGH, Urt. v. 08.05.2012,

Rn. 50). Insbesondere die Kenntnis des Anlegers von Provisionen oder Rückvergütungen, die die beratende

Bank bei vergleichbaren früheren Anlagegeschäften erhalten

hat, kann ein Indiz dafür sein, dass es an der Kausalität zwischen

Pflichtverletzung und Schaden fehlt.

Die Rechtsprechung spricht hier von der Würdigung von

Hilfstatsachen, die den Schluss darauf zulassen, der Anleger

hätte die empfohlene Kapitalanlage auch bei erbrachter Aufklärung

erworben.

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RECHT und RECHTSPRECHUNG I Stand März 2013

Was sind eigentlich Finanzinstrumente?

Was folgt aus § 34f GewO?

Seit 01.06.2012 zählen auch Beteiligungen an geschlossenen Fonds zu den sog. Finanzinstrumenten.

Viele Anleger, aber auch Finanzdienstleister selbst, werfen die Frage auf, was dies für Konsequenzen

hat. Was unter dem Begriff „Finanzinstrument“ zu verstehen ist, ist im Kreditwesengesetz (KWG) definiert.

Nach § 1 Nr. 11 KWG sind Finanzinstrumente Wertpapiere, Geldmarktinstrumente, Devisen oder Rechnungseinheiten

sowie Derivate. Neu ist, dass zu diesen Finanzinstrumenten auch Vermögensanlagen im Sinne

des Vermögensanlagengesetzes zählen mit Ausnahme von Anteilen an einer Genossenschaft.

Wer Finanzinstrumente vermitteln oder einen Kunden über den Erwerb eines Finanzinstruments beraten

will, bedarf nun grundsätzlich einer Voraussetzung nach den Vorschriften des Kreditwesengesetzes. Der

Erhalt dieser Zulassung nach § 32 KWG ist mit erheblichem finanziellem und sonstigem Aufwand verbunden.

Für die meisten Finanzdienstleister kommt deshalb eine Erlaubnis nach dieser Norm nicht in Betracht.

Dennoch dürfen Sie auch ab 2013 weiterhin Fondsbeteiligungen vermitteln. Dies ermöglicht eine Ausnahmevorschrift

im KWG. Soweit sich die Vermittlung und Beratung auf Investmentfonds oder Vermögensanlagen

im Sinne des Vermögensanlagengesetzes bezieht, reicht eine Erlaubnis nach der Vorschrift

des § 34f GewO. Sie löst mit Wirkung ab 01.01.2013 die bisher benötigte Erlaubnis nach § 34c GewO ab.

Banken, Sparkassen und sonstige Finanzdienstleister mit KWG-Erlaubnis müssen aber schon jetzt die Vorschriften,

die das Wertpapierhandelsgesetz für die Vermittlung von Finanzinstrumenten vorgibt, beachten.

Die neue Vorschrift des § 34f GewO ist in großen Teilen an die Vorschrift des § 34d GewO angelehnt, mit

der seit 2007 der Vertrieb von Versicherungen neu reguliert worden ist. Ein Sachkundenachweis wird eingeführt.

Eine Berufshaftpflichtversicherung ist abzuschließen und nachzuweisen. Der Finanzanlagenvermittler

muss sich registrieren lassen und neue Informations-, Beratungs- und Dokumentationspflichten

beachten. Einzelheiten ergeben sich aus der Finanzanlagenvermittlungsverordnung vom 30.03.2012.

Wann ist ein Finanzdienstleister ein „alter Hase“?

Finanzanlagenvermittler müssen seit

01.01.2013 ihre Sachkunde nachweisen,

sofern sie nicht über eine Berufsqualifikation

verfügen, die als gleichwertig anerkannt

wird und bei der eine ausreichende Sachkunde

unterstellt wird, oder sofern sie nicht als

sog. „alter Hase“ gelten. Diese „alte-Hase-

Regelung“ gilt für alle Vermittler, die seit dem

01.01.2006 eine Erlaubnis nach § 34c GewO

besitzen oder als angestellter Vermittler ununterbrochen

erlaubnispflichtige Tätigkeiten

gem. § 34c GewO ausgeübt haben und den

Nachweis der ununterbrochenen Tätigkeit

erbringen können. Hierzu bedarf es entweder

lückenloser Prüfberichte nach § 16 MaBV

oder der Vorlage von Arbeitszeugnissen (bei

angestellten Vermittlern).

Bei welchen anderen Berufsqualifikationen

der Nachweis der erforderlichen Sachkunde

entbehrlich ist, folgt aus § 4 FinVermV. Teilweise

muss bei den dort genannten Ausbil-

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75


Stand März 2013 I RECHT und RECHTSPRECHUNG

76

dungsgängen zugleich noch eine mindestens ein- oder zweijährige Berufserfahrung im Bereich Anlageberatung

oder Anlagevermittlung vorliegen.

Seit 01.01.2013 muss der Finanzanlagenvermittler verschiedene Informationspflichten erfüllen. Vor dem

Beratungs- oder Vermittlungsgespräch hat er dem Anlageinteressenten diverse (Status-)Angaben klar und

verständlich in Textform mitzuteilen (Name, Familienname, Firma, betriebliche Anschrift, Verweis auf das

Vermittlerregister, Aufsichtsbehörde; vgl. im Einzelnen § 12 FinVermV).

Nach § 13 FinVermV ist über Risiken, Kosten und Nebenkosten der Finanzanlage zu informieren. Die Informationen

müssen so gefasst sein, dass der Anleger die Art und die Risiken der Finanzanlagen verstehen

kann und auf dieser Grundlage entscheiden kann, ob die Anlage für ihn geeignet ist oder nicht.

Nach § 14 FinVermV müssen alle Informationen und Werbemitteilungen redlich und eindeutig und für den

Anleger nicht irreführend sein.

Der Finanzanlagenvermittler muss dem Anlageinteressenten ein Informationsblatt aushändigen. Dieses ist

vom Anbieter oder Emittenten der jeweiligen Finanzanlage zu erstellen (vgl. im Einzelnen § 15 FinVermV).

Der Vermittler darf nur für den Kunden geeignete Produkte empfehlen. Deshalb sind im Rahmen der Beratung

zunächst der Kenntnisstand und die Erfahrungen des Kunden abzufragen. Außerdem ist nach den

finanziellen Verhältnissen des Kunden zu fragen. Einzelheiten folgen aus § 16 FinVermV.

Die bisher nur für den Vertrieb von Wertpapierdienstleistungsunternehmen geltende Pflicht, Zuwendungen

offenzulegen, wird für gewerbliche Finanzanlagenvermittler übernommen (§ 17 FinVermV).

Zuwendungen sind Provisionen, Gebühren und alle geldwerten Vorteile, also beispielsweise auch Bürokostenzuschüsse,

die Überlassung von Hard- oder Software oder Incentives).

Die bisher schon für die Anlageberatung durch Wertpapierdienstleistungsunternehmen geltende Pflicht zur

Anfertigung eines Beratungsprotokolls wird ebenfalls für gewerbliche Finanzanlagenvermittler übernommen

(§ 18 FinVermV).

Impressum

Verlag und Herausgeber:

wmd Verlag GmbH

Wiesseer Straße 126

83707 Bad Wiessee

Tel: +49 (0)8022 – 187110

Fax: +49 (0)8022 – 1871129

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BLZ 711 500 00, Kto. 24364

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Wer braucht was? Zulassungsvoraussetzungen für Berater und

Vermittler seit 01.01.2013

RECHT und RECHTSPRECHUNG I Stand März 2013

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