Recht und Urteile - WMD Brokerchannel

+ Kapitalanlage + Vertrieb + Investment + Finanzierung + 

Recht & Urteile 

Überblick über aktuelle Urteile zum Recht 

der Kapitalanlagen und ihres Vertriebs 

durch die Rechtsanwälte Werner Klumpe und Ulrich Nastold 

www.wmd-brokerchannel.de 

Stand März 2013 

Ausgabe März 2013 - 7,50 €

Stand März 2013 I RECHT und RECHTSPRECHUNG 

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Ulrich Nastold 

Rechtsanwalt 

Rechtsanwälte, Klumpe, Schroeder + Partner GbR 

Quelle: © Andrey Burmakin - Fotolia.com 

Autoren: 

Werner Klumpe 

Rechtsanwalt 

Rechtsanwälte, Klumpe, Schroeder + Partner GbR 

"Die Rechtsanwälte 

Klumpe und Nastold 

sind auf die Bereiche 

des Kapitalanlage- und 

Immobilienrechts spezialisiert. 

Sie befassen sich 

mit allen Facetten dieser 

Rechtsgebiete, begleiten 

Projektentwicklungen 

und die Konzeption von 

Beteiligungsprojekten. 

Außerdem unterstützen 

sie bei der Durchsetzung 

vorhandener Ansprüche 

wie auch der Abwehr 

unberechtigter 

Forderungen."

Editorial 

Liebe Leserinnen 

und Leser, 

wer Kapitalanlagen konzipiert, vertreibt oder erwirbt, 

sollte über die Rechtsfolgen seines Handelns 

genau im Bilde sein. Dabei fällt es selbst 

Experten nicht selten schwer, einen Überblick zu 

behalten. So umfassend sind die Themenbereiche, 

so schnelllebig auch das ein oder andere Gesetz 

und so vielfältig die Rechtsprechung der Instanzgerichte 

und vor allem auch des Bundesgerichtshofs. 

Die bisher vom wmd-Verlag herausgegebenen 

Rechtsprechungsübersichten stießen auf sehr reges 

Interesse. Mit diesem dritten Magazin stellen 

wir Ihnen erneut einen Mix aus der Rechtsprechung 

zu Haftungsfragen, zu Aufklärungs- und 

Informationspflichten, aber auch zu Anlegerpflichten 

vor. Abgerundet wird der Überblick durch 

ausgewählte Rechtsprechungsbeispiele zu den 

Bereichen Immobilien und Finanzierung, zum Vermittler- 

und Maklerrecht und - nicht zuletzt wegen 

des aktuellen Gesetzesvorhabens zur Honoraranlageberatung 

- zu Fragen der Wirksamkeit von 

Vergütungsvereinbarungen beim Angebot von 

Versicherungs-Nettoprodukten. 

RECHT und RECHTSPRECHUNG I Stand März 2013 

Auch bei diesem Überblick wird kein Anspruch auf 

Vollständigkeit erhoben. Nicht wenige Entscheidungen 

lassen sich verschiedenen Rechtsbereichen 

zuordnen. Wenn es um Fragen der Prospekthaftung 

im engeren und im weiteren Sinne geht, geht 

es zugleich immer um Aufklärungs- und Informationspflichten, 

die gegenüber Anlageinteressenten 

zu beachten sind, also um Vertriebspflichten 

im weiteren Sinn. Wichtig ist hier nicht zuletzt der 

Zeitpunkt, zu welchem die Beratung geschuldet 

wird oder auch, ob und wie häufig eine ggf. erfolgte 

Aufklärung zu wiederholen ist. 

Wir hoffen, dass Sie die eine oder andere Erkenntnis 

dazugewinnen können, sei es als Konzeptionär, 

als Finanzintermediär, als Darlehensgeber oder last 

but not least als Anleger. 

Falls Sie Anregungen oder Kritik im positiven wie 

negativen Sinn haben, werden wir dies in der 

nächsten Ausgabe gern berücksichtigen. 

Ihr Team vom wmd-brokerchannel 

und die Rechtsanwälte Werner Klumpe 

und Ulrich Nastold, 

Kanzlei Klumpe, Schroeder + Partner GbR, Köln 

Täglich aktuelle Informationen, Fachartikel und Video-Interviews 

unter www.wmd-brokerchannel.de 

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Stand März 2013 I RECHT und RECHTSPRECHUNG I Inhaltsverzeichnis 

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Rechtsprechung aktuell 

Ausgewählte Entscheidungen der Jahre 2011 und 2012 

aus den Bereichen Kapitalanlagen, Vertrieb, Finanzierung 

und Versicherungen 

Unsere Themen im Überblick: 

I. Haftungsrechtsprechung aktuell 

1. Prospekthaftung im engeren und im weiteren Sinn, 

Prospektverantwortung 

2. Rechtsprechung zu Kick-Backs und Rückvergütungen 

3. Sonstige Aufklärungs-, Nachforschungs- und Informationspflichten 

4. Zur Frage des Zeitpunkts, wann die Aufklärung gegenüber dem 

Anlageinteressenten geschuldet wird 

5. Haftung aus unerlaubter Handlung 

6. Eintretenmüssen für Fehlverhalten Dritter 

7. Schadensumfang 

8. Verjährung 

II. Anlegerrechte und Anlegerpflichten 

(einschl. Anlegerhaftung und Nachschusspflichten) 

III. Immobilien, Immobilienbeteiligungen und Finanzierung 

IV. Vermittler- und Maklerrecht 

V. Versicherung



Geschlossene Fonds sind seit 01.06.2012 Finanzinstrumente. 

Für diese Produktkategorie gelten 

seit jeher bestimmte gesetzliche Rahmenbedingungen. 

Speziell für geschlossene Fonds wird nun ab 

22.07.2013 ein neues Zeitalter beginnen, wenn in Umsetzung 

der AIFM-Richtlinie das Kapitalanlagegesetzbuch 

in Kraft treten wird. Dennoch wird die Rechtsprechung 

weiterhin eine wichtige Rolle spielen. Dies gilt sowohl für 

Alt-Fälle, also Fälle vor Inkrafttreten der spezialgesetzlichen 

Prospekthaftung gem. § 13 VerkProspG bei unrichtigen 

oder unvollständigen Prospektangaben bzw. gem. 

§ 13a VerkProspG bei einem fehlenden Prospekt und seit 

01.06.2012 für die Haftung aus §§ 20, 21 VermAnlG. 

Die Rechtsprechung liefert die Beispiele dafür, wann 

Prospekte unrichtig oder unvollständig sind, in welchen 

Fällen eine Aufklärung mittels Prospektes erfolgen kann 

und welche einzelnen Pflichten der Absatzmittler (Anlageberater, 

Anlagevermittler, Haftungsdach, Poolgesellschaft 

usw.) zu erfüllen hat. Die aktuelle Rechtsprechung 

zu kennen ist deshalb für Konzeptionäre und Vermittler, 

KLUMPE+SCHROEDER & PARTNER GbR 

R E C H T S A N WÄ LT E 

Luxemburger Str. 282e · 50937 Köln · Tel.: 0221/942094-0 · Fax: 0221/942094-25 

AIFM, FinVermV, PRIPs, 

KIDs und VIBs ... 

Sie kennen das alles? Glückwunsch! 

Sie wollen es verstehen? 

Wir helfen Ihnen gerne weiter! 

Ihr Draht zu uns: info@rechtsanwaelte-klumpe.de oder Tel.: 0221/942094-0 

aber auch für den Kunden selbst, von großer Wichtigkeit. 

Wir haben nachfolgend - ohne Anspruch auf Vollständigkeit 

- wieder einige wichtige Entscheidungen aus diesem 

Bereich für Sie zusammengefasst. Wie schon im letzten 

Heft haben wir wiederum dem Bereich der Kick-Backs 

und Rückvergütungen ein eigenes Kapitel gewidmet. 

Auch wenn die Rechtsprechungsgrundsätze inzwischen 

als gefestigt angesehen werden können und wenn mit 

Inkrafttreten der Finanzanlagenvermittlungsverordnung 

am 01.01.2013 im Hinblick auf die Offenlegung von Zuwendungen 

ohnehin ein neues Zeitalter begonnen hat, 

ging und geht es immer wieder um Detailfragen. Es ist 

über Interessenkonflikte aufzuklären. Ein Interessenkonflikt 

ist ein per se aufklärungspflichtiger Umstand. Nur 

durch die Aufklärung über einen solchen Konflikt wird ein 

Anleger in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der ihm 

gegenüber sitzenden und eine Beteiligung anbietenden 

Person einzuschätzen. Bisher wurde hier unterschiedlich 

gewürdigt, ob es sich beim Berater um einen Bankberater 

handelt oder einen freien und bankunabhängigen Finanzdienstleister. 

Fragen Sie uns und abonieren kostenlos unseren RECHTSNEWSLETTER unter: www.rechtsanwaelte-klumpe.de 5


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1. Prospekthaftung im engeren und im weiteren Sinn, 

Prospektverantwortung 

1.1 Zur Prospekthaftung von Prominenten 

bei Werbung für eine Kapitalanlage 

(BGH, Urt. v. 17.11.2011, III ZR 103/10) 

Sachverhalt 

Für eine Kapitalanlage war mittels Emissionsprospektes 

geworben worden. Neben dem Emissionsprospekt 

gab es eine Werbebroschüre, die ebenfalls 

Produktinformationen enthielt. Außerdem wurden 

in der Werbebroschüre Personen vorgestellt, die 

den Vorstand und den Aufsichtsrat der Emittentin 

sowie den Aufsichtsrat und Beirat der einzigen Gesellschafterin 

der Emittentin bildeten. Ein früherer 

Spitzenpolitiker (Herr Rupert Scholz) wurde als Beiratsvorsitzender 

der Gesellschafterin der Emittentin 

vorgestellt und mit positiven Äußerungen zitiert. 

Der Emissionsprospekt wies Fehler auf. Im Jahr 2005 

untersagte die BaFin die geschäftliche Tätigkeit der 

Beteiligungsgesellschaft, weil es sich bei dieser um 

ein erlaubnispflichtiges Finanzkommissionsgeschäft 

im Sinne des § 32 KWG handele. Anleger erhoben 

Schadenersatzansprüche u.a. gegen den früheren 

Spitzenpolitiker Scholz. Das OLG Karlsruhe als Vorinstanz 

hatte Herrn Scholz nicht für eintrittspflichtig 

erachtet. 

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Entscheidung 

Der BGH hielt es für nicht ausgeschlossen, dass der 

Beklagte nach den Grundsätzen der Prospekthaftung 

im engeren Sinn zum Schadenersatz verpflichtet ist. 

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH haften 

für fehlerhafte oder unvollständige Angaben in 

dem Emissionsprospekt einer Kapitalanlage neben 

dem Herausgeber des Prospektes die Gründer, Ini- 

tiatoren und Gestalter der Gesellschaft, soweit sie 

das Management bilden oder beherrschen. Darüber 

hinaus haften als sog. Hintermänner alle Personen, 

die hinter der Gesellschaft stehen und auf ihr Geschäftsgebaren 

oder die Gestaltung des konkreten 

Anlagemodells besonderen Einfluss ausüben und 

deshalb Mitverantwortung tragen (ständige Rechtsprechung, 

vgl. BGH, Urt. v. 06.10.1980, II ZR 60/80 

oder v. 06.03.2008, III ZR 298/05). 

Maßgeblich für die Haftung des Hintermanns ist 

sein Einfluss auf die Gesellschaft bei der Initiierung 

des Projekts. Er muss eine Schlüsselposition besitzen, 

die mit derjenigen der Geschäftsleitung vergleichbar 

ist. 

Allein die Position eines Beiratsmitglieds oder Beiratsvorsitzenden 

lässt ohne Hinzutreten weiterer 

Umstände regelmäßig nicht den Schluss auf einen 

solchen maßgeblichen Einfluss zu (vgl. BGH, Urt. v. 

22.10.1984, II ZR 2/84). 

Allerdings unterliegen der Prospekthaftung im engeren 

Sinn auch diejenigen, die mit Rücksicht auf 

ihre allgemein anerkannte und hervorgehobene 

berufliche und wirtschaftliche Stellung oder ihre Eigenschaft 

als berufsmäßige Sachkenner eine Garantenstellung 

einnehmen, sofern sie durch ihr außen 

in Erscheinung tretendes Mitwirken am Emissionsprospekt 

einen besonderen, zusätzlichen Vertrauenstatbestand 

schaffen und Erklärungen abgeben. Der 

Vertrauenstatbestand muss sich aus dem Prospekt 

ergeben, sofern die Mitwirkung an der Prospektgestaltung 

nicht auf andere Weise nach außen hervorgetreten 

ist. 

Zu den berufsmäßigen Sachkennern, denen eine 

Garantenstellung zukommen kann, gehören z.B. 

Rechtsanwälte, die gutachtliche Stellungnahmen abgeben, 

Wirtschaftsprüfer, die den Prospekt geprüft 

haben und Steuerberater. 

Der hier in Anspruch genommene Spitzenpolitiker 

hatte in einer Werbebroschüre darauf hingewiesen, 

dass er gefordert habe, für jeden einzelnen Anleger 

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müsse es eine durchgehende Qualitätssicherung geben, 

dazu Kompetenz, Kontrolle und Transparenz. 

Dies sei geschafft worden. 

Damit hatte ein prominenter Spitzenpolitiker sich 

seines Einflusses auf die Gestaltung des Anlagekonzeptes 

berühmt. Mit diesen Aussagen wurde Vertrauen 

in Anspruch genommen, wobei auch erkennbar 

war, dass dies Investitionsentscheidungen potenzieller 

Anlageinteressenten beeinflussen konnte. 

Auch ein körperlich vom Emissionsprospekt getrenntes 

Schriftstück, welches zusammen mit diesem 

vertrieben wird, kann bei der gebotenen Gesamtbetrachtung 

Bestandteil eines Anlageprospektes im 

Rechtssinn sein. 

Wenn eine Person keinerlei Einfluss ausübt und keinerlei 

Prüfungen vorgenommen haben sollte, darf sie 

nicht - wie im vorliegenden Fall geschehen - werben 

oder müsste ihr in den Mund gelegten Äußerungen 

widersprechen. 

Da noch einige Tatsachen aufgeklärt werden mussten, 

hob der BGH die die Klage abweisende Entscheidung 

des OLG Karlsruhe auf und verwies den Rechtsstreit 

zur erneuten Verhandlung zurück. 

1.2 Zur Haftung im Konzernverbund für 

fehlerhafte Prospekte 

(BGH, Urt. v. 18.09.2012, XI ZR 344/11) 

Sachverhalt 

Die Wohnungsbau Leipzig-West AG (nachfolgend: 

Emittentin) legte in den Jahren 1999 bis 2006 insgesamt 

25 Inhaberschuldverschreibungen ohne 

Börsenzulassung auf. Dazu gehörte auch eine mit 

einem Prospekt „ausgewogene Konditionen“ beworbene 

Anleihe. Eine solche erwarb der klagende 

Anleger im April 2005. Er nimmt mit der Begründung, 

der Emissionsprospekt sei unvollständig, den 

Mehrheitsaktionär der Emittentin persönlich in Anspruch. 

Dieser sei wegen eines Gewinnabführungs- 

und Beherrschungsvertrages herrschender Unternehmer. 

Unstreitig erfolgten hohe Zahlungen von 

der Emittentin an den beklagten Mehrheitsaktionär. 

Entscheidung 

Das Gericht geht zunächst der Frage nach, ob der 

Prospekt „ausgewogene Konditionen“ fehlerhaft 

ist. Bejaht wird eine Unvollständigkeit, weil aus dem 

Prospekt nicht ersichtlich ist, dass der Mehrheitsaktionär 

als Begünstigter des Gewinnabführungs- und 

Fazit 

Zu Beginn der Beteiligungsmodelle (Bauherrnmodelle, 

geschlossene Fonds, Erwerbermodelle) war es 

weit verbreitet, Prospekte in verschiedene Teile zu 

unterteilen. In den letzten Jahren war - auch aus 

Haftungsgründen - das Beteiligungsangebot meist 

in einem umfangreichen Emissionsprospekt vorgestellt. 

Der BGH weist zum einen darauf hin, dass 

auch verschiedene getrennte Teile ungeachtet der 

körperlichen Trennung einen einheitlichen Anlageprospekt 

im Rechtssinn darstellen können. Eine Prospektverantwortung 

kann deshalb auch dann gegeben 

sein, wenn in einem vom eigentlichen Prospekt 

getrennten Druckwerk unzutreffende oder irreführende 

Aussagen getroffen werden. Des Weiteren 

sollten sich diejenigen, die einerseits im Rampenlicht 

stehen und andererseits aufgrund ihrer Stellung 

gerne als Werbeträger genommen werden, darüber 

bewusst sein, dass sie Mitverantwortung übernehmen 

und dadurch auch selbst zum Haftungsadressaten 

werden können. 

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Beherrschungsvertrages dem Vorstand der Emittentin 

nachteilige Weisungen erteilen konnte. Die Möglichkeit, 

dass derartige nachteilige Weisungen durch 

eine beherrschende Konzern-Muttergesellschaft an 

eine beherrschte Konzern-Tochtergesellschaft erteilt 

werden, und die damit verbundene erhöhte Gefahr 

für an die Konzern-Tochtergesellschaft gezahlte 

Anlegergelder, bei Fälligkeit keine Rückzahlung 

leisten zu können, ist ein Umstand, der richtig und 

vollständig in einem Wertpapierverkaufsprospekt 

darzustellen ist. Hier wendet sich der Emissionsprospekt 

ausdrücklich auch an das unkundige und 

börsenunerfahrene Publikum. An den Fähigkeiten 

und Erkenntnismöglichkeiten des angesprochenen 

Adressatenkreises bestimmt sich, welche Maßstäbe 

an Inhalt und Verständlichkeit eines Prospektes anzulegen 

sind. 

Im zweiten Schritt geht das Gericht der Frage nach, 

ob der Mehrheitsaktionär für den fehlerhaften Prospekt 

auch verantwortlich ist. Prospektveranlasser 

gem. § 44 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BörsG in der zwischen 

Juli 2002 und Oktober 2007 geltenden Fassung sind 

Personen, die ein eigenes wirtschaftliches Interesse 

an der Emission der Wertpapiere haben und darauf 

hinwirken, dass ein unrichtiger oder unvollständiger

Prospekt veröffentlicht wird. Es gehe darum - so das 

Gericht weiter - mit dieser Regelung eine Lücke bei 

den Haftungsverpflichteten zu schließen. Insbesondere 

sollen auch Konzern-Muttergesellschaften in 

die Haftung einbezogen werden, wenn eine Konzern-Tochtergesellschaft 

Wertpapiere emittiert. 

Der Mehrheitsaktionär hatte als unmittelbar Begünstigter 

des Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrages 

ein erhebliches wirtschaftliches Eigeninteresse 

an der Einwerbung weiterer Anlegergelder. Er 

hatte durch Erteilung von Weisungen zu Zahlungsflüssen 

auch tatsächlich in das Geschäft der Emittentin 

eingegriffen. Das Gericht bejahte deshalb 

eine Schadenersatzpflicht des Mehrheitsaktionärs. 

Fazit 

Nach § 44 BörsG kann der Erwerber von Wertpapieren 

von denjenigen, die für den Prospekt 

die Verantwortung übernommen haben und von 

denjenigen, von denen der Erlass des Prospektes 

ausgeht, die Übernahme der Wertpapiere gegen 

Erstattung des Erwerbspreises verlangen, wenn der 

Wertpapierprospekt unrichtig oder unvollständig 

ist. Nach § 13 VerkProspG gilt diese Vorschrift für 

die Haftung bei einem fehlerhaften Prospekt gem. 

§ 13 VerkProspG a.F. entsprechend. Die Schutzbedürftigkeit 

des Anlegers ist dieselbe wie in den 

Fällen, in denen der BGH die persönliche Prospektverantwortung 

und Haftung von Hintermännern 

bejaht hat. 

1.3 Zum Schadenersatzanspruch eines 

Treugebers gegen Gründungsgesell- 

schafter 

(BGH, Urt. v. 23.04.2012, II ZR 211/09) 

Sachverhalt 

Ein Anleger beteiligte sich mittelbar über eine Treuhandkommanditistin 

an einem geschlossenen Immobilienfonds. 

Mit seiner Klage unmittelbar gegen 

die geschäftsführende Gründungskommanditistin 

macht er eine Vielzahl von Prospektmängeln geltend 

und beruft sich auf eine Haftung nach den 

Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinn. 

Der Gesellschaftsvertrag der Fondsgesellschaft sah 

vor, dass die Treugeber im Innenverhältnis den unmittelbaren 

Kommanditisten gleichgestellt sind. 

Entscheidung 

Der BGH bejahte zunächst die Eigenschaft der geschäftsführenden 

Gründungsgesellschafterin als 

möglichen Haftungsadressaten einer Prospekt- 


haftung im weiteren Sinn. Es entspricht ständiger 

Rechtsprechung, dass bei einem Beitritt zu einer 

Gesellschaft, der sich durch Vertragsschluss mit den 

übrigen Gesellschaftern vollzieht, solche (vor-)vertraglichen 

Beziehungen zwischen Gründungsgesellschaftern 

und dem über einen Treuhänder beitretenden 

Kommanditisten jedenfalls dann bestehen, 

wenn der Treugeber nach dem Gesellschaftsvertrag 

wie ein unmittelbar beigetretener Kommanditist behandelt 

werden soll. Es spielt also keine Rolle, dass 

der Treugeber formalrechtlich nicht unmittelbar an 

der Gesellschaft beteiligt war. 

Einem Anleger muss vor seinem Beitritt ein richtiges 

Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden. 

Dazu gehört auch eine Aufklärung über Umstände, 

die den Vertragszweck vereiteln können. Beruht der 

wirtschaftliche Anlageerfolg eines geschlossenen 

Immobilienfonds auf der nachhaltigen Erzielung von 

Einnahmen aus Vermietung oder Verpachtung, so 

ist in einem Anlageprospekt deutlich auf mögliche, 

der Erreichbarkeit der Einnahmen entgegenstehende 

Umstände hinzuweisen. Außerdem müssen die 

sich hieraus für einen Anleger erbebenden Risiken 

erläutert werden. 

Erweckt ein Prospekt den Eindruck, dass leerstandsbedingte 

Nebenkosten bei den einer Mietgarantie 

unterfallenden Flächen nicht dem Fonds zur Last fallen, 

sondern vom Mieter bzw. Garanten zu tragen 

sind und ist dieser Eindruck unzutreffend, liegt ein 

Prospektfehler vor. 

Werden in einem Prospekt die Begriffe „Generalmietvertrag“ 

und „Mietgarantie“ stets unterschiedslos 

nebeneinander verwendet, muss auch 

dies beim Anleger den Eindruck hervorrufen, dass 

die durch die Verträge gewährleistete Mietsicherheit 

bei beiden Vertragsarten deckungsgleich ist. Kann 

entgegen diesem Eindruck ein Fonds mit leerstandsbedingten 

Nebenkosten belastet werden, weil der 

Mietgarant hierfür nicht einzustehen hat, ist dies 

ein die Werthaltigkeit der Anlage entscheidend beeinflussender 

Faktor. Es entspricht der Lebenserfahrung, 

dass die Mietnebenkosten regelmäßig einen 

nicht unerheblichen Teil der Miete ausmachen. Vom 

Anleger wird deshalb nicht gefordert, dass er näher 

darlegt, wie hoch das wirtschaftliche Risiko der 

leerstandsbedingten Nebenkosten im Einzelnen zu 

bemessen ist. 

Sodann weist der BGH auf seine ständige Rechtsprechung 

hin, dass ein Prospektfehler nach der Lebenserfahrung 

für die Anlageentscheidung ursächlich 

geworden ist. Die Vermutung aufklärungsrichtigen 

Verhaltens sichert das Recht des Anlegers, in eige- 

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ner Entscheidung und Abwägung des Für und Wider 

darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes 

Projekt investieren will oder nicht. 

Beim Schaden kommt es nicht darauf an, ob die 

Beteiligung werthaltig ist oder nicht. Grund für die 

Haftung nach den Grundsätzen der Prospekthaftung 

ist der Eingriff in das Recht des Anlegers, nach 

zutreffender Information über die Verwendung seines 

Vermögens selbst zu bestimmen und sich für 

oder gegen die Anlage entscheiden zu können. 

Fazit 

Das Urteil fußt auf altbekannten Grundsätzen. Es ist 

gleichwohl lesenswert, weil es die Voraussetzungen 

für die Prospekthaftung im weiteren Sinn einschl. 

des Kreises möglicher Haftungsadressaten noch 

einmal nahezu schulmäßig zusammenfasst. 

1.4 Falschberatung auch bei der Empfeh- 

lung einer Beteiligung am 

„Singapore-Flyer“ 

(LG Frankfurt am Main, Urt. v. 20.07.2012, 

2-10 O 478/11, nrkr.) 

Sachverhalt 

Ein Anleger machte Schadenersatzansprüche wegen 

Falschberatung im Zusammenhang mit dem 

Erwerb einer KG-Beteiligung geltend. Investitionsgegenstand 

war insbesondere das Riesenrad „Singapore-Flyer“. 

Der Anleger stützte seine Vorwürfe 

auf Prospektfehler, aber auch auf individuelle 

Pflichtverletzungen aus einem Beratungsvertrag. 

Die in Anspruch genommene Bank war der Ansicht, 

keine Beratung, sondern bloße Vermittlungsleistungen 

erbracht zu haben. Entsprechend geringer 

sei ihr Pflichtenkatalog. Unstreitig hatte die Bank 

eine Vergütung erhalten. Sie war im Prospekt auch 

nicht als Provisionsempfängerin aufgeführt. Mit 

dem Einwerben von Anlegern war eine GmbH beauftragt. 

Sie durfte im Namen der Fondsgesellschaft 

aufgrund ihr erteilter Vollmacht „entsprechende 

Vereinbarungen mit geeigneten Kapitalanlageberatern 

(z.B. Privatbanken)“ abschließen. Diese sollten 

dann „jeweils eine individuell vereinbarte Provision“ 

erhalten, die sich die GmbH auf ihre Vermittlungsvergütung 

anrechnen lassen musste. 

Entscheidung 

Die auf Rückzahlung der Einlagesumme zzgl. 3 % 

Zinsen gerichtete Klage Zug um Zug gegen Rückübertragung 

der Beteiligung hatte bis auf den entgangenen 

Gewinn Erfolg. Das Gericht fasste dabei 

noch einmal die Voraussetzungen für das Vorliegen 

einer Anlageberatung zusammen. In Abgrenzung 

zu einer bloßen Anlagevermittlung setze ein 

Beratungsvertrag voraus, dass die Bank unter fachkundiger 

Bewertung von Tatsachen und den aus 

ihnen zu ziehenden Schlüssen unter Berücksichtigung 

der besonderen Interessenlage des Anlegers 

eine konkrete Anlageempfehlung ausspricht. Für 

die Bank ist dabei regelmäßig erkennbar, dass die 

Beratung für den Kunden von erheblicher Bedeutung 

ist, da er sie zur Grundlage einer Kapitalanlageentscheidung 

machen will. Für eine Beratung 

spreche, wenn ein Bankmitarbeiter persönliches 

Vertrauen in Anspruch nehme und beispielsweise 

den Eindruck erwecke, die Anlage sei zuvor eingehend 

geprüft und deshalb erst in den Vertrieb 

aufgenommen worden. Gleiches gilt, wenn die 

Bank im Prospekt als Referenz genannt werde. Im 

Zweifel ist regelmäßig vom Vorliegen eines Beratungsvertrages 

und nicht nur eines Vermittlungsvertrages 

auszugehen. 

Ob noch weitere Aufklärungspflichtverletzungen 

und Prospektfehler vorlagen, ließ das Gericht offen. 

Die Bank habe jedenfalls bereits dadurch 

schuldhaft Pflichten verletzt, dass sie über von ihr 

vereinnahmte Provisionen nicht informiert hat. Auf 

die Prospektangaben konnte sie sich nicht berufen. 

Aus diesem ergab sich nicht, dass die Bank 

Empfängerin von Provisionen ist. Erst recht ergab 

sich nicht deren genaue Höhe. Nicht ausreichend 

ist es jedoch, wenn lediglich darauf hingewiesen 

wird, dass für die Eigenkapitalbeschaffung ein bestimmter 

Betrag aufgewendet wird. 

Fazit 

Die Entscheidung des Landgerichts Frankfurt bewegt 

sich auf inzwischen vertrauten Pfaden. Banken 

versuchen häufig, ihre Tätigkeit als bloße Vermittlungsleistung 

darzustellen, auch wenn sie seit 

Jahr und Tag Kunden in Angelegenheiten der Vermögensvorsorge 

betreuen. Das Vorliegen eines Beratungsvertrages 

ist deshalb der Regelfall, die bloße 

Vermittlung die Ausnahme. Das Gericht hatte 

davon abgesehen, sich mit den Fragen des Vorliegens 

weitere Prospektfehler auseinanderzusetzen, 

auf die die Bank im Rahmen der von ihr zweifelsfrei 

geschuldeten Plausibilitätsprüfung, erst recht 

aber bei Prüfung des Angebots mit bankkritischem 

Sachverstand hätte hinweisen müssen. Dass kein 

entgangener Gewinn zugesprochen wurde, war 

offenbar noch dem Urteil des XI. Zivilsenats vom 

24.04.2012 geschuldet. Von dieser Rechtsprechung 

ist der XI. Zivilsenat mittlerweile selbst wieder 

abgerückt (vgl. oben die Besprechung des Urteils 

vom 08.05.2012).

1.5 OLG Frankfurt am Main verneint im 

KapMuG-Verfahren gegen die Telekom 

Prospektfehler 

(OLG Frankfurt am Main, Musterentscheid 

im KapMuG-Verfahren vom 16.05.2012, 

23 Kap 1/06) 

Sachverhalt 

Die Aktie der Deutschen Telekom war seit Sommer 

2000 auf rund 1/6 ihres damaligen Wertes 

gefallen. Knapp 17.000 Telekom-Aktionäre warfen 

der Telekom ein grob fahrlässiges Verhalten bei 

der Erstellung des Börsenprospektes für den dritten 

Börsengang vor. Die Hauptaspekte, mit denen 

Kläger Unrichtigkeiten des Prospektes gerügt hatten, 

waren der Erwerb des amerikanischen Mobilfunkunternehmens 

Voicestream, die Darstellung zu 

den Immobilien der Telekom, die Vorgänge um die 

konzerninterne Übertragung der Aktien an dem 

amerikanischen Telekommunikationsunternehmen 

Sprint, die Übernahme der Prospekthaftung durch 

die Telekom und schließlich das Bestehen einer 

sog. Eventualverbindlichkeit (hervorgerufen durch 

mögliche Ansprüche von Anlegern aus dem vorherigen 

Börsengang). 

Bildquelle: © Africa Studio - Fotolia.com 


Entscheidung 

Das sog. Kapitalanlegermusterverfahrensgesetz 

ist extra zur Bewältigung der Massenklagen, die 

wegen des dritten Börsengangs gegen die Deutsche 

Telekom erhoben wurden, geschaffen worden. 

Das Gesetz trat im November 2005 in Kraft. 

Es soll ermöglichen, aus einer Vielzahl gleichgelagerter 

Schadenersatzprozesse wegen falscher 

Prospekte oder fehlerhafter Kapitalmarktinformationen 

auf Antrag ein Musterverfahren vor dem 

Oberlandesgericht zu bestimmen. Alle anderen 

Kläger können grundsätzlich Beigeladene dieses 

Musterverfahrens werden und gem. § 8 KapMuG 

auf den Musterprozess Einfluss nehmen. Die Verhandlungen 

im jetzt durch Musterentscheid (vorläufig) 

entschiedenen Rechtsstreit begannen im 

April 2008. Nach umfangreicher Beweisaufnahme 

mit Anhörung etlicher Zeugen kam das OLG Frankfurt 

zum Ergebnis, dass im Börsenverkaufsprospekt 

der Deutschen Telekom aus dem Jahr 2000 keine 

gravierenden Fehler enthalten seien. Der Erwerb 

von Voicestream habe zum Zeitpunkt des Börsengangs 

noch nicht festgestanden. Die Immobilien 

seien nicht unrichtig bewertet. Die angewandte 

Bewertungsmethode (das sog. Cluster-Verfahren) 

habe der damaligen Gesetzeslage entsprochen. 

Bei diesem Verfahren wird nicht jede einzelne von 

mehreren Tausend Immobilien bewertet. Vielmehr 

werden diese Immobilien zu Bewertungseinheiten 

zusammengefasst. 

Die konzerninterne Übertragung der Anteile an 

dem amerikanischen Telekommunikationsunternehmen 

Sprint wäre ebenfalls in hinreichender 

Deutlichkeit im Prospekt erläutert worden. Aus 

dem Prospekt wäre auch abzuleiten gewesen, dass 

die Telekom zunächst allein und in vollem Umfang 

haftet. Ob ein Rückgriffsanspruch gegen Dritte 

bestünde, müsse in den Prospekt nicht aufgenommen 

werden. 

Schließlich sei es auch nicht erforderlich gewesen, im 

Prospekt für den dritten Börsengang einen Hinweis 

auf etwaige Prospekthaftungsansprüche aufzunehmen, 

die Aktionäre aufgrund des zweiten Börsengangs 

der Deutschen Telekom haben könnten. 

Fazit 

Das KapMuG konnte seit seiner Einführung im Jahr 

2005 seine Praxistauglichkeit noch nicht überzeugend 

unter Beweis stellen. Zurzeit werden deshalb 

auch Pläne zur Reformierung des Gesetzes diskutiert. 

Der im vorliegenden Musterentscheid unterlegene 

Kläger hat nach Mitteilung der ihn vertretenden 

Anwälte auch sofort Rechtsbeschwerde 

beim BGH eingelegt. Es wird deshalb noch eine 

11


12 

ganze Weile dauern, bis endgültig Klarheit herrscht, 

ob der von der Telekom zu verantwortende Prospekt 

ihres dritten Börsengangs vollständig und richtig ist 

oder Fehler enthielt. 

1.6 Ausnahme von der Prospektpflicht: 

Formale oder wirtschaftliche Betrach- 

tungsweise? 

(OLG München, Urt. v. 02.11.2011, 20 U 

2289/11; gegen die Entscheidung wurde 

Nichtzulassungsbeschwerde zum BGH ein- 

gelegt, dortiges Aktenzeichen: II ZR 268/11) 

Sachverhalt 

Eine Anlegerin beteiligte sich im April 2006 als Kommanditistin 

einer GmbH & Co. KG. An dieser beteiligten 

sich nicht mehr als 20 Anleger. Daneben gab 

es einen zweiten und einen dritten Fonds desselben 

Emittenten mit ebenfalls weniger als 20 Anlegern. 

Unternehmensgegenstand aller drei Fondsgesellschaften 

war die Beteiligung an einer Holdinggesellschaft. 

Diese beteiligte sich an der Zielgesellschaft. 

Die Fonds unterschieden sich in ihrem Anlageverhalten 

und ihrem Investment nicht voneinander. 

Die Zielgesellschaft wurde im Jahr 2008 insolvent. 

Die Kommanditistin nahm die Initiatorin, die auch 

Komplementärin war, sowie deren Geschäftsführer 

und Gründungskommanditist auf Rückzahlung der 

Einlage Zug um Zug gegen Rückübertragung des 

Fondsanteils in Anspruch. 

Entscheidung 

Das OLG München bejahte eine Haftung der Beklagten 

wegen fehlenden Prospektes. Das Gericht 

vertrat die Ansicht, die Haftungsadressaten könnten 

sich nicht auf den Ausnahmetatbestand des § 8 

Abs. 2 Nr. 3 1. Alt. VerkProspG berufen. Nach dieser 

Bagatellgrenze bedarf es keines Prospektes, wenn 

nicht mehr als 20 Anteile von derselben Vermögensanlage 

öffentlich angeboten werden. Die Vorschrift 

stelle auf dieselbe Vermögensanlage ab. Hier sei 

eine wirtschaftliche Betrachtungsweise geboten, 

nicht eine rein formelle Betrachtungsweise. Für dasselbe 

Anlageobjekt könnten nicht mehrere Fondsgesellschaften 

aufgelegt werden, die jeweils nicht 

mehr als 20 Anteile begeben. Ansonsten würde der 

Schutzzweck der Prospektveröffentlichungspflicht 

umgangen werden. Das OLG München erachtete 

als unerheblich, dass sich die Fonds in unterschiedlichem 

Umfang an der Zielgesellschaft beteiligt hatten. 

Selbst eine - mündliche - Mitteilung der BaFin, 

dass keine Prospektpflicht bestünde, da auf die jeweilige 

Fondsgesellschaft und nicht das jeweilige 

Anlageobjekt abzustellen sei, konnte die Haftungsadressaten 

nicht entlasten. Obgleich ein Prospekt 

vorlag, bejahte das OLG München eine Haftung wegen 

fehlenden Prospektes, da der Prospekt nicht gestattet 

war. Daneben bejahte das Gericht auch eine 

vorvertragliche Haftung wegen falscher Prospektaussagen 

unter Verweis auf die Grundsätze der allgemeinen 

bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung. 

Fazit 

Das OLG München setzt mit dieser Entscheidung 

einen - vorläufigen - Schlussstrich unter die in der 

Literatur kontrovers diskutierten Ansichten, ob im 

Hinblick auf die Bagatellgrenze eine formale oder 

wirtschaftliche Betrachtungsweise möglich ist. Der 

Ausnahmetatbestand in § 8f Abs. 2 Nr. 3 VerkProspG 

(künftig: § 2 Nr. 3 lit. a) VermAnlG) ist wirtschaftlich 

auszulegen, nicht formal. Damit scheidet 

die Möglichkeit aus, die Prospektpflicht dadurch 

zu umgehen, indem mehrere Kleinfonds mit identischem 

Investitionsvorhaben und unterschiedlicher 

Anlegerstruktur emittiert werden. 

1.7 VIP 4-Prospekt ist zum Teil unrichtig, 

unvollständig und irreführend 

(OLG München, Musterentscheid vom 

30.12.2011, Kap1/07) 

Sachverhalt 

Für die Beteiligung „VIP Medienfonds 4 GmbH & 

Co. KG“ wurde ab März 2004 mittels eines Prospektes 

geworben, der die Anlageinteressenten 

über Chancen und Risiken der Beteiligung aufklären 

sollte. Mittels dieses Prospektes wurden zahlreiche 

Anleger geworben. Das OLG München hatte 

in einem Kapitalanleger-Musterverfahren darüber 

zu befinden, ob der Prospekt den rechtlichen Anforderungen 

entsprach. Das Musterverfahren richtete 

sich zum einen gegen den Fondsinitiator und zum 

anderen eine Bank, der vorgeworfen wurde, dass 

die Gelder der Fondsgesellschaft abweichend von 

den Vorschriften des Prospektes an verschiedene 

Firmen überwiesen worden sind. 

Entscheidung 

Nach den Feststellungen des OLG München flossen 

nur ca. 20 % der Fondsgelder in die Filmproduktion. 

Mit den restlichen rund 80 % sollte hingegen 

ein reines Einlagengeschäft bei einer Bank getätigt 

werden. Im Jahr 2014 sollte die Fondsgesellschaft 

dann einen festen Betrag erhalten, der unabhängig 

von dem wirtschaftlichen Erfolg der Filme bezahlt 

werden sollte. Wäre dies im Prospekt offengelegt

worden, wäre eine solche Beteiligung nicht als unternehmerische 

Beteiligung mit einer großen Verlustzuweisung 

an die Anleger anerkannt worden. 

Tatsächlich liefen die Gelder deshalb zunächst über 

verschiedene Firmen, die sich mit der Produktion 

von Filmen befassten. Einen realistischen wirtschaftlichen 

Hintergrund hatte dies aber nicht. Steuerlich 

wurden die Vertragsgestaltungen deshalb nicht anerkannt. 

Das Gericht zog daraus die Schlussfolgerung, dass die 

gewählte vertragliche Gestaltung zur Erreichung des 

erstrebten wirtschaftlichen Ziels unangemessen ist 

und der Anleger darüber nicht informiert worden ist. 

Darüber hinaus wurde das tatsächlich bestehende 

Verlustrisiko verharmlost. Der Fonds wurde als „ein 

Garantiefonds“ bezeichnet, obwohl es keine Garantie 

gegenüber den Anlegern gab. In verschiedenen 

Textpassagen wurde darauf hingewiesen, dass das 

Kommanditkapital in Höhe von 115 % abgesichert 

sei. Eine derartige Absicherung existierte nicht. 

Schließlich stufte das Gericht auch die Prognoserechnung, 

die die Gewinnerwartung der Anleger 

beschreibt, als fehlerhaft ein. Die mit der Gewinnprognose 

verbundenen Risiken wurden nicht im erforderlichen 

Umfang dargelegt. Sie basierte darauf, 

dass Gewinne mehrfach reinvestiert werden sollten. 

Die erste Investition sollte aus dem Geld der Anleger 

erfolgen, weitere Reinvestitionen aus den am Anfang 

erzielten Gewinnen. Der Prospekt verschwieg, 

dass die Gewinnprognose in sich zusammenbricht, 

wenn die ersten Filmproduktionen floppen und kein 

Geld mehr für Reinvestitionen zur Verfügung steht. 

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Fazit 

Durch diesen - noch nicht rechtskräftigen - Musterentscheid 

ist zunächst verbindlich für alle in der Bundesrepublik 

bei unterschiedlichen Gerichten anhängigen 

Klagen um den Medienfonds VIP 4 geklärt, 

dass der Prospekt teilweise unrichtig, unvollständig 

und irreführend ist. Ebenfalls ist die Prospektverantwortung 

der Musterbeklagten geklärt. Sie haben 

schuldhaft gehandelt. Für Anleger ist dies ein großer 

Schritt in Richtung „Zuspruch eines Schadenersatzanspruchs“. 

Darüber muss nun im jeweiligen Einzelfall 

befunden werden. 

1.8 Zur Frage von Prospekthaftungsan - 

sprüchen bei Vermittlung von Lehman- 

Zertifikaten 


1725/11) 

Sachverhalt 

Eine Anlegerin hatte im November 2006 Lehman- 

Zertifikate erworben, die inzwischen weitgehend 

wertlos sind. Dem Erwerb war ein seinem Inhalt 

nach streitiges Gespräch vorausgegangen, welches 

ein Mitarbeiter eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens 

mit der Anlegerin geführt hatte. Die 

Anlegerin brachte vor, es sei ein Beratungsvertrag 

zustande gekommen. Sie behauptete diverse Beratungsmängel 

und fehlerhafte Produktunterlagen. 

Eine schriftliche Produktbeschreibung wertete sie 

als Prospekt, für dessen Inhalt sie neben dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen 

auch die Prospektherausgeberin 

in Anspruch nimmt. 

Entscheidung 

Das OLG München bejaht sowohl das Zustandekommen 

eines Beratungsvertrages als auch dessen 

Verletzung, weil die der Anlegerin mittels Emissionsunterlagen 

erteilten Informationen in einem für 

die Anlageentscheidung wesentlichen und daher 

aufklärungs- und prospektpflichtigen Punkt vom 

wahren Sachverhalt zum Nachteil des Anlegers abweichen. 

Der Anlageberater ist für eine solche Fehlinformation 

mit verantwortlich. 

Wird in einer schriftlichen Produktbeschreibung 

fälschlicherweise behauptet, hinter einem garantierten 

Finanzprodukt stehe die US-amerikanische 

Investmentbank als Garant und handelt es sich nur 

um eine Tochtergesellschaft dieser Investmentbank, 

die über keinen Bankenstatus verfügt, handelt es 

sich sowohl um einen für die Anlageentscheidung 

bedeutsamen Umstand als auch um einen unzutref- 

13


14 

fenden Hinweis, der - wenn er nicht richtiggestellt 

wird - Haftungsfolgen nach sich zieht. Der Schadenersatzanspruch 

war auch nicht verjährt. Prospekthaftungsansprüche 

im engeren Sinne wegen fehlerhafter 

Prospektangaben verjähren in einem Jahr 

seit dem Zeitpunkt, in dem der Anleger von dem 

Prospektfehler Kenntnis erlangt hat, spätestens 

aber drei Jahre nach Abschluss des Beitrittsvertrages. 

Maßgebend für 

den Beginn der Verjährungsfrist 

ist hierbei nicht 

das Datum der Zeichnungserklärung, 

sondern 

der Zeitpunkt des Zustandekommens 

eines bindenden 

Vertrages. Nachdem 

kein Verzicht der 

Anlegerin auf eine Annahmeerklärung 

erklärt 

wurde, kannte die Anlegerin 

das Zustandekommen 

eines Wertpapier- 

Kaufvertrages frühestens 

mit Unterrichtung über 

die Annahme des Zeichnungsangebotes. 

Die 

Klage war vor Ablauf des 

2.1 Neues zu Kick-Backs und verspäteter 

Prospektübergabe 

(BGH, Urt. v. 08.05.2012, XI ZR 262/10) 

Sachverhalt 

Ein Anleger, der sich über seine Bank an einem 

Medienfonds beteiligt hatte, fühlte sich schlecht 

beraten und begehrte die Rückabwicklung der Beteiligung, 

weitergehenden Schaden (entgangenen 

Gewinn und vorgerichtliche Anwaltskosten) sowie 

noch zusätzliche Feststellungen Zug um Zug gegen 

Rückübertragung der Beteiligung. Die in Anspruch 

genommene Bank hatte dem Anleger ein Jahr zuvor 

eine andere Medienfondsbeteiligung empfohlen. 

Damals hatte sie auf die Tatsache hingewiesen, dass 

sie für die Einwerbung von Anlegergeldern an der 

Eigenkapitalvermittlungsvergütung partizipiert. Sie 

hatte auch die genaue Höhe der Vergütung offengelegt. 

Bei der zweiten Beteiligung unterzeichnete 

für die Verjährung maßgeblichen 3-Jahreszeitraums 

eingereicht worden. 

Fazit 

In inzwischen mehreren Entscheidungen hat der 

BGH Klagen von Anlegern, die über ihre Bank 

Lehman-Zertifikate erworben haben und von ihrer 

Bank Schadenersatz forderten, abgewiesen. MaßgeblicherGesichtspunkt 

war in diesen 

Entscheidungen regelmäßig, 

dass beim 

Verkauf von Indexzertifikaten 

im Wege des 

Eigengeschäfts keine 

Aufklärungspflicht einer 

beratenden Bank 

über ihre Gewinnspanne 

besteht. Die Haftung 

eines Anlagevermittlers 

und erst recht 

die eines Anlageberaters 

können aber unter 

dem Gesichtspunkt 

fehlerhafter Produktinformationsunterlagen 

in Betracht kommen. 

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der Anleger einen Vermögensanlagebogen. Darin 

erklärte er sich einverstanden, dass der Bank im Zusammenhang 

mit der Abwicklung von Wertpapiergeschäften 

Geldzahlungen oder geldwerte Vorteile 

durch Dritte gewährt werden. Der Prospekt wurde 

erst am Zeichnungstag übergeben. Er enthielt keinen 

Hinweis darauf, dass die vermittelnde Bank an 

Provisionen partizipiert. 

Entscheidung 

Der BGH gibt zunächst einen Überblick über seine 

eigenen Rechtsprechungsgrundsätze der letzten 

Jahre. Bei nicht offengelegten Provisionen handele 

es sich um Rückvergütungen. Über Rückvergü-

tungen müsse aufgeklärt werden. Eine Aufklärung 

könne mittels Prospektes erfolgen, wenn der Prospekt 

rechtzeitig übergeben werde und im Prospekt 

die vermittelnde Bank als Provisionsempfängerin 

genannt ist und die Höhe der von der Bank zu beanspruchenden 

Vergütung genannt ist. Eine Prospektübergabe 

am Tag der Zeichnung ist zu spät. Wenn 

im Prospekt kein entsprechender Hinweis zu finden 

sei, sei die Offenlegung des Interessenkonfliktes auf 

anderem Weg geschuldet. Der Hinweis im Vermögensanlagebogen 

reiche nicht aus, denn ein Wertpapiergeschäft 

und der Erwerb einer Fondsbeteiligung 

seien zweierlei. Eine Pflichtverletzung war 

deshalb zu bejahen. Für den Anleger spricht die Vermutung 

aufklärungsrichtigen Verhaltens. Dies führe 

zu einer Beweislastumkehr. Die sich verteidigende 

Bank müsse also darlegen und beweisen, dass auch 

bei ordnungsgemäßer Aufklärung die Beteiligung 

gezeichnet worden wäre. 

An dieser Stelle entwickelt der BGH dann die bisherigen 

Grundsätze weiter. Die Beweislastumkehr 

greife bereits bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung 

ein. Es komme nicht darauf an, ob ein 

Kapitalanleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise 

nur eine Handlungsalternative gehabt hätte 

und er sich nicht in einem Entscheidungskonflikt 

befunden hätte. Das Abstellen auf einen fehlenden 

Entscheidungskonflikt sei mit dem Schutzzweck der 

Beweislastumkehr nicht zu vereinbaren. 

Gerade wenn sich für den Kapitalanleger mehrere 

Handlungsalternativen stellen würden, ist dessen 

Aufklärung und Beratung von besonderer Wichtigkeit, 

um seine Entscheidungsfreiheit zu wahren. 

Den Entlastungsbeweis könne die in Anspruch genommene 

Bank auch dadurch führen, dass sie sich 

auf die Aussage des Anlegers selbst beruft. Dieser 

ist dann als Partei oder - wenn er zuvor die Beteiligung 

abgetreten haben sollte - als Zeuge zu vernehmen. 

Im konkreten Fall sah der BGH ein Indiz darin, 

dass der Anleger ein Jahr zuvor eine Medienfondsbeteiligung 

erworben hätte und damals wusste, in 

welcher Höhe seine Bank an den Provisionen partizipierte. 

Der BGH hob deshalb die Entscheidung des Berufungsgerichts, 

welches der Klage weitestgehend 

stattgegeben hatte, auf und verwies die Angelegenheit 

zur erneuten Entscheidung an das Berufungsgericht 

zurück. 

Interessant und für die Praxis wichtig ist noch ein 

weiterer Hinweis des XI. Zivilsenats: Nachdem er 

genau zwei Wochen vor diesem Urteil entschieden 


hatte, dass an die Darlegungs- und Beweislast eines 

Geschädigten, der entgangenen Gewinn geltend 

macht, hohe Anforderungen zu stellen sind, legte 

er die Messlatte nunmehr wieder zumindest etwas 

tiefer. Eingesetztes Eigenkapital bleibe erfahrungsgemäß 

nicht ungenutzt, sondern werde zu einem 

allgemein üblichen Zinssatz angelegt. Ein Zinssatz 

von 2 % p.a. als entgangenem Gewinn sei deshalb 

angemessen. Zur Feststellung der Höhe des allgemein 

üblichen Zinssatzes könne der Tatrichter von 

der Möglichkeit einer Schätzung nach § 287 Abs. 1 

ZPO Gebrauch machen. 

Fazit 

Die BGH-Entscheidung ist eine Weiterentwicklung 

der bisherigen Rechtsprechung des BGH zu Kick- 

Backs und zur Vermutung aufklärungsrichtigen 

Verhaltens. Man muss nun kein Prophet sein, um 

den Ausblick zu wagen, wie sich die Banken, die 

auf Schadenersatz in Anspruch genommen werden, 

künftig verteidigen werden. Schon heute wird häufig 

der Zeugenbeweis oder die Parteivernehmung 

des Anlegers beantragt. Diesen Beweisantrag werden 

die Tatsachengerichte fortan nachzugehen haben. 

Erfreulich ist, dass der XI. Zivilsenat seine im 

Urteil vom 24.04.2012 getroffene Entscheidung 

wieder ein wenig revidiert hat. Sie stand auch im 

Widerspruch zur Entscheidung des II. Zivilsenats 

vom 23.04.2012. Dem Geschädigten bleibt es unbenommen, 

seinen konkreten Schaden geltend zu 

machen. Dann muss er allerdings darlegen und ggf. 

beweisen, welche Anlage er erworben hätte und 

welchen Gewinn er aus dieser Anlage erzielt hätte. 

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15


16 

2.2 Zur Frage der Aufklärungspflicht eines 

selbstständigen Unternehmens der 

„Sparkassen-Finanzgruppe“, ungefragt 

über Provisionen aufzuklären 

(BGH, Urt. v. 19.07.2012, III ZR 308/11) 

Sachverhalt 

Eine Anlegerin beteiligte sich im Dezember 2003 an 

einem Medienfonds. Vermittelt hatte diesen eine 

Vertriebsgesellschaft, die zur Finanzgruppe einer 

Sparkasse gehörte, aber ein rechtlich selbstständiges 

Unternehmen war. Für diese Vertriebsgesellschaft 

war ein freier Handelsvertreter tätig. Zwischen den 

Parteien ist streitig, wer auf wen zugekommen ist. 

Unstreitig hat die Anlegerin eine Agio-Erstattung 

von 3 % auf das 5 %-ige Agio erhalten sollen. Über 

die Frage der Höhe von Provisionszahlungen, die die 

Vertriebsgesellschaft für die Vermittlung der Anlage 

erhielt, wurde nicht gesprochen. 

Die Anlegerin forderte Schadenersatz und stützte 

ihren Anspruch u.a. auf die mangelnde Aufklärung 

über die von der Vertriebsgesellschaft vereinnahmte 

Provision. 

Entscheidung 

Der BGH führte zunächst aus, dass er im Rahmen 

des Revisionsverfahrens (nur noch) über den Vorwurf 

der unterbliebenen oder fehlerhaften Aufklärung 

über die Provisionsoffenlegung zu befinden 

habe. Soweit ein behaupteter Pflichtverstoß 

von anderen Pflichtverstößen eindeutig abgegrenzt 

werden kann, kann er auch in tatsächlicher 

und rechtlicher Hinsicht selbstständig beurteilt 

werden. 

Der III. Zivilsenat verwies auf seine Rechtsprechung, 

nach der ein freier und nicht bankmäßig 

gebundener Anlageberater nicht verpflichtet ist, 

den Anleger ungefragt über den Umstand und die 

Höhe einer Provision aufzuklären (sc. jedenfalls 

wenn eine bestimmte Provisionshöhe nicht überschritten 

wird; Anm. des Verfassers). Da ein Anlageberater 

mit der Beratung als solcher sein Geld 

verdienen muss, könne berechtigterweise nicht 

angenommen werden, dass er diese Leistung insgesamt 

kostenlos erbringt. Regelmäßig sind die 

vertraglichen Beziehungen zwischen dem Kunden 

und einem freien Anlageberater nicht in eine 

dauerhafte Geschäftsbeziehung eingebettet. Sind 

Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung 

deshalb offen ausgewiesen, besteht regelmäßig 

kein schützenswertes Vertrauen des Anlegers darauf, 

dass der Anlageberater keine Leistungen des 

Kapitalsuchenden erhält. Einem Anleger sind in 

diesem Fall sowohl die Provisionsvergütung des 

Beraters als auch der damit möglicherweise verbundene 

Interessenkonflikt bewusst. 

Gleich betonte das Gericht, dass bezüglich der 

Aufklärungsbedürftigkeit eines Anlegers dahingehend 

differenziert werden müsse, ob die Beratung 

durch die (Haus-)Bank erfolgt oder durch 

einen freien und nicht an eine Bank gebundenen 

Anlageberater. 

Im konkreten Fall hatte die Anlegerin sogar über 

das Agio verhandelt und eine Rückerstattung von 

60 % vereinbaren können. Der Anlegerin wäre es 

unschwer möglich gewesen, die konkrete Höhe 

der Provision vom Anlageberater zu erfragen. 

Vom (freien) Anlageberater kann nicht verlangt 

werden, dass er seine Kunden ohne Anlass oder 

Nachfrage über die Höhe ggf. sämtlicher Provisionen 

für die Vermittlung der in seinem Beratungsprogramm 

enthaltenen Anlagen aufklärt. 

Fazit 

Der III. Zivilsenat des BGH setzt damit seine eigene 

Rechtsprechung, insbesondere die Urteile vom 

15.04.2012 (III ZR 196/09), vom 03.03.2011 (XI ZR 

170/10) und vom 10.11.2011 (III ZR 245/10) fort. 

Bildquelle: © Felix Vogel - Fotolia.com

2.3 Keine Aufklärungspflichten einer Bank 

bei Festpreisgeschäften 

(BGH, Urt. v. 26.06.2012, XI ZR 259/11, XI 

ZR 316/11, XI ZR 355/10 und XI ZR 356/10) 

Sachverhalt 

In den vier vom BGH am 26.06.2012 entschiedenen 

Verfahren ging es erneut um Schadenersatzklagen 

von Anlegern, die Zertifikate von Lehman-Brothers 

in unterschiedlicher Höhe erworben hatten. Die 

Schadenersatzklage richtete sich jeweils gegen dieselbe 

Bank. Die Anleger erwarben im Februar 2007 

die Zertifikate. Mit der Insolvenz der Emittentin im 

September 2008 wurden die erworbenen Zertifikate 

weitgehend wertlos. In allen Fällen erhielt die in Anspruch 

genommene Bank von der Emittentin eine 

Vertriebsprovision von 3,5 %, die sie den Anlegern 

nicht offenbarte. 

Entscheidung 

Die Vorinstanzen hatten den jeweiligen Klagebegehren 

überwiegend stattgegeben. Sie hatten angenommen, 

dass es hierbei keine Rolle spiele, ob 

die Bank die Zertifikate im Wege eines Festpreisgeschäftes 

oder eines Kommissionsgeschäftes angeboten 

habe. Bei einem Kommissionsgeschäft folge 

die Pflichtverletzung der Bank auf der Grundlage der 

Rechtsprechung, die fordert, über Rückvergütungen 

aufzuklären. Beim Festpreisgeschäft hätte die Bank 

auf ihre Verkäuferstellung und einen daraus folgenden 

Interessenkonflikt hinweisen müssen. 

Der BGH folgte diesen Begründungen nicht. Bei 

Festpreisgeschäften (Eigengeschäften) müsse eine 

Bank weder über ihre Gewinnmarge noch über den 

Umstand, dass es sich um ein Eigengeschäft handelt, 

aufklären. Bei einem Kommissionsgeschäft bestehe 

keine Aufklärungspflicht über eine allein von 

der Emittentin an die Bank gezahlte Vergütung. Es 

fehle an dem Umstand, dass Vertriebsprovisionen 

offen ausgewiesen seien und aus diesen offen ausgewiesenen 

Vertriebsprovisionen eine Rückvergütung 

erfolge. Offen blieb die Frage, ob eine Aufklärungspflicht 

einer Bank besteht, wenn der Kunde 

eine Kommissionsgebühr oder einen ähnlichen Aufschlag 

an die Bank bezahlt und die Bank zusätzlich 

eine Vergütung von der Emittentin erhält. 

Weil die Anleger jeweils noch weitere Pflichtverletzungen 

behauptet hatten, über die die Vorinstanzen 

nicht entschieden hatten, wurden die den Klagen 

stattgebenden Berufungsurteile aufgehoben. Die 

Verfahren wurden zum Zwecke der weiteren Sachverhaltsaufklärung 

an die Vorinstanzen zurückverwiesen. 


Fazit 

Der BGH bestätigt im Hinblick auf die Grundsätze 

bei einem Festpreisgeschäft seine Entscheidungen 

vom 27.09.2011. Bei Kommissionsgeschäften, bei 

denen der Kunde die Bank nicht extra bezahlt, muss 

eine Bank auch nicht über die Vergütung, die sie 

vom Emittenten erhält, aufklären. Es können sich 

aber in allen Fällen Schadenersatzansprüche ergeben, 

wenn der Kunde nicht anlage- oder anlegergerecht 

beraten worden sein sollte. Über solche individuellen 

Beratungspflichtverletzungen war in den 

Vorinstanzen nicht entschieden worden. 

2.4 Bundesverfassungsgericht weist Verfassungsbeschwerde 

einer Bank, die wegen 

Kick-Backs zum Schadenersatz ver- 

urteilt wurde, zurück 

(BVerfG, Beschl. v. 08.12.2011, 1 BvR 2514/11) 

Sachverhalt 

Ein Kreditinstitut war vom OLG Celle zur Leistung 

von Schadenersatz verurteilt worden, weil die Bank 

gegenüber einem Anleger, dem sie Fondsbeteiligungen 

vermittelt hatte, verschwieg, dass sie sich 

wegen an sie geflossener Rückvergütungen in 

einem Interessenkonflikt befunden hat. Der BGH 

hatte die gegen die OLG-Entscheidung erhobene 

Revision zurückgewiesen. Die Bank erhob Verfassungsbeschwerde 

und rügte die Verletzung ihrer 

Rechte aus dem allgemeinen Gleichheitsgrundsatz, 

der Berufsausübungsfreiheit, ihrem Recht auf den 

gesetzlichen Richter und wegen Verletzung des Anspruchs 

auf Gewährung rechtlichen Gehörs. Das 

Bundesverfassungsgericht hat die Verfassungsbeschwerde 

durch einstimmigen Beschluss nicht zur 

Entscheidung angenommen. 

Entscheidung 

Das Gericht verneinte eine grundsätzliche verfassungsrechtliche 

Bedeutung, aber auch zugleich 

die Erfolgsaussicht der Verfassungsbeschwerde. 

Eine Verletzung der Berufsausübungsfreiheit ist 

zu verneinen. Das Kick-Back-Urteil des BGH vom 

19.12.2006 (XI ZR 56/05) enthalte keine Rechtsprechungsänderung, 

die unter dem Gesichtspunkt 

rechtsstaatlich gebotenen Vertrauensschutzes bedenklich 

sein könnte. Es gab zuvor keine höchstrichterliche 

Rechtsprechung, die der neuen Entscheidung 

entgegenstünde. Der BGH habe vielmehr eine 

bereits angelegte Rechtsprechungslinie fortgeführt. 

Schon in den Jahren 1989 und 1990 habe der BGH 

in zwei Entscheidungen bei Warentermingeschäften 

verheimlichte Kick-Back-Vereinbarungen zwischen 

17


18 

Anlagevermittler und Broker zu Lasten des Anlegers 

missbilligt und den Vermittler zur Herausgabe der 

Rückvergütungen an den Anleger für verpflichtet 

gehalten. 

Das Bundesverfassungsgericht verweist des Weiteren 

auf das BGH-Urteil vom 19.12.2000 (XI ZR 

349/99). Damals hatte der BGH entschieden, dass 

eine Bank gegenüber ihrem Kunden offenzulegen 

hat, wenn sie mit dessen Vermögensverwalter vereinbart, 

diesen an den von ihr vereinnahmten Provisionen 

und Depotgebühren des Kunden zu beteiligen. 

Des Weiteren ist der Gleichheitsgrundsatz nicht 

verletzt. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, 

dass zwischen der Aufklärungspflicht eines 

Bankberaters und eines freien Anlageberaters differenziert 

wird. Das Abstellen auf die typischerweise 

bestehende Erwartungshaltung eines Anlegers ist im 

Rahmen der Festlegung von Aufklärungspflichten 

folgerichtig. Die Handhabung der Beweislastgrundsätze 

zur Kausalität zwischen Pflichtverletzung und 

Schaden ist von Verfassungswegen ebenfalls nicht 

zu beanstanden. 

Der BGH musste des Weiteren nicht den großen 

Senat für Zivilsachen anrufen, weil der III. Zivilsenat 

(für freie Anlageberater) und der XI. Zivilsenat 

(für Bankberater) unterschiedliche Grundsätze zur 

Aufklärungspflicht von Rückvergütungen aufgestellt 

haben. Auch der III. Zivilsenat des BGH hält 

beratende Banken für verpflichtet, über Rückvergütungen 

aufzuklären. Im Übrigen kommt es nicht 

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darauf an, ob Rückvergütungen aus dem Agio oder 

aus anderen offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen 

geflossen sind. 

Am Ende seines Beschlusses geht das Bundesverfassungsgericht 

sodann noch kurz darauf ein, dass der 

Anspruch der Bank auf Verletzung rechtlichen Gehörs 

nicht verletzt ist. 

Fazit 

Die Bank wollte nichts unversucht lassen, um sich 

der drohenden Zahlungspflicht zu entziehen. Hierbei 

dürfte durchaus eine Rolle gespielt haben, dass 

sowohl auf die Bank, die diese Beteiligung anbot, 

als auch auf andere geschlossene Fondsbeteiligung 

empfehlende Banken eine Prozesslawine rollt und 

sie Gefahr läuft, in Tausenden von Fällen verurteilt 

zu werden. Das Bundesverfassungsgericht greift in 

seinem Beschluss viele der in den jüngeren BGH- 

Entscheidungen zusammengetragenen Gesichtspunkte 

erneut auf. Sie können mithin als gefestigt 

angesehen werden. 

2.5 Rentabilität einer Fondsbeteiligung und 

Interessenkonflikt durch Rückvergü- 

tung sind „zwei Paar Schuhe“ 

(OLG Celle, Urt. v. 28.12.2011, 3 U 173/11) 

Sachverhalt 

Ein Anleger nimmt eine Sparkasse, die ihm 1994 

den Erwerb der Beteiligung an einem geschlossenen 

Immobilienfonds erworben hat, auf Schadenersatz 

wegen Verschweigung von Rückvergütungen in Anspruch. 

Das Besondere im konkreten Fall war, dass 

der Anleger schon im Jahr 2001 die ihn beratende 

Sparkasse auf Schadenersatz in Anspruch genommen 

hatte. Damals warf der Anleger der Sparkasse 

vor, sie habe ihn nicht über die Rentabilität der 

Fondsbeteiligung und die negativen Folgen einer 

teilweisen Darlehensfinanzierung des Anlagebetrags 

aufgeklärt. Diese Klage wurde - rechtskräftig 

- abgewiesen. Der Kläger wurde seinerzeit durch 

dieselben Prozessbevollmächtigten vertreten, die 

auch jetzt für den Anleger den Schadenersatzanspruch 

mit der Begründung geltend machten, die 

Sparkasse habe Rückvergütungen erhalten und den 

Interessenkonflikt, der durch den Erhalt der Rückvergütungen 

begründet war, nicht offengelegt. 

Entscheidung 

Anders als die Vorinstanz bejahte das OLG Celle 

die Zulässigkeit auch der zweiten Klage. Der Streitgegenstand 

sei ein anderer. Bei der Frage der unzureichenden 

Aufklärung über die Rentabilität der

Fondsbeteiligung einerseits und über an die beratende 

Bank fließende Rückvergütungen andererseits 

handele es sich um unterschiedliche Aspekte, 

auch wenn sie im Zusammenhang mit ein- und 

demselben Beratungsgespräch stehen. Durch die 

frühere Klage ist deshalb noch kein Klageverbrauch 

hinsichtlich eines anderen Aufklärungsfehlers eingetreten. 

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Dem vom Anleger geltend gemachten Schadenersatzanspruch 

wurde sodann auch in der Sache 

stattgegeben. Die Bank ist ihrer Verpflichtung zur 

Offenlegung von Rückvergütungen nicht nachgekommen. 

Eine solche Aufklärung ist notwendig, um 

dem Kunden den Interessenkonflikt der Bank offenzulegen. 

Nur bei Kenntnis über das Umsatzinteresse 

der Bank kann der Kunde selbst einschätzen, ob die 

Bank wegen der mit den Rückvergütungen verbundenen 

Vertriebsanreize eine Empfehlung abgibt, die 

nicht allein nach den Kriterien der anleger- und objektgerechten 

Beratung im Kundeninteresse erfolgt, 

sondern auch im eigenen Interesse, eine möglichst 

hohe Rückvergütung zu erhalten. 

Es war nicht ausreichend, dass im Prospekt der 

Hinweis enthalten war, dass ein Vertriebspartner 

beauftragt sei, gegen Zahlung einer Provision Anleger 

einzuwerben. Die Sparkasse war als Untervertriebspartner 

nicht genannt. Erst Recht ließ sich 

dem Prospekt nicht entnehmen, in welcher Höhe 

der Sparkasse eine Provision zufließen sollte und zugeflossen 

ist. Hierbei kommt es auch nicht darauf 

an, auf welchem Weg die Provision bezahlt wird 

und die Bank daran partizipiert. Die Provision muss 

nicht über die Bank an die Fondsgesellschaft bezahlt 

werden und von der Fondsgesellschaft an die Bank 

zurückfließen. Entscheidend kommt es darauf an, 

dass die Vergütung ohne Kenntnis des Erwerbers an 

eine anlageberatende Bank bezahlt wird. 

Sodann setzte sich das OLG Celle mit dem Einwand 

auseinander, ob die Prozessbevollmächtigten des 

Anlegers nicht bereits 2001 wussten oder hätten 


wissen müssen, dass eine Bank, die eine Fondsbeteiligung 

vermittelt, eine Provision erhält. Schließlich 

habe der BGH ja geurteilt, von einer beratenden 

Bank hätte bereits Anfang der 90er Jahre erwartet 

werden dürfen, dass sie ihre Kunden beim Erwerb 

von Fondsbeteiligungen über die ihr zufließenden 

Rückvergütungen aufklären musste. Ein Rechtsanwalt, 

der im Jahr 2001 für seinen Mandanten einen 

Prospekt durchsieht, um Schadenersatzansprüche 

geltend zu machen, hätte diese Kenntnis entweder 

haben müssen oder hätte zumindest grob fahrlässig 

gehandelt, wenn er keine Kenntnis gehabt hätte. 

Das OLG Celle ging dieser Frage nicht näher nach, 

denn eine Zurechnung fremden Wissens komme 

nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 166 

BGB in Betracht, also nur, wenn bei Abgabe von 

Willenserklärungen bestimmte Kenntnisse des Vertretenen 

vorhanden sind. Die Prozessbevollmächtigten 

des Anlegers hatten im Jahr 2001 jedoch keine 

Willenserklärungen gem. § 166 BGB abgegeben. 

Fazit 

Die Frage der Rentabilität einer Fondsbeteiligung 

und die Frage eines Interessenkonflikts wegen 

nicht offengelegter Rückvergütungen sind „zwei 

Paar Schuhe“. Auch im Hinblick auf die Einrede der 

Verjährung gilt des Weiteren, dass sich ein Anleger 

die Kenntnis seiner Prozessbevollmächtigten nur in 

Ausnahmefällen zurechnen lassen muss, nämlich 

wenn diese für ihn Willenserklärungen innerhalb 

der ihnen zustehenden Vertretungsmacht abgeben. 

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19


20 

2.6 Bankenhaftung wegen nicht offen 

gelegter Rückvergütung 

(VIP Medienfonds 4) 

(OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 13.12.2011, 

9 U 112/09) 

Sachverhalt 

Auf Empfehlung einer Bank hatte sich eine Anlegerin 

mit 50.000,00 € zzgl. 5 % Agio an der VIP Medienfonds 

4 GmbH & Co. KG beteiligt. Die zu leistende 

Einlage war teilweise fremdfinanziert. Die Anlegerin 

forderte - im Wesentlichen unter Berufung auf nicht 

offengelegte Kick-Backs - die Rückzahlung der Einlage, 

soweit sie aus Mitteln der Anlegerin erbracht 

wurde, Freistellung von den Darlehensverbindlichkeiten, 

entgangenen Gewinn und Freistellung von 

allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen 

aus der Beteiligung. 

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Entscheidung 

Das OLG Frankfurt bejahte eine Pflichtverletzung, 

weil die beratende Bank nicht über die von ihr vereinnahmten 

Vergütungen aufgeklärt hat. Es war 

nicht ausreichend, dass der Prospekt zum VIP 4 einen 

Hinweis auf Vertriebsprovisionen enthielt. Selbst der 

Ausweis, dass der Provisionsempfänger Rechte und 

Pflichten aus der Vertriebsvereinbarung „auf Dritte“ 

übertragen konnte, war nicht ausreichend. Das Gericht 

sah es als erforderlich an, dass eine eine solche 

Beteiligung empfehlende Bank namentlich als Provisionsempfängerin 

genannt wird. Des Weiteren ist 

die Angabe zur genauen Höhe der an die beratende 

Bank fließenden Zahlungen anzugeben. 

Auf den konkreten Zahlungsfluss kommt es dabei 

nicht an. Entscheidend ist, ob ein direkt oder über 

die Bank gezahlter Betrag, der aus Sicht des Anlegers 

an die Fondsgesellschaft zu leisten ist, anschließend 

hinter seinem Rücken der Bank wieder zufließt. 

Die Nichtursächlichkeit einer Pflichtverletzung für 

die Anlageentscheidung muss der Aufklärungspflichtige 

beweisen. Der Umstand, dass ein Anleger 

eine steueroptimierte Anlage wünschte, reicht nicht 

aus, um die für ihn streitende Vermutung zu widerlegen. 

Ein unvermeidbarer Rechtsirrtum lag ebenfalls 

nicht vor. Eine anlageberatende Bank kann sich 

jedenfalls für die Zeit nach 1990 hinsichtlich ihrer 

Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht auf 

einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen. 

Ebenso wenig kann sich die Bank darauf berufen, 

eine Verurteilung zum Schadenersatz Zug um Zug 

gegen Übertragung der Rechte und Pflichten aus 

der Beteiligung ist deshalb unzureichend, weil die 

in diesem Fall geschuldete Übertragung des Anteils 

von weiteren Voraussetzungen abhängig ist, insbesondere 

der Zustimmung der Treuhänderin und 

der Komplementärin. Besteht eine Kapitalanlage 

in der Position als Treuhandkommanditist, genügt 

es, wenn der Geschädigte im Rahmen des geltend 

gemachten Schadensersatzanspruchs als Zug-um- 

Zug zu gewährende Leistung lediglich die Abtretung 

sämtlicher Rechte aus dem Treuhandvertrag anbietet. 

Fazit 

Das OLG Frankfurt hat sich auch in dieser Entscheidung 

noch einmal mit allen denkbaren Einwendungen 

einer Bank, die wegen verschwiegener 

Rückvergütungen auf Schadenersatz in Anspruch 

genommen wird, auseinandergesetzt (keine Pflichtverletzung, 

Hinweis auf Provisionszahlungen im 

Prospekt, keine Kausalität, kein Verschulden, Schadensminderungspflicht 

eines Geschädigten, Vorteilsausgleichung). 

Die Einwendungen wurden allesamt 

als solche angesehen, die eine Schadenersatzpflicht 

nicht zu verneinen vermögen bzw. die neben der 

Sache liegen. 

2.7 Und noch einmal: Zur Aufklärungs- 

pflicht über Rückvergütungen beim 

geschlossenen Immobilienfonds 

(BGH, Urt. v. 11.09.2012, XI ZR 363/10) 

Sachverhalt 

Eine Anlegerin machte - in der Revisionsinstanz nur 

noch gegen die sie beratende Bank - Ansprüche 

wegen Verletzung eines Beratungsvertrages im Zusammenhang 

mit der Empfehlung einer Beteiligung 

an einem geschlossenen Immobilienfonds geltend. 

Neben ihrer Beitrittserklärung unterzeichnete die 

Anlegerin einen Darlehensvertrag und übernahm - 

anteilig - ein bereits aufgenommenes Darlehen. Infolge 

ausbleibender Mietzahlungen kam die Fondsgesellschaft 

in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Die 

Fondsobjekte wurden mit Verlust veräußert. Die

Anlegerin machte u.a. Prospektfehler wegen nicht 

ausreichender Information über das Totalausfallrisiko, 

die Kommanditistenhaftung und den Interessenkonflikt 

der Bank wegen an sie bezahlter Rückvergütungen 

geltend. 

Entscheidung 

Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit zu geringer 

Aufklärung über die Kommanditistenhaftung 

nach § 172 Abs. 4 HGB und das Totalverlustrisiko 

sah das Gericht nicht. Auf das Totalverlustrisiko bei 

einem Immobilienfonds müsse grundsätzlich nicht 

gesondert hingewiesen werden. Anderes gelte bei 

besonderen gefahrerhöhenden Umständen, die 

aber nicht vorlägen. Die in Anspruch genommene 

Bank habe aber über von ihr vereinnahmte Rückvergütungen 

nicht aufgeklärt. Sodann wird noch 

einmal definiert, was der BGH unter aufklärungspflichtigen 

Rückvergütungen versteht: Solche sind 

- regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im 

Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht 

aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen 

Provisionen wie z.B. Ausgabeaufschlägen 

und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, 

deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht 

offenbar wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers 

erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar 

keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der 

Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere 

Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung 

gerade dieser Anlage nicht erkennen. 

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Um aufklärungspflichtige Rückvergütungen handelt 

es sich also auch dann, wenn diese nicht aus 

einem Agio oder aus Verwaltungsgebühren bezahlt 

werden, sondern sie aus sonstigen offen ausgewiesenen 

Vertriebskosten fließen, wobei es nicht darauf 

ankommt, ob die Zahlung des Anlegers „über 

die Bank“ oder direkt an die Fondsgesellschaft erfolgt. 

Da das Berufungsgericht, welches die Klage der Anlegerin 

abgewiesen hatte, keine Feststellungen zu 

den subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 

Nr. 2 BGB getroffen hat, wurde das die Klage abweisende 

Urteil aufgehoben und die Sache zur erneuten 

Verhandlung zurückverwiesen. 

Fazit 

Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs differenziert 

zwischen dem bankengebundenen und 

dem bankenungebundenen (freien) Anlageberater. 

Erstere sind - von wenigen Ausnahmefällen abgesehen 

- Aufklärungspflichten, was den Umstand, 

dass eine Provision bezahlt wird, und deren Höhe 

anbelangt. Letztere waren - jedenfalls bis Ende 

2012 - grundsätzlich nicht aufklärungspflichtig, soweit 

bestimmte Provisionssätze nicht überschritten 

waren (bisher von der Rechtsprechung bei 15 % Innenprovision 

angesehen). Ab 01.01.2013 hat eine 

neue Zeitrechnung begonnen. Nunmehr müssen 

alle Finanzdienstleister, die Fondsbeteiligungen vermitteln, 

ihre Zuwendungen offenbaren. 

21


22 

3. Sonstige Aufklärungs-, Nachforschungs- und 

Informationspflichten 

3.1 Zum Pflichtenkreis des Anlageberaters 

(BGH, Urt. v. 01.12.2011, III ZR 56/11) 

Sachverhalt 

Zwei Anleger nehmen ihren Anlageberater auf 

Schadenersatz in Anspruch, nachdem sie auf dessen 

Empfehlung hin zwei Beteiligungen als atypisch stille 

Gesellschafter einer Aktiengesellschaft übernommen 

hatten. Sie warfen dem Anlageberater vor, keine 

genügende Plausibilitätsprüfung vorgenommen 

zu haben, die Risiken der Anlage verschwiegen oder 

verharmlost zu haben und eine Information über 

eine Gesetzesänderung (es ging um die 6. KWG-Novelle) 

sowie die damit für die atypisch stillen Beteiligungen 

verbundenen Risiken unterlassen zu haben. 

Entscheidung 

Zunächst nimmt der BGH einmal mehr zum unterschiedlichen 

Pflichtenkreis eines Anlageberaters im 

Vergleich zum Anlagevermittler Stellung. Ein Anlagevermittler 

schuldet dem Interessenten eine richtige 

und vollständige Information über diejenigen 

tatsächlichen Umstände, die für dessen Anlageentschluss 

von besonderer Bedeutung sind. Ein Anlagevermittler 

muss das Anlagekonzept wenigstens 

auf Plausibilität, insbesondere wirtschaftliche Tragfähigkeit 

hin überprüfen. Vertreibt ein Vermittler die 

Anlage anhand eines Prospektes, muss er, um seiner 

Auskunftspflicht nachzukommen, im Rahmen der 

geschuldeten Plausibilitätsprüfung den Prospekt jedenfalls 

darauf überprüfen, ob er ein in sich schlüssiges 

Gesamtbild über das Beteiligungsobjekt gibt 

und die darin enthaltenen Informationen sachlich 

vollständig und richtig sind. Der dabei entstehende 

Aufwand darf einen Vermittler allerdings nicht übergebühr 

belasten. Er muss ihm zumutbar sein. 

Der Anlageberater muss eine Anlage, die er empfehlen 

will, mit üblichem kritischen Sachverstand 

prüfen oder den Anlageinteressenten auf ein diesbezügliches 

Unterlassen hinweisen. Ein Berater, 

der sich in Bezug auf die von ihm angebotene Beteiligungsmöglichkeit 

als kompetent geriert, hat 

sich auch aktuelle Informationen über das Objekt, 

welches er empfehlen will, zu verschaffen. Dazu 

gehört die Auswertung vorhandener Veröffentlichungen 

in der Wirtschaftspresse. 

Nach diesem Vorspann führte das Gericht aus, dass 

der in Anspruch genommene Berater bei Empfehlung 

der streitgegenständlichen Beteiligungen 

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diesen Pflichtenkreis nicht verletzt hat. Jedenfalls 

konnten die Anleger keine Pflichtverletzungen substantiiert 

beweisen. Durch die 6. KWG-Novelle habe 

zwar die Gefahr bestanden, dass die Aufsichtsbehörde 

eine ratierliche Auszahlung eines späteren 

Auseinandersetzungsguthabens der Anleger als ein 

erlaubnispflichtiges Bankgeschäft ansehen könnte. 

Ein Emittent ist deshalb gehalten, die Anlageinteressenten 

darauf hinzuweisen, dass aufgrund einer 

Gesetzesänderung rechtliche Bedenken gegen die 

ratierliche Auszahlung eines Auseinandersetzungsguthabens 

bestehen könnten. Eine entsprechende 

Aufklärungs- und Haftungspflicht eines Anlageberaters 

ist in diesem Zusammenhang allerdings nicht 

ohne weiteres gegeben. Für den Anlageberater 

gelten zwar hohe Maßstäbe, allerdings nicht dieselben 

wie für die Anlagegesellschaft. Zu aufklärungspflichtigen 

Umständen eines Anlageberaters 

können auch Gesetzesänderungen gehören, sofern 

sie für die empfohlene Kapitalanlage erhebliche 

Auswirkungen haben können. Ein Anlageberater 

muss allerdings - anders als die Anlagegesellschaft

- nicht ohne besondere Anhaltspunkte Rechtsfragen, 

die schwierig zu bewerten und ungeklärt sind 

und die sich infolge einer Gesetzesänderung ergeben 

können, nachgehen. Die Anleger konnten 

nicht nachweisen, dass ihr Berater über die mögliche 

Problematik der Gesetzesänderung schon aus 

der Wirtschaftspresse erfahren hätte oder jedenfalls 

hätte erfahren müssen. Da der Anlageberater 

im konkreten Fall zu entsprechenden Nachforschungen 

nicht verpflichtet war, konnten die 

Anleger auch nicht erwarten, dass der Anlageberater 

sie über die nicht erfolgte Überprüfung hätte 

informieren müssen. 

Fazit 

Der Pflichtenkreis eines Anlageberaters ist weitreichend 

und die Anforderungen werden immer 

weiter in die Höhe geschraubt. Der BGH stellt allerdings 

klar, dass ein Berater nicht gehalten ist, 

schwierige Rechtsfragen durch Einholung eines 

Rechtsgutachtens abzuklären. Dies würde den Bogen 

überspannen. 

3.2 Ein Anlageberater muss den Anlageinteressenten 

auch über ein ihm 

bekanntes strafrechtliches Ermittlungs- 

verfahren aufklären 

(BGH, Urt. v. 10.11.2011, III ZR 81/11) 

Sachverhalt 

Ein Anleger hatte sich - mittelbar über einen Treuhänder 

- an einer Publikums-Personengesellschaft 

beteiligt. Wegen Verdachts diverser Verstöße gegen 

das Kreditwesengesetz waren schon geraume Zeit 

vor Erwerb der Beteiligung die Geschäftsräume der 

Komplementär-GmbH durchsucht worden, die auch 

Komplementär-GmbH früherer Gesellschaften war. 

Gegen den Geschäftsführer und Hauptgeschäftsführer 

der Komplementär-GmbH sowie gegen die 

Geschäftsführerin und Hauptgesellschafterin der 

Treuhandgesellschaft und Mittelverwendungskontrolleurin 

liefen Ermittlungsverfahren. Dem in Anspruch 

genommenen Anlageberater war das Ermittlungsverfahren 

bekannt. 

Entscheidung 

Ein Anlageberater hat die Pflicht, seinen Kunden 

über alle Eigenschaften und Risiken richtig und vollständig 

zu informieren, die für die jeweilige Anlageentscheidung 

wesentliche Bedeutung haben oder 

haben können. Dies betrifft nicht nur Umstände, die 

sich auf das Anlageobjekt selbst beziehen, sondern 

auch solche die für die Seriosität und Zuverlässigkeit 


der Fondsverantwortlichen wichtig sind oder sein 

können. Dazu kann auch das Wissen um ein strafrechtliches 

Ermittlungsverfahren gegen Fondsverantwortliche 

gehören. Bei von vornherein erkennbar 

substanzlosen Vorwürfen mag zwar eine Aufklärungspflicht 

zu verneinen sein, nicht jedoch, wenn 

ein über bloße Vermutungen hinausreichender und 

auf tatsächliche Anhaltspunkte gestützter konkreter 

Verdacht besteht. Mögliche datenschutzrechtliche 

Gründe treten in einem solchen Fall stets zurück. 

Fazit 

Schon ein konkreter Anfangsverdacht kann einen 

durchschnittlich vorsichtigen Interessenten davon 

abhalten, sein Vertrauen der oder den Personen 

entgegenzubringen, gegen die sich ein solcher 

Verdacht richtet. Menschlich mag es durchaus 

nachvollziehbar sein, wenn sich der in Anspruch 

genommene Anlageberater auf Gründe des Datenschutzes 

berufen wollte und der Ansicht war, bei 

Vornahme einer Güteabwägung wäre dem Persönlichkeitsrecht 

derer, gegen die sich die Ermittlungen 

richteten, Vorrang einzuräumen gewesen. Dies 

entspreche den Grundsätzen zur sog. Verdachtsberichterstattung. 

Der BGH stellte den Anlegerschutz 

über diese Erwägungen. Er folgte damit der Entscheidung 

des Berufungsgerichts und eigentlich 

muss man sich wundern, dass die Klage in erster 

Instanz noch keinen Erfolg hatte. 

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23


24 

3.3 Zum Anspruch auf Schadenersatz 

wegen unterlassener unverzüglicher 

Veröffentlichung von Insider-Informa- 

tionen 

(BGH, Urt. v. 13.12.2011, XI ZR 51/10) 

Sachverhalt 

In diesem vom BGH entschiedenen Fall ging es um 

die Frage der Haftung der in Anspruch genommenen 

Bank, von der ein Privatanleger Aktien erworben 

hatte, deren Kurs nach Erwerb kräftig viel. 

Der Aktienkauf fand wenige Tage nach einer Presseerklärung 

statt, in der der Vorstandsvorsitzende der 

Bank - der Wahrheit zuwider - ein lediglich geringes 

Engagement der Bank auf dem Kapitalmarkt für 

strukturierte Forderungsportfolien behauptete. 

Einen Tag nach Aktienkauf schloss die Deutsche 

Bank AG gegenüber der in Anspruch genommenen 

Bank die Handelslinien im Interbankenverkehr. Andere 

Banken schlossen sich an. Im Ergebnis wurde 

ein Rettungsschirm zugunsten der Beklagten gespannt. 

Entscheidung 

Der BGH hob die die Klage abweisende Entscheidung 

der Vorinstanz auf. Zwar scheide eine Haftung 

aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 

20a WpHG aus, weil das in § 20h WpHG geregelte 

Verbot der Marktmanipulation nicht dem Schutz 

einzelner Anleger dient, sondern der Funktionsfähigkeit 

des Wertpapiermarkts. Die Vorschrift ist deshalb 

kein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 

BGB. 

Anders ist dies bei der Vorschrift des § 37b WpHG. 

Die Pflicht, unverzüglich Insiderinformationen zu 

veröffentlichen, anderenfalls Schadenersatz geschuldet 

wird, hat anlegerschützende Wirkung. 

Das Berufungsgericht hatte die Frage bislang offengelassen, 

ob die Aktien auch dann erworben 

worden wären, wenn die in Anspruch genommene 

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Bank rechtzeitig darüber informiert hätte, wie stark 

sie auf dem Markt für strukturierte Forderungsportfolien 

engagiert war. Damit diese offene Frage geklärt 

werden konnte, verwies der BGH den Rechtsstreit 

an das Berufungsgericht zurück. 

Fazit 

Da damit gerechnet werden kann, dass die bislang 

offene Frage bejaht wird, wird Schadenersatz gem. 

§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 37b WpHG zuzusprechen 

sein. Der BGH hat bereits in seinem Urteil 

zum Umfang eines Schadenersatzanspruches Stellung 

genommen. Entweder kann die Erstattung des 

Kaufpreises der Aktien Zug um Zug gegen deren 

Rückgabe gefordert werden, alternativ aber auch 

die Erstattung der Differenz zwischen dem Kurs bei 

Erwerb der Aktien und deren fiktiven Kurs bei Veröffentlichung 

einer unverzüglichen ad-hoc-Mitteilung. 

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3.4 Zur Aufklärungspflicht eines Anlageberaters 

über eine mit der Fondsgesell- 

schaft bestehende Vertriebsvereinba- 

rung 

(BGH, Urt. v. 06.12.2012, III ZR 307/11) 

Sachverhalt 

Ein Anleger nimmt wegen fehlerhafter Anlageberatung 

im Zusammenhang mit einer Fondsbeteiligung 

die Tochtergesellschaft einer Sparkasse in 

Anspruch. Diese Tochtergesellschaft wirbt mit einer 

sog. Imagebroschüre unter Verwendung des Firmenlogos 

der Sparkasse. Sie war Vertriebspartner 

für die Eigenkapitalvermittlung eines Medienfonds. 

Im Beratungsgespräch zwischen Anleger und Banktochter 

ging es auch um die Vergütung, die diese 

von der Fondsgesellschaft erhalten sollte. Der Anleger 

war davon ausgegangen, dass die Provisionszahlung 

an die Banktochter aus dem Agio in Höhe 

von 5 % der Zeichnungssumme gezahlt würde. 

Dazu war er nicht bereit. Mit dem Kundenberater 

einigte er sich darauf, dass die Hälfte des von ihm zu 

entrichtenden Agios wieder zurückfließt. Das Beru-

fungsgericht (OLG Hamm) hatte die Banktochter für 

schadenersatzpflichtig gehalten, weil sie nicht über 

eine Provision oder Rückvergütung aufgeklärt habe, 

die sie zusätzlich zum Agio erhalten habe. 

Entscheidung 

Der BGH verwies auf seine gefestigte Rechtsprechung, 

nach der ein freier und nicht bankmäßig gebundener 

Anlageberater nicht verpflichtet ist, den 

Anleger ungefragt über den Umstand und die Höhe 

seiner Provision aufzuklären. Da der Anlageberater 

mit der Beratung als solcher sein Geld verdienen 

muss, könne berechtigterweise nicht angenommen 

werden, dass er diese Leistung insgesamt kostenlos 

erbringt. Sind ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung 

ausgewiesen, so ist es für den Anleger 

klar erkennbar, dass aus diesen Mitteln auch 

Vertriebsprovisionen bezahlt werden, an denen 

sein Anlageberater partizipiert. Ein selbstständiges 

Unternehmen einer Sparkasse, das als 100 %-ige 

Tochtergesellschaft der Bank hauptsächlich auf dem 

Gebiet der Anlageberatung tätig ist, ist hinsichtlich 

der Verpflichtung, seine Kunden ungefragt über die 

von ihm bei der empfohlenen Anlage erwartete Provision 

aufzuklären, wie ein freier Anlageberater zu 

behandeln. Auch ergebe sich allein aus dem Umstand, 

dass sich die Parteien über den Rückfluss des 

hälftigen Agio-Betrages geeinigt hätten, kein hinreichender 

Anhalt für die Annahme, dass der Sparkassentochter 

im Erfolgsfall allenfalls eine Provision in 

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dieser Höhe zukommt. Ein Beratungsfehler ließ sich 

auch damit nicht begründen, dass der Anlageberater 

gehalten war, ausschließlich Informationsmaterialien 

der Fondsgesellschaft zu nutzen. Aus dieser 

internen Verpflichtung ergibt sich kein informationsbedürftiger 

Interessenkonflikt. 

Da das Berufungsgericht weitere vom Anleger geltend 

gemachte Aufklärungspflichtverletzungen 

und diesbezügliche Einwendungen nicht weiter geprüft 

hat, hob der BGH das Urteil auf und verwies 

die Sache an das Berufungsgericht zurück. 

Fazit 

Der BGH hält an seinen Grundsätzen, dass für Banken 

und freie, nicht bankgebundene Anlageberater 

bezüglich der Aufklärungspflichten über Provisionen 

unterschiedliche Anforderungen bestehen, 

fest. Er wiederholt in der Entscheidung des Weiteren 

die vom Anlageberater generell zu beachtenden 

Grundsätze. Die interne Vertriebsvereinbarung mit 

einer Fonds- oder Vertriebsgesellschaftet bedeutet 

nicht ohne weiteres einen aufklärungspflichtigen 

Interessenkonflikt bzw. eine Fehlerhaftigkeit der Beratung. 

Im Falle einer unrichtigen Anlageberatung 

haftet der Anlageberater unabhängig davon, ob er 

sich intern verpflichtet hat, nur die Informationsmaterialien 

der Fondsgesellschaft oder der Vertriebsgesellschaft 

zu benutzen. Dies könnte sein Verschulden 

nicht ausschließen. 

25


26 

4. Zur Frage des Zeitpunkts, wann die Aufklärung 

gegenüber dem Anlageinteressenten geschuldet wird 

Zur Darlegungslast bei der Verletzung von 

Beratungspflichten eines Kapitalanlageberatungsvertrages 

(OLG Karlsruhe, Urt. v. 17.07.2012, 17 U 36/12) 

Sachverhalt 

Ein Zahnarzt im Ruhestand hatte auf Empfehlung 

des Anlageberaters seiner Hausbank, bei der er seit 

2005 Kunde war, im April 2008 100 Lehman-Zertifikate 

zum Nennwert von je 1.000,00 € zzgl. 2 % 

Ausgabeaufschlag erworben. Der Auftrag wurde 

Anfang Mai 2008 abgerechnet. Über das Vermögen 

der Emittentin wurde im Oktober 2008 das Insolvenzverfahren 

eröffnet. Die die Empfehlung aussprechende 

Bank hatte wiederholt ein Risikoprofil 

des Anlegers erstellt, zuletzt am Tag der Empfehlung 

der Lehman-Zertifikate. 

Der Zahnarzt trat seinen Anspruch ab. Der Zedent 

nimmt die Bank aus abgetretenem Recht auf Rückzahlung 

der Anlagesumme in Anspruch. 

Entscheidung 

Das OLG Karlsruhe verneinte einen Schadenersatzanspruch 

wegen des streitigen Wertpapiergeschäfts. 

Es bestünde zwar eine Pflicht zur vollständigen Risikodarstellung 

eines empfohlenen Anlageprodukts. 

Hierzu gehört bei einem Zertifikat auch die Aufklärung 

über das allgemeine Emittentenrisiko. Diese 

Pflicht besteht aber dann nicht mehr, wenn einem 

Anleger dieses Risiko aus seinem bisherigen Anlageverhalten 

geläufig war. Im konkreten Fall war es 

streitig, ob die Bank bei - unstreitig früheren Erwerben 

von Zertifikaten - über das Bonitätsrisiko des 

Emittenten aufgeklärt hat. Verbleiben trotz Beweisaufnahme 

Zweifel bezüglich eines solchen entscheidungserheblichen 

Umstandes, geht dies zu Lasten 

der darlegungsbelasteten Partei. Darlegungsbelastet 

ist der Anleger, soweit die Bank ihrer sekundären 

Darlegungslast nachgekommen ist. Zur Frage der 

Verletzung der konkreten Beratungspflicht gehört 

auch die Darlegung, dass insoweit ein Aufklärungsbedarf 

noch bestand. 

Das OLG Karlsruhe verneint die Richtigkeit des vom 

erstinstanzlichen Gericht aufgestellten Rechtssatzes, 

dass jeder neu abgeschlossene Beratungsvertrag 

eine neue selbstständige Beratungsverpflichtung 

begründet. Ist ein Anleger über ein allgemeines 

Anlagerisiko informiert, ist der Schutzzweck des 

Beratungsvertrages erfüllt. Ein zur Aufklärung Verpflichteter 

muss diese Informationen bei einem konkreten 

Beratungsbedarf erteilen. Er darf sie nicht als 

„Vorrats-Information“ unabhängig von einer konkreten 

Beratungssituation erteilen. Die Aushändigung 

schriftlicher Basisinformationen bei Eröffnung 

eines Wertpapierdepots macht es deshalb erforderlich, 

beim Erwerb von Wertpapieren noch einmal gesondert 

auf dieses schon zuvor ausgehändigte Papier 

hinzuweisen. 

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Ein Hinweis auf wirtschaftliche Schwierigkeiten von 

Lehman Brothers war im April 2008 noch nicht erforderlich. 

Lehman musste erstmals im Juni 2008 einen 

Quartalsverlust bekanntgeben. Eine Bank durfte sich 

deshalb im April 2008 auf positive Bewertungen der 

Standardagenturen verlassen. Aus den Veröffentlichungen 

der Wirtschaftspresse im April 2008 waren 

noch keine Negativnachrichten über eine sich rapide 

verschlechternde wirtschaftliche Situation von Lehman 

bekannt, die einen Anlageberater verpflichtet 

hätten, konkrete Bedenken aufgrund aktueller Informationen 

gegenüber einem interessierten Anleger zu 

äußern. 

Da ein Festpreisgeschäft vorlag, musste auch nicht 

über die Gewinnspanne der Bank informiert werden.

Fazit 

Im Rahmen der allgemeinen Regeln trägt die Darlegungs- 

und Beweislast hinsichtlich früherer ordnungsgemäßer 

Aufklärungen ebenfalls der Anleger. Zur 

Darlegung der Verletzung der Beratungspflicht gehört 

auch der Umstand, dass insoweit noch ein Aufklärungsbedarf 

bestand. Ist eine Aufklärung zu einem 

früheren Zeitpunkt erfolgt und gibt es keine neueren 

aufklärungsbedürftigen Informationen (z.B. auf der 

Wirtschaftspresse), ist über Risiken, die einem Anleger 

bereits bekannt sind, nicht noch einmal aufzuklären. 


Zu den Voraussetzungen einer Haftung als Gehilfe 

einer unerlaubten Anlagevermittlung 

(BGH, Urt. v. 15.05.2012, VI ZR 166/11) 

Sachverhalt 

Eine GmbH betrieb ein Effekten- und Depotgeschäft. 

Sie vertrieb amerikanische Aktien und vermittelte 

sie an von ihr beratene Kunden. Über eine Erlaubnis 

nach dem Kreditwesengesetz verfügte sie nicht. Ein 

Anleger wurde von dieser GmbH beraten und erwarb 

aufgrund deren Empfehlung bestimmte Aktien. Mit 

seiner Klage begehrte er Schadenersatz wegen einer 

fehlgeschlagenen Kapitalanlage. Haftungsadressat 

war der Vater des Gesellschaftsgründers. Dieser war 

in den Anfangsjahren Geschäftsführer und später 

Prokurist. Der Anleger warf ihm vor, den unerlaubten 

Geschäftsbetrieb nicht unterbunden zu haben. 

Entscheidung 

Das Gericht geht zunächst der Frage nach, ob ein 

Schadenersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 

§ 32 KWG gegeben ist, weil die GmbH ohne die erforderliche 

Erlaubnis des Bundesaufsichtsamtes eine 

erlaubnispflichtige Anlagevermittlung in Form der 

Nachweismakelei betrieben hat. § 32 Abs. 1 Satz 1 

KWG ist Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB 

zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers. 

Die im Jahr 1998 bereits erlaubnispflichtige Anlagevermittlung 

ist von der damals noch erlaubnisfreien 

Anlageberatung abzugrenzen. Hierzu - so der BGH 

- seien aber noch keine ausreichenden Feststellungen 

getroffen worden. Eine erlaubnispflichtige Tätigkeit 

unterstellt, trifft die Verantwortlichkeit zivilrechtlich 

den Betreiber. Strafrechtlich trifft die Verantwortlichkeit 

denjenigen, der in organschaftlicher Stellung für 

die juristische Person tätig ist, bei einer GmbH mithin 

den oder die Geschäftsführer. Das Berufungsgericht 


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hatte nicht festgestellt, ob der Sohn des Beklagten im 

maßgeblichen Zeitpunkt Geschäftsführer war. Täter 

gem. § 54 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 KWG a.F. kann neben 

dem vertretungsberechtigten Organ einer juristischen 

Person auch derjenige sein, der für den Betrieb in 

leitender Funktion tätig ist oder mit weitreichenden 

Befugnissen beauftragt ist. Insoweit wäre auch eine 

Haftung als Gehilfe denkbar. Allerdings besteht keine 

Verpflichtung eines Prokuristen, den Geschäftsführer 

dahingehend zu kontrollieren, ob dieser die ihm nach 

§ 32 Abs. 1 Satz 1 KWG obliegenden Pflichten erfüllt 

hatte. Schließlich muss auch der Schutzzweck der 

verletzten Norm erfüllt sein. Da diese erforderlichen 

Feststellungen vom Berufungsgericht allesamt nicht 

getroffen worden waren, hob der BGH die der Klage 

stattgebende Entscheidung des Berufungsgerichts 

auf und verwies die Sache zur erneuten Prüfung zurück. 

Fazit 

Dieser sicherlich nicht alltägliche Fall zeigt, wie umfangreich 

und schwierig Prüfungen sind, die im Bereich 

des Strafrechts anzusiedeln sind. Dies beginnt 

bei den Tatbestandsvoraussetzungen (hier Abgrenzung 

einer erlaubnispflichtigen Nachweismakelei 

oder einer nicht erlaubnispflichtigen Anlageberatung), 

führt weiter zum Vorsatz und zur Frage eines 

möglichen Verbotsirrtums über die Gehilfenhaftung, 

die wiederum eine vorsätzliche Haupttat voraussetzt. 

Last but not least geht es um die Frage, ob der geltend 

gemachte Schaden bei wertender Betrachtung 

nach Art und Entstehungsweise unter den Schutzzweck 

der verletzten Norm fällt. 

27


28 


6.1 Zur Frage der Haftung einer GmbH für 

eine fehlerhafte Anlageberatung durch 

eine namensgleiche Einzelfirma 

(BGH, Urt. v. 05.07.2012, III ZR 116/11) 

Sachverhalt (vereinfacht) 

Eine Anlegerin beteiligte sich als atypisch stille Gesellschafterin 

an einer AG. Sie leistete eine Einmalanlage 

und sollte des Weiteren monatliche Raten 

erbringen. Die Beteiligung hatte ein Anlageberater 

empfohlen. Es war strittig, ob dieser Anlageberater 

im eigenen Namen aufgetreten ist oder als Mitarbeiter 

einer Einzelfirma mit deren Vertretungsbefugnis. 

Neben der Einzelfirma wurde eine GmbH gegründet. 

Zwischen der Einzelfirma und der GmbH bestand 

Namensgleichheit. Die Anlegerin forderte von 

der GmbH Schadenersatz unter den Gesichtspunkten 

der Firmenfortführung der Einzelfirma und 

Rechtsscheingesichtspunkten. Der Anlageberater 

hatte Visitenkarten, die das Logo und den Namen 

der Einzelfirma trugen. Im Zeichnungsschein ist in 

der Rubrik „Vermittler“ die Einzelfirma angegeben. 

Der Anlageberater hatte in seiner Befragung 

als Zeuge des Weiteren angegeben, sowohl für die 

Einzelfirma als auch für die GmbH tätig gewesen 

zu sein. 

Entscheidung 

Der BGH hält eine Haftung der GmbH für denkbar. 

In Betracht kommt eine Haftung unter dem Gesichtspunkt 

der Duldungs- und Anscheinsvollmacht 

sowie eine Haftung nach § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB 

unter dem Gesichtspunkt der Firmenfortführung. 

Von einer Unternehmensfortführung geht der 

maßgebliche Rechtsverkehr aus, wenn ein Betrieb 

von einem neuen Inhaber in seinem wesentlichen 

Bestand unverändert weitergeführt wird, der Tätigkeitsbereich, 

die innere Organisation und die 

Räumlichkeiten ebenso wie die Kunden- und Lieferantenbeziehungen 

jedenfalls im Kern beibehalten 

und/oder Teile des Personals übernommen werden. 

Unerheblich ist dabei die Hinzufügung oder Weglassung 

eines auf eine Gesellschaftsform deutenden 

Zusatzes. Der Anwendungsbereich für eine Haftung 

unter dem Gesichtspunkt der Firmenfortführung 

wird auch eröffnet, wenn eine sukzessiv erfolgende 

Unternehmensübernahme vorliegt, also zeitweilig 

Alt- und Neu-Unternehmen nebeneinander existieren. 

Hier sprachen zahlreiche Indizien für eine Firmenfortführung 

der Einzelfirma durch die GmbH. 

Bildquelle: © FotolEdhar - Fotolia.com 

Das Betätigungsfeld beider Firmen war identisch, 

ferner die Firmierung, das Firmenlog, der Geschäftssitz, 

Telefon- und Telefaxnummer sowie auch die 

Selbstdarstellung der GmbH, die im Internet eine 

20 Jahre zurückreichende Unternehmensgeschichte 

schilderte. Dies spricht für eine nach außen in 

Erscheinung getretene Unternehmenskontinuität. 

Dass in der Firma der Zusatz „GmbH“ geführt wurde, 

sah das Gericht insoweit als belanglos an. 

Sodann ging es noch um die Frage, ob der Anlageberater 

in eigenem Namen oder für die zum Zeitpunkt 

der Zeichnung existente Einzelfirma gehandelt 

hat. Aufgrund der Visitenkarte und der Angabe 

im Zeichnungsschein sowie auch der Einladung der 

Anlegerin zu einer Informationsveranstaltung der 

Einzelfirma lag es nahe, von einem Handeln des Beraters 

für die Einzelfirma auszugehen. In Betracht 

kommt ein Handeln als Vertretet sowohl unter den 

Gesichtspunkten der Duldungs- als auch der Anscheinsvollmacht. 

Des Weiteren hatte der Anlageberater 

als Zeuge ausgesagt, für beide Gesellschaften 

tätig gewesen zu sein (sowohl für die Einzelfirma als 

auch für die GmbH).

Da noch Feststellungen tatsächlicher Art zu treffen 

waren, hob der BGH das die Klage abweisende 

Urteil des Berufungsgerichts auf und verwies den 

Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurück. 

Fazit 

Für die Frage, ob jemand im eigenen Namen oder als 

Vertreter eines Dritten handelt, kommt es darauf an, 

wie der Erklärungsempfänger die Erklärungen und 

das Gesamtverhalten der handelnden Person verstehen 

und werten durfte. Entscheidend ist die objektivierte 

Empfängersicht. Diese Punkte sprachen für 

ein Handeln des Beraters als Bevollmächtigter der 

damals (nur) existenten Einzelfirma. Im konkreten 

Fall gab es auch zahlreiche Indizien dafür, dass die 

GmbH den wesentlichen Kern des Geschäftsfeldes 

der Einzelfirma übernommen hatte. Der Gründer 

der GmbH versuchte offensichtlich wieder einmal 

die Quadratur des Kreises. Einerseits wollte er die 

GmbH von Altlasten freihalten. Andererseits warb 

er mit einer 20-jährigen Unternehmensgeschichte. 

6.2 Zur Haftung eines Gründungsgesell- 

schafters für Fehlverhalten von 

Erfüllungsgehilfen (hier: Aufklärungs- 

pflichtverletzungen durch eingeschaltete 

Untervermittler) 

(BGH, Urt. v. 14.05.2012, II ZR 69/12) 

Sachverhalt 

Eine Anlegerin nahm im Wege des Schadenersatzes 

den Gründungs- und Treuhandkommanditisten einer 

Kommanditgesellschaft auf Rückabwicklung einer 

KG-Beteiligung in Anspruch. Der Anleger war 

mittelbar beteiligt. Die Beteiligung zzgl. Agio wurde 

fremdfinanziert. Die Beteiligung wurde durch einen 

Untervermittler vermittelt. Nach den Angaben der 

Anlegerin wurde vom Untervermittler für die Beteiligung 

damit geworben, dass es sich um eine gute 

Rentenanlage, die totsicher eine gute Rendite erwirtschafte 

und keinerlei Risiken aufweise, geworben. 

Im Prospekt waren hingegen zahlreiche Risiken 

beschrieben. 

Entscheidung 

Ein Gründungsgesellschafter hat die Pflicht, einem 

Beitrittsinteressenten ein zutreffendes Bild über das 

Beteiligungsobjekt zu vermitteln und den Anlageinteressenten 

über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung 

von wesentlicher Bedeutung sind 

oder sein können, verständlich und vollständig aufzuklären. 

Ein Gründungsgesellschafter, der sich zu 

den vertraglichen Verhandlungen über einen Beitritt 


eines Vertriebs bedient, haftet über § 278 BGB für 

unrichtige oder unzureichende Angaben des Vertriebs. 

Dies gilt auch, wenn der Vertrieb seinerseits 

Untervermittler einschaltet. Ein Gründungsgesellschafter 

muss sich das Fehlverhalten von Personen, 

die er mit den Verhandlungen zum Abschluss des 

Beitrittsvertrages ermächtigt hat, zurechnen lassen. 

Grundsätzlich kann eine Aufklärung mittels eines 

vollständigen und fehlerfreien Prospektes erfolgen. 

Vermittelt der Prospekt hinreichende Aufklärung, ist 

dies allerdings, kein Freibrief, Risiken abweichend 

hiervon darzustellen und mit Erklärungen ein Bild zu 

zeichnen, das die Hinweise im Prospekt für die Entscheidung 

des Anlegers entwertet oder mindert. Ein 

Schuldner haftet für Pflichtverletzungen eines Erfüllungsgehilfen 

auch dann, wenn der Erfüllungsgehilfe 

von Weisungen abweicht, solange sein Handeln 

noch im Zusammenhang mit den ihm übertragenen 

Aufgaben steht. Ein Verschulden von Untervermittlern 

ist schon dann zuzurechnen, wenn mit ihrem 

Einsatz gerechnet werden musste. 

Fazit 

Wir hatten schon früher darauf hingewiesen, dass 

auch ein einwandfreier Prospekt kein Vermittlerfreibrief 

ist und eine Haftung des Vermittlers nach 

sich zieht, wenn er von Prospektaussagen abweicht. 

Dererlei „Unwahrheiten“ muss sich auch der Gründungsgesellschafter 

zurechnen lassen, mit dessen 

Wissen und Wollen Vertriebe und Untervertriebe 

eingesetzt werden. Diese werden im Pflichtenkreis 

eines Gründungsgesellschafters tätig, weil dieser 

bekanntlich den später beitretenden Gesellschaftern 

ein zutreffendes Bild von einer Gesellschaftsbeteiligung 

vermitteln muss. Umso wichtiger ist es, 

bei der Auswahl derjenigen, die im eigenen Pflichtenkreis 

tätig sein sollen, auf Kompetenz und Redlichkeit 

zu achten. 

Bildquelle: © Marius Graf - Fotolia.com 

29


30 


7.1 Zu den Anforderungen, die an die 

Geltendmachung eines entgangenen 

Gewinns (hier: mindestens 4 % p.a.) zu 

stellen sind 

(BGH, Urt. v. 24.04.2012, XI ZR 360/11) 

Sachverhalt 

Eine Anlegerin, die zuvor ihr Geld in Sparbüchern, 

Festgeldanlagen und Sparkassenbriefen angelegt 

hatte, zeichnete auf Empfehlung einer Sparkasse 

eine KG-Fondsbeteiligung. Sie nahm Jahre später 

die Sparkasse, die auch Gründungskommanditistin 

des Fonds war, wegen diverser Pflichtverletzungen 

in Anspruch. Sie begehrte u.a. die Erstattung entgangener 

Anlagezinsen in Höhe der damaligen Rendite 

von Sparbriefen oder Bundeswertpapieren. Deren 

Rendite gibt die Anlegerin mit 5,8 % p.a. bzw. 

5,16 % p.a. an. Mindestens sei ihr aber ein Gewinn 

von 4 % p.a. zu erstatten. Das Berufungsgericht 

hatte Pflichtverletzungen der Sparkasse bejaht und 

diese zur Rückabwicklung verpflichtet. Allerdings 

wurde die Klage in Bezug auf die geltend gemachten 

Anlagezinsen abgewiesen. Hierüber hatte nun 

der BGH zu befinden. 

Entscheidung 

Zunächst weist der XI. Zivilsenat des BGH auf die 

Norm des § 152 Satz 1 BGB hin. Hiernach ist grundsätzlich 

auch entgangener Gewinn geschuldet, 

wenn eine Schadenersatzpflicht feststeht. Zu ersetzen 

sei der Schaden, der sich typischerweise daraus 

ergebe, dass das Eigenkapital des Anlegers in dieser 

Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben 

wäre, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz 

angelegt worden wäre. 

Sodann weist der BGH darauf hin, dass nach allgemeinen 

Beweislastregeln der Geschädigte darlegungs- 

und beweisbelastet ist. Ein Anleger könne 

sich auch nicht auf § 252 Satz 2 Fall 1 BGB berufen, 

wonach als entgangen der Gewinn gilt, welcher 

nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit 

erwartet werden konnte. Dies jedenfalls 

dann nicht, wenn nach einer durchgeführten 

Beweisaufnahme feststeht, dass die Anlegerin keinen 

Sparbrief oder kein Bundeswertpapier erworben 

hätte, sondern eine andere Fondsbeteiligung 

gezeichnet hätte. Es gäbe auch keinen Grundsatz 

dahingehend, dass sich ein zur Verfügung stehender 

Geldbetrag zumindest in Höhe des gesetzlichen 

Zinssatzes von 4 % p.a. verzinse. 

Fazit 

Die Ausführungen und Überlegungen des XI. Zivilsenats, 

die sich im Urteil vom 24.04.2012 wiederfinden, 

dürften sich inzwischen bereits wieder 

als überholt erweisen. Der II. Zivilsenat hatte nur 

einen Tag vorher noch zugunsten eines Anlegers 

entschieden und ausgeführt, es sei davon auszugehen, 

dass Eigenkapital erfahrungsgemäß nicht 

ungenutzt bleibt, sondern zu einem allgemein üblichen 

Zinssatz angelegt worden wäre (vgl. BGH, 

Urt. v. 23.04.2012, II ZR 211/09 Rn. 36). Der Streit 

dürfte sich deshalb künftig auf die Höhe eines entgangenen 

Gewinns fokussieren. 

7.2 Zur Frage der Anrechnung von Steuer- 

vorteilen bei Rückabwicklung eines 

Immobilienerwerbs im Wege des 

großen Schadensersatzes 

(BGH, Versäumnis- und Endurteil v. 

26.01.2012, VII ZR 154/10) 

Sachverhalt 

Anleger erwarben im Jahr 1999 eine Wohnungseinheit 

in einem vom Verkäufer zu sanierenden denkmalgeschützten 

Gebäude. Der Wohnungserwerb 

wurde voll fremdfinanziert. Steuerlich konnten die 

Anleger neben der normalen AfA die erhöhte Absetzung 

bei Baudenkmalen nach § 7i EStG geltend 

machen. Wegen Mängeln wurde der Verkäufer 

rechtskräftig verurteilt, Schadenersatz wegen Nichterfüllung 

zu leisten und die Wohnung Zug um Zug 

gegen Freistellung der Anleger aus den Darlehensverbindlichkeiten 

zurückzunehmen. Jetzt begehren 

die Anleger im Wege des großen Schadenersatzes 

u.a. Steuernachbelastungen und in der Zukunft entgehende 

Steuervorteile. 

Entscheidung 

Der BGH weist zunächst darauf hin, dass den Anlegern 

aufgrund der Rückabwicklung des Immobilienerwerbs 

Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung 

dadurch zufließen, dass sich zuvor die

Anschaffungskosten aufgrund der Absetzbarkeit 

steuerrechtlich ausgewirkt haben. Steuerrechtlich 

seien Einnahmen einer Einkunftsart auch die Rückflüsse 

von Aufwendungen, die zuvor bei der Ermittlung 

der Einkünfte dieser Einkunftsart als Werbungskosten 

abgezogen worden sind. Im Wege des 

sog. großen Schadenersatzes könnte der Anspruch 

auch in der Weise geltend gemacht werden, dass 

der Erwerber die Eigentumswohnung zurückgibt 

und Ausgleich dafür verlangt, dass nach Rückgabe 

der Wohnung seinen Aufwendungen kein entsprechender 

Gegenwert gegenübersteht. 

Infolge des Erwerbs einer Immobilie erzielte Steuervorteile 

sind nicht anzurechnen, wenn die Rückabwicklung 

des Erwerbs im Wege des Schadenersatzes 

zu einer Besteuerung führt, die die erzielten 

Steuervorteile wieder nimmt. Hierbei spielt keine 

Rolle, ob ein Steuerbescheid bestandskräftig ist. Ansprüche 

aus dem Steuerverhältnis entstehen, sobald 

der Tatbestand verwirklicht ist, an den das Gesetz 

die Leistungspflicht knüpft. Die Belastung mit einer 

Steuerverbindlichkeit stellt einen ersatzfähigen 

Schaden dar. 

Soweit ein Anspruch auf Befreiung von einer Steuerverbindlichkeit 

gerichtet ist und der in Anspruch 

Genommene die Leistung endgültig und ernsthaft 

verweigert, wandelt sich der Freistellungsanspruch 

in einen Zahlungsanspruch um. Der Geschädigte 

kann dann unmittelbare Zahlung eines (konkret zu 

berechnenden) Schadens fordern. 

Fazit 

Bei der Berechnung eines Schadenersatzanspruchs 

ist die Steuerverbindlichkeit zu berücksichtigen, soweit 

der Geschädigte sich zuvor von ihm erzielte 

Steuervorteile auf den Schadenersatzanspruch anrechnen 

lässt. 

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7.3 Zur Frage der Anrechenbarkeit von 

Steuervorteilen bei Prospekthaftung 


5544/10) 

Sachverhalt 

Anleger nehmen Gründungsgesellschafter eines 

geschlossenen Immobilienfonds auf Schadenersatz 

in Anspruch und machen eine Reihe von Prospektfehlern 

geltend, u.a. eine irreführende Darstellung 

der Weichkostenquote. Auf die Schadenersatzforderung 

lassen sich die Anleger Ausschüttungen 

anrechnen, nicht jedoch Steuervorteile. Die Gründungsgesellschafter 

verneinen ihre Schadenersatzpflicht 

und sind des Weiteren der Ansicht, die 

Anleger müssten sich jedenfalls die Steuervorteile 

anrechnen lassen. 

Entscheidung 

Der Ausgangspunkt bewegt sich auf vertrauten 

Pfaden: Gründungsgesellschafter haben unter dem 

Gesichtspunkt der Vertrauenshaftung (Verschulden 

bei Vertragsverhandlungen) für die Richtigkeit und 

Vollständigkeit eines in den Verkehr gebrachten 

Prospektes einzustehen. Die Haftung besteht auch 

gegenüber Kapitalanlegern, die über einen Treuhandkommanditisten 

nur mittelbar beteiligt sind, 

wenn der Gesellschaftsvertrag der Fonds-KG mittelbar 

beteiligte Anleger im Innenverhältnis unmittelbaren 

Gesellschaftern gleichstellt. 

Das Gericht bejahte sodann das Vorliegen zumindest 

eines Prospektfehlers. Dieser war auch für die 

Anlageentscheidung ursächlich, denn nach ständiger 

Rechtsprechung des BGH wird bei einem Beitritt 

zu einem geschlossenen Immobilienfonds die 

Kausalität eines Prospektfehlers für die Anlageentscheidung 

aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung 

grundsätzlich vermutet. Bei Immobilien, bei 

denen es in der Regel vordringlich um Sicherheit 

und Rentabilität geht, ist das Bestehen von Handlungsvarianten 

nach der ständigen Rechtsprechung 

des BGH nicht geeignet, die auf der Lebenserfahrung 

beruhende tatsächliche Vermutung der Ursächlichkeit 

fehlerhafter Prospektdarstellungen für 

die Anlageentscheidung zu entkräften. 

Bei der Verletzung einer Beratungs- oder Aufklärungspflicht 

ist ein Vermögensschaden des Anlegers, 

der sich bei zutreffender Unterrichtung nicht 

an dem Anlagemodell beteiligt hätte, schon immer 

dann zu bejahen, wenn die Anlage für ihn den gezahlten 

Preis nicht wert ist. Auf die Frage des Wertes 

oder der Wertgleichheit der Gegenleistung (hier 

also des Fondsanteils) kommt es deshalb nicht an. 

31


32 

Auch Steuervorteile sind nach Ansicht des Gerichts 

nicht schadensmindernd anzurechnen, weil der 

Schadenersatz (Rückerstattung der Beteiligungssumme 

abzüglich erlangter Ausschüttungen) als 

steuerpflichtige Rückerstattung von Werbungskosten 

zu qualifizieren ist. Erwirbt ein Anleger eine 

Fondsbeteiligung und erzielt hierbei Steuervorteile, 

resultieren diese aus geltend gemachten Verlusten 

für Vermietung und Verpachtung, also aus Werbungskosten. 

Steuervorteile, die sich zunächst aus 

Werbungskosten ergeben haben, werden jedoch 

bei einer Rückabwicklung im Wege des Schadenersatzes 

im Veranlagungszeitraum ihres Zuflusses 

als Einkünfte in derjenigen Einkunftsart qualifiziert, 

und damit der Steuer unterworfen, in der sie zuvor 

geltend gemacht wurden. Der Anleger muss sich 

deshalb Steuervorteile nicht auf seinen Schadenersatzanspruch 

anrechnen lassen. 

Fazit 

Die Frage der Anrechenbarkeit von Steuervorteilen 

ist bis in die jüngste Zeit hinein umstritten. Ein anderer 

Senat des OLG München hatte wenige Monate 

vor dem 22. Zivilsenat noch gegenteilig entschieden. 

Allerdings geht auch die jüngere Rechtsprechung 

des II. Zivilsenats des BGH von der Steuerpflichtigkeit 

eines zugesprochenen Schadenersatzbetrages 

aus. Diese vom BGH entwickelten Grundsätze über 

die Besteuerung der Schadensersatzleistung bei 

Rückabwicklung eines Immobilienerwerbs sind auch 

bei der Rückabwicklung des Erwerbs einer treuhänderischen 

Beteiligung an einem Immobilienfonds 

anzuwenden. 

(Anmerkung: siehe dazu auch das BGH-Urteil vom 

18.12.2012, II ZR 259/11 nachfolgend I 7.4) 

7.4 Zur Anrechnung von Steuervorteilen 

auf den Schadenersatzanspruch des 

Anlegers bei Rückabwicklung einer 

Fondsbeteiligung 

(BGH, Urt. v. 18.12.2012, II ZR 259/11) 

Sachverhalt 

Bei diesem in der ersten und zweiten Instanz von unserem 

Kollegen RA. Dr. Sieprath geführten Rechtsstreit 

ging es um die Frage, ob bei der Rückabwicklung 

einer Fondsbeteiligung Steuervorteile auf den 

Schadenersatzanspruch des Anlegers anzurechnen 

sind oder nicht. Unter Berufung auf verschiedene 

Prospektmängel wurden die Gründungskomplementärin 

und die Gründungskommanditistin in 

Anspruch genommen. Das OLG München als Vor- 

instanz hatte anders als das Landgericht die mit der 

Beteiligung verbundenen Steuervorteile nicht schadensmindernd 

angerechnet. Darum ging es in der 

Revisionsinstanz. 

Entscheidung 

Zunächst wies der BGH darauf hin, dass im Hinblick 

auf die Frage der Vorteilsanrechnung steuerliche 

Entlastungen eine typisierende Betrachtungsweise 

geboten ist. Eine Vorteilsanrechnung scheidet deshalb 

grundsätzlich aus, wenn die Schadenersatzleistung 

ihrerseits der Besteuerung unterworfen ist. 

Bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise 

kommt es nun nicht darauf an, ob der Anleger 

die Schadenersatzleistung tatsächlich versteuert. 

Deshalb sind die erzielten Steuervorteile nur dann 

anzurechnen, wenn Anhaltspunkte für derart außergewöhnliche 

Steuervorteile vorhanden sind, 

dass es unbillig wäre, einem Geschädigten diese 

zu belassen. 

Ausdrücklich weist der BGH darauf hin, dass die 

Absenkung des Einkommenspitzensteuersatzes 

von 53 % auf 45 % hierfür nicht ausreicht. 

Sodann ging es um die Frage der Steuerbarkeit der 

Schadenersatzleistung. Diesbezüglich wies der BGH 

darauf hin, dass Erstattungsbeträge, die Werbungskosten 

ersetzen, im Jahr ihres Zuflusses steuerpflichtige 

Einnahmen bei der Einkunftsart sind, bei der 

die Aufwendungen vorher als Werbungskosten 

abgezogen worden sind. Dies gilt auch für Absetzungen 

für Abnutzung (AfA) und nicht nur für Finanzierungskosten. 

Unerheblich wäre sogar, wenn 

ein Fonds Sonderabschreibungen nach dem Fördergebietsgesetz 

in Anspruch genommen hat. 

Fazit 

Ob der BGH mit dieser Entscheidung endgültig einen 

Schlussstrich unter eine sich seit vielen Jahren 

hinziehende Diskussion gesetzt hat, bleibt abzuwarten. 

Aktuell werden noch zahlreiche Verfahren 

geführt, bei denen die Frage der Anrechenbarkeit 

von Steuervorteilen auf den Schadenersatzanspruch 

eine wichtige Rechtsfrage ist. Ein (bei Immobilienveräußerungen 

derzeit nach zehn Jahren 

steuerfreier) Kaufpreis ist jedenfalls etwas anderes 

als ein Schadenersatzanspruch. Da nach dieser 

Entscheidung Steuervorteile, die Werbungskosten 

sind, bei der Bemessung des Schadenersatzanspruchs 

nicht gegenzurechnen sind, stellt sich eher 

die weitere Frage, dass Schädiger noch zusätzlich 

etwaige Steuernachteile zu ersetzen haben, die 

beispielsweise aus der Steuerpflicht der Schadenersatzleistung 

resultieren, wenn Geschädigte in einer 

anderen (höheren) Steuerklasse sind.


Zur Verjährung eines Schadensersatzanspruchs 

nach § 37a WpHG 

(OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 20.04.2011, 17 U 

128/10) 

Sachverhalt 

Anleger erwarben Ende 2006 Anteile an einer 

Hybrid-Anleihe. Der Auftrag zum Erwerb der Anleihe 

wurde von den Anlegern am 30.11.2006 im 

Anschluss an ein etwa 30 Minuten dauerndes Beratungsgespräch 

in einer Bankfiliale erteilt. Eine 

Abrechnung erfolgte am 14.12.2006. Der Inhalt 

des Beratungsgesprächs war streitig. Die Anleger 

behaupteten, ihnen wäre es nicht um Rendite, 

sondern um Sicherheit und auch mittelfristige Verfügbarkeit 

des Anlagebetrages gegangen. Auf ein 

Totalverlustrisiko sei nicht hingewiesen worden. 

Die in Anspruch genommene Bank trug hingegen 

vor, im Beratungsgespräch seien die mit der Hybrid- 

Anleihe verbundenen Chancen und Risiken erörtert 

worden einschl. des Kapitalverlustrisikos, Ausgabeaufschlag, 

Kostenstruktur sowie fehlende Einlagensicherung. 

Des Weiteren berief sich die beklagte 

Bank auf Verjährung. 

Entscheidung 

Das OLG Frankfurt am Main wies die Klage ab. Ein 

Schadenersatzanspruch scheiterte aber nicht an einer 

möglichen Verjährung. Die Verjährung begann 

nicht bereits mit Abschluss der Kaufverhandlungen 

und damit bereits am 13.11.2006, sondern erst mit 

dem 14.12.2006, denn an jenem Tage wurde die 



Order ausgeführt und die Hybrid-Anleihe gekauft. 

Die Klageerhebung am 14.12.2009 (exakt drei Jahre 

nach erfolgtem Kauf des Wertpapiers) war deshalb 

noch rechtzeitig. Es kommt nicht auf den Zeitpunkt 

der Order an, sondern auf den Abschluss des 

Kaufvertrages. 

Das Gericht verneinte aber einen Anspruch wegen 

Pflichtverletzung des konkludent zustande gekommenen 

Beratungsvertrages. Dies wurde im Wesentlichen 

mit ungenügendem Beweisantritt bzw. verspätetem 

Vorbringen begründet. 

Fazit 

Die Entscheidung ist vor allem deshalb von Interesse, 

weil sie sich näher mit der Verjährungsvorschrift 

des § 37a WpHG befasst. Von einem Beginn der 

Verjährungsfrist ist dann auszugehen, wenn der Erwerb 

von Wertpapieren vorliegt. Dabei ist es nicht 

entscheidend, ob schon tatsächlich eine Vermögensminderung 

eingetreten ist. Selbst bei objektiver 

Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung 

kann ein zum Schadenersatz verpflichtender Vermögensschaden 

dadurch entstanden sein, dass die 

Leistung für Zwecke des Anlegers nicht voll brauchbar 

ist. 

33


34 


(einschl. Anlegerhaftung und 

Nachschusspflichten) 

Der Erwerb jeder Kapitalanlage ist mit dem 

Abschluss eines oder mehrerer Verträge verbunden. 

Aus deren Abschluss resultieren 

gleichermaßen Rechte wie Pflichten. Bestimmte 

Pflichten ergeben sich des Weiteren aus dem Gesetz. 

Hier muss ggf. die Rechtsprechung darüber 

befinden, welche Pflichten im Einzelnen abdingbar 

sind und welche zwingendes Recht sind. Auch können 

verschiedene Klauseln als überraschende oder 

unangemessene Klauseln für unwirksam erklärt 

werden. Nach wie vor geht es des Weiteren um 

Fragen, unter welchen Voraussetzungen mittelbar 

beteiligte Gesellschafter Anspruch darauf haben, 

Namen und Anschriften ihrer Mitgesellschafter (der 

anderen Treugeber) zu erfahren. Schließlich ging es 

auch im Jahr 2012 wiederholt um die Frage, unter 

welchen Voraussetzungen ein Treuhänder Freistellung 

von seiner Haftung fordern kann oder ein 

Gläubiger den Treugeber auch unmittelbar in Anspruch 

nehmen kann. 

1. Zu Fragen der Rückabwicklung einer 

mittelbaren Medienfondsbeteiligung; 

hier: Was muss der Anleger tun? 

Wann beginnt der Annahmeverzug? 

(BGH, Urt. v. 10.07.2012, XI ZR 272/10) 

Sachverhalt 

Ein Anleger hatte sich auf Empfehlung seiner Bank 

an einem Medienfonds beteiligt. Die Beteiligung erfolgte 

mittelbar über eine Treuhandkommanditistin. 

Zur Übertragung der Rechte und Pflichten aus der 

Beteiligung ist gem. § 6 des Gesellschaftsvertrages 

die Zustimmung der Komplementärin der Fondsgesellschaft 

und gem. § 7 des Treuhandvertrages die 

Zustimmung der Treuhandkommanditistin erforderlich. 

Außerdem bedarf es gem. einer Bestimmung 

der Anteilsübernahmeerklärung der Zustimmung 

der finanzierenden Bank. Die Haftung der Bank 

steht dem Grunde nach nicht mehr im Streit. Anleger 

und Bank streiten insbesondere um die Frage, 

mit welchem Inhalt der Anleger die Übertragung 

der Fondsbeteiligung an die Bank vornehmen muss 

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und ob sich diese in Annahmeverzug befindet. Der 

Anleger hatte Schadenersatz und Freistellung von 

einer Finanzierung Zug um Zug gegen Abgabe eines 

Angebots auf Übertragung der von ihm gezeichneten 

Fondsbeteiligung und Abtretung aller Rechte 

aus dieser Beteiligung an die Bank gefordert. 

Entscheidung 

Der BGH bejahte diesen Anspruch auf Schadenersatz 

Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Rechte 

aus der Beteiligung. Dies gelte auch dann, wenn 

die Übertragung der Fondsanteile von der Zustimmung 

Dritter abhängig ist. Etwaige Schwierigkeiten 

in diesem Bereich fallen in die Verantwortung der 

schadenersatzpflichtigen Bank. Das Gegenrecht 

eines Schädigers kann sich nur auf Rechtspositionen 

beziehen, die der geschädigte Kapitalanleger aufgrund 

der Zeichnung - hier der mittelbaren Fondsbeteiligung 

- erworben hat. 

Der Anleger hatte der Bank die Abtretung seiner 

Rechte aus der Fondsbeteiligung und dem Treuhandvertrag 

angeboten. Dies ist ausreichend.

Fazit 

Im Falle der schadensrechtlichen Rückabwicklung 

einer mittelbaren Fondsbeteiligung muss der geschädigte 

Kapitalanleger dem Schädiger als Zug um 

Zug zu gewährende Leistung lediglich die Abtretung 

seiner Rechte aus der Beteiligung bzw. dem 

Treuhandvertrag anbieten. Ist eine Übertragung von 

der Zustimmung Dritter abhängig, liegt es im Risikobereich 

des Schädigers, dass der Dritte die Zustimmung 

erteilt. 

2. Zur Frage, wann ein Treugeber einer 

Publikums-Personengesellschaft im 

Innenverhältnis die Stellung eines 

unmittelbaren Gesellschafters hat 

(BGH, Urt. v. 11.10.2011, II ZR 242/09) 

Sachverhalt 

Eine Anlegerin hatte sich - mittelbar über eine Treuhänderin 

- an einem geschlossenen Immobilienfonds 

in der Rechtsform einer oHG beteiligt. Die 

Fondsgesellschaft befindet sich in Liquidation. Sie 

fordert von der (mittelbar beteiligten) Anlegerin die 

Zahlung eines Liquidations-Fehlbetrages. Die Anlegerin 

hat in der Beitrittserklärung bestätigt, sowohl 

den Gesellschafts- als auch den Treuhandvertrag für 

sich verbindlich anzuerkennen. Im Treuhandvertrag 

war u.a. geregelt, dass die Gesellschaftseinlage dem 

Treugeber gebührt und dieser wie ein unmittelbar 

beteiligter Gesellschafter zu behandeln sei. 

Entscheidung 

Der BGH hob die die Klage der Fondsgesellschaft abweisende 

Entscheidung des Berufungsgerichts auf. 

Es entspreche der ständigen Rechtsprechung des 

BGH, dass im Falle einer sog. offenen oder qualifizierten 

Treuhand die an der Gesellschaft Beteiligten 

ihr gesellschaftliches Innenverhältnis so gestalten 

können, als ob die Treugeber selbst Gesellschafter 

wären. 

Bei Publikumsgesellschaften ist eine solche Gestaltung 

regelmäßig anzunehmen, wenn die mittelbare 

Beteiligung von Anlegern und damit eine Verzahnung 

von Gesellschaft und Treuhand von vornherein 

vorgesehen ist und der Gesellschaftsvertrag 

entsprechende Rechte und Pflichten der Anleger 

regelt. 

In der Beitrittserklärung wurde dem Anleger deutlich 

vor Augen geführt, dass seine Rechte und Pflichten 

als mittelbar beteiligter Gesellschafter den Rechten 

und Pflichten eines unmittelbar Beteiligten Gesell- 


schafters entsprechen. Der über einen Treuhänder 

beteiligte Treugeber ist im Außenverhältnis der Haftung 

ausgesetzt und kann auch im Innenverhältnis 

auf Zahlung in Anspruch genommen werden. Dies 

gilt jedenfalls dann, wenn der Treuhänder seinen 

Freistellungsanspruch abtritt. 

Zugleich weist der BGH darauf hin, dass die nach 

Auflösung der Gesellschaft bestehende Verlustausgleichspflicht 

aus dem Gesetz folgt und anders als 

die nachträgliche Begründung einer Nachschusspflicht 

nicht von der Zustimmung jedes einzelnen 

Gesellschafters abhängig ist. 

Fazit 

Auch einem nur mittelbar über einen Treuhänder 

beteiligtem Gesellschafter einer Publikums-Personengesellschaft 

sollte klar sein, dass er regelmäßig 

wie ein unmittelbar beteiligter Gesellschafter behandelt 

wird. Ihm stehen Ausschüttungen oder Ansprüche 

auf einen Liquidationserlös zu. Er muss aber 

- jedenfalls bei entsprechender Rechtsform - auch 

für einen Liquidationsfehlbetrag geradestehen. Ein 

Treuhänder ist nicht durch § 242 BGB daran gehindert, 

seinen Freistellungsanspruch gegen den Treugeber 

geltend zu machen oder diesen Freistellungsanspruch 

an die Gesellschaft abzutreten. 

3. Der Streitgegenstand ist entscheidend - 

Zur Frage, wann ein Anleger ein zweites 

Mal auf Schadenersatz klagen kann 

(OLG Karlsruhe, Beschl. v. 29.05.2012, 

17 W 36/12) 

Sachverhalt 

Ein Ehepaar kaufte 1996 zwecks Steuerersparnis 

ohne Einsatz von Eigenmitteln eine Eigentumswohnung. 

Der Erwerb wurde durch einen Vermittler 

empfohlen. Zur Finanzierung des Gesamtaufwandes 

schloss das Ehepaar einen Darlehensvertrag bei einer 

Bank sowie zwei nacheinander anzusparende 

Bausparverträge mit der Bausparkasse. Eine Schadenersatzklage 

des Ehepaars gegen die Bausparkasse 

im Jahr 2001 wurde rechtskräftig abgewiesen. 

Jetzt begehren die Eheleute Prozesskostenhilfe, um 

die Bausparkasse mit neuen Argumenten erneut auf 

Schadenersatz in Anspruch zu nehmen. Das Landgericht 

wies ihren PKH-Antrag mit der Begründung 

zurück, die Klage habe keine Aussicht auf Erfolg. 

Entscheidung 

Das OLG Karlsruhe hob diesen Beschluss auf. Im 

Rahmen der gebotenen summarischen Betrachtung 

35


36 

sei die Erfolgsaussicht der neuen Schadenersatzklage 

zu Unrecht verneint worden. Entscheidend 

sei, ob die Streitgegenstände unterschiedlich seien. 

Beim Schadenersatzprozess im Jahr 2001 war es 

aber nicht um die Frage gegangen, ob die Anleger 

über Innenprovisionen durch den Vertrieb arglistig 

getäuscht wurden und ob die Bausparkasse Kenntnis 

über die arglistige Täuschung hatte. 

Auch wenn die Voraussetzungen für die Zurechnung 

einer Kenntnis streng sind, konnte dies im 

vorliegenden Fall nicht von vornherein ausgeschlossen 

werden. Die Täuschung eines Vermittlers durch 

Fehlangaben zum Anlageobjekt oder zur Rendite 

oder zu den Innenprovisionen begründet eine Haftungsverantwortlichkeit 

der Bank oder Sparkasse 

nur dann, wenn sie sich selbst arglistig verhält bzw. 

an unlauteren Machenschaften von Verkäufern oder 

Vertrieb beteiligt ist oder hierüber einen Wissensvorsprung 

hat. Die von den Anlegern behauptete 

Kenntnis der Bausparkasse über eine erhöhte Innenprovision 

war nicht Gegenstand des Ursprungsprozesses. 

Die Erfolgsaussichten einer Klage müssen 

deshalb vom Landgericht erneut überprüft werden. 

Fazit 

Da es um einen Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe 

ging, werden die Erfolgsaussichten 

lediglich summarisch überprüft. Erst spät stellte 

sich heraus, wie stark die Badenia Bausparkasse 

in anderen Verfahren über die Vertriebsaktivitäten 

und Vertriebsmethoden Bescheid wusste. Deshalb 

konnte den Anlegern hier auch nicht von vornherein 

grobe Fahrlässigkeit unterstellt werden. Weder 

sie noch die sie damals vertretenden Anwälte mussten 

Kenntnis von der Mitwirkung bzw. „Mitwisserschaft“ 

der Bausparkasse haben. Auch von einer 

grob fahrlässigen Unkenntnis konnte in diesem Fall 

nicht ausgegangen werden. 

4. Zur Verlustausgleichspflicht einer 

Publikums-GbR nach Auflösung der 

Gesellschaft 

(BGH, Urt. v. 15.11.2011, II ZR 272/09) 

Sachverhalt 

Ein Anleger trat im Jahr 1994 einem geschlossenen 

Immobilienfonds bei, der in der Rechtsform einer 

BGB-Gesellschaft gegründet wurde. Zweck des 

Fonds war es, eine Wohnanlage zu errichten und 

zu bewirtschaften. Der Gesellschaftsvertrag enthielt 

eine quotale Haftungsbeschränkung (Haftung der 

Höhe nach unbegrenzt, aber nur bezogen auf die 

Beteiligungsquote). Beschlussfassungen über die 

Änderung des Gesellschaftsvertrages oder die Auflösung 

der Gesellschaft bedurften einer ¾-Mehrheit. 

Die Gesellschafterversammlung des Fonds fasste 

im Jahr 2007 mit der erforderlichen Mehrheit den 

Beschluss, die gesellschaftseigene Immobilie zu 

veräußern und die Gesellschaft zu liquidieren. Ein 

Steuerberater und Wirtschaftsprüfer erstellte eine 

Liquidationseröffnungsbilanz. Die Gesellschafter beschlossen 

mit einfacher Mehrheit, die Liquidationseröffnungsbilanz 

als Schlussbilanz anzuerkennen. 

Der Liquidator wurde angewiesen, zum Ausgleich 

von Unterdeckungen erforderliche Nachschüsse bei 

den Gesellschaftern einzufordern. 

Entscheidung 

Der BGH bestätigte die Rechtmäßigkeit der auf § 735 

BGB gestützten Nachschussforderung. Die Verpflichtung 

zur Zahlung eines Verlustausgleichs ergebe sich 

kraft Gesetzes. Die quotale Beschränkung der Gesellschafterhaftung 

im Gesellschaftsvertrag betreffe 

das Außenverhältnis. Die Verlustausgleichshaftung 

betreffe hingegen die Haftung im Innenverhältnis. 

Bei der Innen- und Außenhaftung handele es sich um 

unterschiedliche Haftungsebenen. Diese sind in ihren 

Voraussetzungen und Folgen nicht vergleichbar. 

Etwas anderes ist nur dann anzunehmen, wenn die 

Haftung im Innen- und Außenverhältnis aufgrund 

einer eindeutigen Vereinbarung ausnahmsweise 

deckungsgleich ist. Der Beschluss, die Liquidationseröffnungsbilanz 

als Schlussbilanz anzuerkennen, 

war ebenfalls nicht unwirksam. Grundsätzlich gilt 

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im Recht der BGB-Gesellschaft das Einstimmigkeitserfordernis. 

Dieses kann durch das Mehrheitsprinzip 

ersetzt werden. Verlangt der Gesellschaftsvertrag 

einer Publikumsgesellschaft bürgerlichen Rechts für 

die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz als 

Grundlage der Verlustausgleichspflicht nach Auflösung 

der Gesellschaft keine qualifizierte Mehrheit, 

ist ein mit einfacher Mehrheit gefasster Beschluss 

von einer gesellschaftsvertraglichen Klausel gedeckt, 

nach der Beschlüsse grundsätzlich mit einfacher 

Mehrheit zu fassen sind. 

Fazit 

Die im Stadium der Abwicklung einer BGB-Gesellschaft 

erstellte Auseinandersetzungsbilanz dient 

dazu, durch eine Gegenüberstellung des Aktivvermögens 

mit den Verbindlichkeiten der Gesellschaft 

festzustellen, ob und in welcher Höhe ein Überschuss 

verteilt werden kann oder von den Gesellschaftern 

Nachschüsse benötigt werden. Bei Verlustausgleichsansprüchen 

im Innenverhältnis handelt 

es sich um Forderungen der Gesellschaft, die das zur 

Begleichung der Verbindlichkeiten und Erstattung 

der Einlagen unzureichende Aktivvermögen ergänzen. 

Drinnen (in einer BGB-Gesellschaft) ist man in 

aller Regel schnell. Das Wiederherauskommen ist 

häufig mühseliger und kann manchmal auch eine 

größere finanzielle Belastung darstellen. 

(Anmerkung: Um denselben Themenkomplex ging 

es auch im BGH-Urteil II ZR 266/09, ebenfalls vom 

15.11.2011) 

5. Zu den Anforderungen an einen wich- 

tigen Grund, um ein (langfristiges) 

Beteiligungsverhältnis an einer 

BGB-Gesellschaft außerordentlich 

zu kündigen 

(BGH, Urt. v. 22.05.2012, II ZR 2/11) 

Sachverhalt 

In dieser Entscheidung ging es ebenfalls um eine 

Anlegerin, die sich als Ratensparerin langfristig an 

einem geschlossenen Fonds in der Rechtsform einer 

BGB-Gesellschaft beteiligt hatte. Sie hatte sich zur 

Leistung einer Einmal-Anlage verpflichtet sowie zur 

Bezahlung monatlicher Raten über einen Zeitraum 

von 30 Jahren. Die Anlegerin zahlte den Einmal- 

Beitrag und leistete Raten für fünf Monate, bevor 

sie die Zahlungen einstellte und später die Beitrittserklärung 

anfocht und widerrief. 

Zuvor war über das Vermögen einer Gründungsge- 


sellschafterin das Insolvenzverfahren eröffnet worden. 

Nach Anfechtung und Widerruf wurde das 

Insolvenzverfahren über die zweite Gründungsgesellschafterin 

eröffnet. 

Die Fondsgesellschaft forderte die Bezahlung rückständiger 

Monatsraten. 

Entscheidung 

Zunächst befasste sich das Gericht mit Fragen 

gesetzlicher und vertraglich vereinbarter Widerrufsrechte. 

Bei vertraglich vereinbarten Widerrufsrechten 

entspreche es nicht dem Willen des die 

Widerrufsmöglichkeit Einräumenden, nicht bestehende 

Belehrungspflichten übernehmen und erfüllen 

zu wollen. Sodann ging das Gericht der Frage 

nach, ob die Anlegerin zur außerordentlichen Kündigung 

ihrer Beteiligung berechtigt war. Sie stützte 

das Kündigungsrecht auf die Insolvenz einer der 

Gründungsgesellschafterinnen. Allerdings lagen 

zwischen Insolvenz und Kündigung aus wichtigem 

Grund fast drei Jahre. Wird ein Kündigungsrecht 

in Kenntnis des Bestehens seines Grundes über einen 

längeren Zeitraum nicht ausgeübt, kann eine 

tatsächliche Vermutung dafür sprechen, dass der 

Kündigungsgrund nicht so schwer wiegt, dass dem 

Kündigenden die Fortsetzung der Gesellschaft 

unzumutbar ist oder dass der Grund dieses Ge- 

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37


38 

wicht jedenfalls in der Zwischenzeit verloren hat. 

Hinzu kommt, dass bei einer Publikumsgesellschaft 

die Insolvenz eines Gesellschafters regelmäßig zum 

Ausscheiden des Gesellschafters und zur Fortsetzung 

der Gesellschaft unter den verbleibenden Gesellschaftern 

führt. Angesichts eines solchen jederzeit 

möglichen Ereignisses bedürfte es besonderer 

Umstände, wenn ein Gesellschafter gleichwohl die 

Gesellschaft aus wichtigem Grund zu kündigen 

berechtigt sein soll. Da das Berufungsgericht - von 

seinem Standpunkt aus zu Recht - keine Feststellungen 

zu Pflichtverletzungen getroffen hat, die 

ggf. auch ein außerordentliches Kündigungsrecht/ 

Sonderkündigungsrecht begründen konnten, hob 

der BGH das die Klage abweisende Berufungsurteil 

auf und wies die Sache zur erneuen Verhandlung 

zurück. 

Fazit 

Im Falle eines Sonderkündigungsrechtes (z.B. auch 

wegen Aufklärungspflichtverletzungen infolge Prospektfehlers) 

gelten die Grundsätze der fehlerhaften 

Gesellschaft. Ein Gesellschafter scheidet mit Zugang 

der außerordentlichen Kündigung mit Wirkung „ex 

nunc“ aus der Publikums-Personengesellschaft aus. 

Er bleibt zur Zahlung rückständiger und noch nicht 

erbrachter (Einlage-)Leistungen verpflichtet. Diesen 

Anspruch kann eine Beteiligungsgesellschaft jedoch 

mehr isoliert geltend machen. Sie spielt im Rahmen 

der Feststellung des Abfindungsanspruchs eine Rolle. 

Insoweit werden die gegenseitigen Ansprüche zu 

unselbstständigen Rechnungsposten der Auseinandersetzungsrechnung. 

6. Zum Kündigungsrecht eines 

BGB-Gesellschafters, der sich für einen 

langen Zeitraum gegenüber der Gesell- 

schaft zur Erbringung von Sparraten 

verpflichtet hat 

(BGH, Urt. v. 22.05.2012, II ZR 205/10) 

Sachverhalt 

Ein Anleger beteiligte sich an einem geschlossenen 

Fonds in der Rechtsform einer BGB-Gesellschaft. 

Die Erklärung des Beitritts war in verschiedenen Varianten 

möglich. Neben der Kündigungsmöglichkeit 

zum Ende des 12. Beteiligungsjahres gab es Kündigungsmöglichkeiten 

zum Ende des 19., 26., 31. 

oder 41. Beteiligungsjahres. 

Der Anleger wählte einen Vertragszeitraum von 

30 Jahren und verpflichtete sich zur Zahlung monatlicher 

Raten in Höhe von 50,00 € zzgl. 5 % 

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Agio. Nach der Bezahlung zweier Raten stellte 

er weitere Zahlungen ein. Die Fondsgesellschaft 

machte rückständige Beiträge geltend. Der Anleger 

berief sich auf ein Widerrufsrecht und hilfsweise 

darauf, die Beteiligung wirksam gekündigt 

zu haben. 

Entscheidung 

Nach § 723 Abs. 3 BGB ist eine Vereinbarung, 

durch welche das Kündigungsrecht bei einer BGB- 

Gesellschaft ausgeschlossen oder diesen Vorschriften 

zuwider beschränkt wird, nichtig. Bei dieser 

Rechtsnorm setzte der BGH an und führte aus, 

dass es grundsätzlich der allgemeinen Vertragsfreiheit 

entspricht, rechtsgeschäftliche Bindungen 

über einen langen Zeitraum eingehen zu können. 

Eine Grenze bilden die §§ 138, 242 und 723 Abs. 

3 BGB, ggf. auch § 307 Abs. 1 BGB, soweit Vertragsbedingungen 

vom gesetzlichen Leitbild unangemessen 

abweichen. 

Eine langfristige Bindung ist immer dann sittenwidrig, 

wenn durch sie die persönliche und wirtschaftliche 

Handlungsfreiheit so beschränkt wird, 

dass die eine Seite der anderen in einem nicht 

mehr hinnehmbaren Maß „auf Gedeih und Verderb“ 

ausgeliefert ist. 

Jedenfalls bei einem Anleger, der an der Publikums-

Personengesellschaft kapitalmäßig nur ganz gering 

beteiligt ist, stellt eine Beteiligungsdauer von 31 Jahren 

mit entsprechender Einzahlungspflicht eine solche 

unangemessene Benachteiligung dar. Hier ist 

die Bindung des Gesellschafters an die Gesellschaft 

zeitlich unüberschaubar. Infolge dessen wird seine 

persönliche und wirtschaftliche Betätigungsfreiheit 

unvertretbar eingeengt. Insoweit war die befristete 

Kündigungsausschlussklausel unwirksam. 

Anstelle der unwirksamen Klausel tritt das (dispositive) 

Recht. Nach § 723 Abs. 1 Satz 1 BGB kann 

ein Gesellschafter das Gesellschaftsverhältnis jederzeit 

ordentlich kündigen. Deshalb war es nicht zu 

beanstanden, dass die Forderung der Gesellschaft 

gegen den Anleger nur als unselbstständiger Rechnungsposten 

im Rahmen der Berechnung des Abfindungsguthabens 

einzustellen war. 

Fazit 

Ob der Anleger im Rahmen der Berechnung seines 

vermutlich negativen Abfindungsguthabens noch 

einen Ausgleich schuldet, war vom BGH nicht zu 

entscheiden. Hierbei wird dann zu beachten sein, 

dass ein Anleger keinen Schadenersatzanspruch 

gegen die Fondsgesellschaft wegen Aufklärungspflichtverletzung 

durch Initiatoren bzw. Vertriebsorganisationen 

hat. 

7. Voraussetzungen und Folgen eines 

Widerrufs im Zusammenhang mit dem 

Erwerb von (fremdfinanzierten) 

Anteilen an geschlossenen Immobilien- 

fonds 

(OLG Brandenburg, Urt. v. 28.09.2011, 

4 U 196/10) 

Sachverhalt 

Ein Anleger beteiligte sich aufgrund der Empfehlung 

eines Anlagevermittlers an einem geschlossenen 

Immobilienfonds der Falk-Gruppe. Handelnde 

Person auf Seiten des Vermittlers war seinerzeit 

der Bruder des Anlegers. Der Anleger erwarb eine 

mittelbare Beteiligung. Die Einlagepflicht wurde 

über eine Bank fremdfinanziert. Die Zeichnung erfolgte 

am 22.12.2000. Die Endfinanzierung, die 

eine Zwischenfinanzierung ablöste, wurde am 

22.03./10.04.2001 eingedeckt. Im Prospekt ist eine 

Vertriebsbeauftragte genannt, an die die Kosten für 

die Eigenkapitalbeschaffung und das Agio bezahlt 

werden sollten. Die Vermittlerin war als Untervermittlerin 

der im Prospekt genannten Vertriebsbeauftragten 

tätig. Dass diese eine Provision erhielt, 

wurde dem Anleger im Verkaufsgespräch nicht mit- 


geteilt. Nach Insolvenz der Falk-Gruppe wurde der 

Immobilienfonds im Rahmen einer außerordentlichen 

Gesellschafterversammlung aufgelöst. Das 

Fondsvermögen wurde zugunsten der Gläubigerbanken 

verwertet. Die Anleger fielen aus. Der Anleger 

widerrief seinen Darlehensvertrag und nimmt 

die kreditgebende Bank und den Anlagevermittler 

(Untervermittler) auf Schadenersatz wegen Aufklärungspflichten 

bzw. aufgrund des Widerrufs des 

Darlehensvertrages in Anspruch. 

Entscheidung 

Das OLG Brandenburg wies die Klagen sowohl 

gegen den Vermittler als auch die finanzierende 

Bank ab. Pflichtverletzungen des (Unter-)Vermittlers 

waren entweder nicht feststellbar oder jedenfalls 

verjährt. Eine Pflicht zur Offenlegung der 

Vertriebsprovision bestand im konkreten Fall nicht, 

denn die Provisionsgrenze von 15 % war nicht 

überschritten. Der Vorwurf weiterer Pflichtverletzungen, 

z.B. über die Sicherheit und Werthaltigkeit 

der Beteiligung, konnte dahingestellt bleiben, 

da dem Anleger sich spätestens mit Ausbleiben 

der halbjährlichen Ausschüttungen förmlich aufdrängen 

musste, dass sich der Fonds anders als erwartet 

entwickelte. Auch war in Geschäftsberichten 

für das Jahr 2004 bereits auf Unterdeckungen 

der Fondsgesellschaft hingewiesen worden. Den Geschäftsbericht 

hatte der Anleger spätestens im Jahr 

2006 erhalten. Die im Juli 2010 eingereichte Klage 

erfolgte daher nach Ablauf der Verjährungsfrist. 

Das Gericht verneinte sodann auch einen Anspruch 

gegen die finanzierende Bank nach dem 

Haustürwiderrufsrecht. Sinn dieses Rechts ist es, 

einen Betroffenen vor einer Überrumpelung zu 

schützen. Zwischen Zeichnung der Beteiligung 

und Abschluss des Darlehensvertrages lag aber 

ein Zeitraum von ca. 13 Wochen, so dass von 

einem zeitlichen Zusammenhang zwischen einer 

Haustürsituation und der Abgabe der Willenserklärung 

keine Indizwirkung für die Kausalität mehr 

ausging. 

Die finanzierende Bank hatte des Weiteren keine 

eigenen Aufklärungspflichten verletzt. Bei steuersparenden 

Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen 

ist eine kreditgebende Bank nach ständiger 

Rechtsprechung nur unter ganz besonderen 

Voraussetzungen zur Risikoaufklärung des Kunden 

über das finanzierte Geschäft verpflichtet. In 

Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens 

der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder 

Vertreiber des finanzierten Objekts kann sich der 

Anleger jedoch unter einer Beweiserleichterung 

in Form einer widerleglichen Vermutung auf ei- 

39


40 

nen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten 

Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang 

mit einer arglistigen Täuschung des 

Anlegers durch unrichtige Angaben des Vermittlers, 

Verkäufers oder von Fondsinitiatoren oder 

auch durch unrichtige Angaben des Fondsprospektes 

berufen. Im konkreten Fall konnte der Anleger 

aber weder etwas zur Täuschungshandlung 

noch zur Arglist des Vermittlers vortragen. 

Schließlich verneinte das Gericht das Vorliegen 

eines verbundenen Geschäftes. Es ließen sich bereits 

keine ausreichenden Indizien für eine objektive 

Einheit zwischen Fondsbeitritt und Darlehensvertrag 

finden. Es fehlte des Weiteren an einem 

persönlichen Kontakt zwischen dem Anleger und 

der finanzierenden Bank. 

Fazit 

Damit Kreditvertrag und finanziertes Geschäft als 

wirtschaftliche Einheit und damit als ein verbundenes 

Geschäft anzusehen sind, ist im Regelfall 

erforderlich, dass sich der Kreditgeber bei der Vorbereitung 

oder dem Abschluss des Kreditvertrages 

der Mitwirkung des Verkäufers bedient hat und 

der Vertrieb dem Interessenten zusammen mit 

dem Kauf- bzw. Beitrittsvertrag den Kreditantrag 

vorlegt. Voraussetzung ist des Weiteren, dass sich 

Finanzierungsvertrag und zu finanzierender Vertrag 

wechselseitig bedingen bzw. der eine seinen 

Sinn erst durch den anderen erhält. 

8. Kein Auskunftsanspruch bei zu vernei- 

nender Interessenkollision 

(OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 29.02.2012, 

19 U 188/11) 

Sachverhalt 

Ein Anleger wickelte über seine Bank im Zeitraum 

von rund fünf Jahren 23 Wertpapiergeschäfte ab. 

Das Volumen betrug mehr als 600.000,00 €. Er begehrt 

nunmehr für jede einzelne Transaktion Auskunft 

über die von der Bank erhaltenen Provisionen 

(Zuführungs-, Bestands- und sonstige Provisionen, 

insbesondere sog. Rückvergütungen). 

Entscheidung 

Das Gericht wies die Klage ab. Zwar läge den Wertpapiertransaktionen 

jeweils ein Beratungsvertrag 

zugrunde. Dabei handele es sich um einen unentgeltlichen 

Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter 

im Sinne der §§ 611, 675, 662 BGB. 

Allerdings richteten sich Inhalt und Umfang der 

Auskunfts- und Rechenschaftspflicht nach Treu 

und Glaube, der Verkehrssitte und den Umständen 

des Einzelfalls, sofern besondere Vereinbarungen 

fehlen. Inhalt und Grenzen der Informationspflicht 

beziehen sich dabei stets auf das konkrete 

Rechtsverhältnis. Auch der Auskunftsanspruch 

nach § 666 BGB ist kein Selbstzweck. Er orientiert 

sich u.a. am Maßstab der Erforderlichkeit und der 

Zumutbarkeit. In Fällen, in denen die Gefahr einer 

Interessenkollision und damit das Bestehen einer 

Aufklärungspflicht über erhaltene Zuwendungen 

zu verneinen ist, fehlt es auch an einem konkreten 

Auskunftsinteresse. Bei „Verkaufsfällen“ ohne 

kommissionsrechtlichen Bezug fehlt es an der 

Verpflichtung, über das eigene Gewinninteresse 

aufzuklären, weil dieses offenkundig ist. Es ist Sache 

des Anlegers, konkrete Anhaltspunkte dafür 

vorzutragen, dass es sich bei Erwerbsvorgängen 

um andere Rechtsverhältnisse als Kaufverträge im 

Sinne von Eigengeschäften handelt. 

Mangels Aufklärungspflichtverletzung hatte sich 

die Bank im konkreten Fall nicht pflichtwidrig verhalten. 

Ein Anspruch aus § 667 BGB wurde deshalb 

verneint. 

Fazit 

Durch Urteil vom 25.06.2002 (XI ZR 239/01) hatte 

der BGH noch eine Vermutung dafür aufgestellt, 

dass es sich bei einem Wertpapiergeschäft 

im Regelfall um ein Kommissionsgeschäft handele. 

Ob der BGH heute noch an dieser Auffassung 

festhält, ist fraglich und wurde auch vom OLG 

Frankfurt in Zweifel gezogen, denn mit den Lehman-Entscheidungen 

vom 27.09.2011 hat der 

BGH eine Offenlegungspflicht einer Bank hinsichtlich 

erhaltener Zuwendungen oder Gewinne 

grundsätzlich verneint. Dabei ging er - ohne dies 

näher darzulegen - von Wertpapiertransaktionen 

in Form von Kaufgeschäften aus. Jedenfalls ein 

sehr erfahrener Anleger, der seine Bank nicht bezahlt, 

müsste davon ausgehen, dass eine Bank 

bei der Besorgung von Wertpapieren Provisionen 

vereinnahmt oder eine Gewinnmarge einkalkuliert 

hat. Mit der Auftragserteilung soll - jedenfalls 

der erfahrene Anleger - konkludent seine 

Einwilligung erteilen, dass eine die Order ausführende 

Bank auch bei einem Kommissionsgeschäft 

eine Provision einkalkulieren und behalten 

darf. Letzteres erscheint zweifelhaft, denn 

es geht nicht nur um das „Ob“ einer Provision, 

sondern auch deren Höhe. Die Ausführungen 

des OLG Frankfurt überzeugen deshalb nur im 

Hinblick auf Wertpapiergeschäfte im Sinne von 

Eigengeschäften („Verkaufsfälle“).

9. Auch bei bloß mittelbarer Beteiligung 

kann die Gesellschaft die Einlagever- 

pflichtung unmittelbar fordern 

(BGH, Urt. v. 18.09.2012, II ZR 201/10) 

Sachverhalt 

Ein Anleger war über einen Treuhandkommanditisten 

mittelbar an einem Immobilienfonds beteiligt. 

Er hatte sich verpflichtet, seine Einlage in 190 Monatsraten 

zu leisten. Nach sieben Jahren stellte er die 

Zahlungen ein. Nach dem Gesellschaftsvertrag der 

Fondsgesellschaft waren mittelbar beteiligte Gesellschafter 

im Innenverhältnis unmittelbar beteiligten 

Gesellschaftern gleichgestellt. Laut Gesellschaftsvertrag 

schieden Gesellschafter, die ihre Einzahlungen 

gem. vereinbarten Einzahlungsplan nicht vertragsgerecht 

erfüllten, unter bestimmten Voraussetzungen 

aus der Gesellschaft aus. Soweit die Voraussetzungen 

für ein Ausscheiden nicht vorlagen, regelte 

der Gesellschaftsvertrag, dass die Gesamteinlage 

des Gesellschafters herabgesetzt wird. 

Die Fondsgesellschaft nahm den Anleger auf Bezahlung 

nicht mehr geleisteter Raten in Anspruch. 

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Entscheidung 

Der BGH verneinte einen (weiteren) Anspruch der 

Fondsgesellschaft. Anders als das Berufungsgericht 

scheiterte die Geltendmachung des Zahlungsanspruchs 

aber nicht an der der Fondsgesellschaft fehlenden 

Aktivlegitimation. Da der mittelbar beteiligte 

Gesellschafter im Innenverhältnis die Stellung eines 

unmittelbaren Gesellschafters erlangt hat, konnte 

die Gesellschaft einen gegen einen Treugeber gerichteten 

Anspruch auf Leistung unmittelbar als Anspruch 

aus eigenem Recht geltend machen. 

Hier scheiterte der Anspruch 

der Fondsgesellschaft 

aber daran, dass 

laut Gesellschaftsvertrag 

ein Gesellschafter, der 

seine Ratenverpflichtungen 

nicht mehr erbringt, 

entweder aus der 

Gesellschaft ausscheidet 

oder die Höhe der Beteiligung 

abgesenkt wird. 

Die Herabsetzung der 

Gesamteinlage war dabei 

auch nicht von einer Entscheidung der Fondsgesellschaft 

abhängig. Nach dem Wortlaut der Regelung 

des Gesellschaftsvertrages war die Herabsetzung 

der Gesamteinlage die zwingende Folge eines nicht 

zum Ausscheiden aus der Gesellschaft führenden 

Abbruchs des Einzahlungsplanes. Die Herabsetzung 

der Gesamteinlage hat zur Folge, dass ein Gesellschafter 

oder Treugeber keine weiteren Raten mehr 

zu leisten hat. Der Anspruch der Fondsgesellschaft 

war deshalb abzuweisen. 

Fazit 

Die Entscheidung bringt vor allem in einem Punkt 

Klarheit: Der gegen einen Treugeber gerichtete Anspruch 

auf Leistung der Einlage kann unmittelbar 

von der Fondsgesellschaft geltend gemacht werden, 

wenn der mittelbar beteiligte Gesellschafter 

einem unmittelbar beteiligten Gesellschafter im Innenverhältnis 

gleichgestellt ist. In den weiteren Entscheidungsgründen 

ging es um die Frage der Auslegung 

gesellschaftsvertraglicher Regelungen. Hier 

wurde vom BGH genau differenziert, ob es um einen 

Verzicht der Fondsgesellschaft auf weitere Einlagen 

ginge (hier verbietet sich im Allgemeinen die 

Annahme, ein Gläubiger wolle auf ein Recht wieder 

ohne weiteres verzichten) bzw. ob der Anspruch der 

Fondsgesellschaft von vornherein nur beschränkt 

vorhanden war. Der BGH nahm letzteres an, zumal 

sich die Herabsetzung der Gesamteinlage zugleich 

zum Nachteil des betroffenen Gesellschafters auswirkt. 

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42 

10. Freistellungsanspruch des Treuhänders 

geht möglichem Schadenersatzanspruch 

aus allenfalls fahrlässiger Pflichtverletzung 

des Treuhänders vor 

(BGH, Urt. v. 18.10.2012, III ZR 150/11) 

Sachverhalt 

Ein Anleger hatte sich mittelbar über einen Treuhänder 

an einer Immobilienfondsgesellschaft beteiligt. 

Gegenstand war der Erwerb und die Bebauung 

sowie anschließende Vermietung und Verwaltung 

von Wohngebäuden im geförderten freifinanzierten 

Wohnungsbau. Die Treugeber waren im Innenverhältnis 

unmittelbar Beteiligten Gesellschaftern 

gleichgestellt. Der Treugeber stellte den Treuhänder 

von Pflichten, die das Treuhandverhältnis betreffen, 

frei. Der Gesellschaftsvertrag sah eine quotale 

Haftung der Gesellschafter vor. 

Mit seiner Klage begehrte der Treuhänder zunächst 

Freistellung von der Forderung auf Rückzahlung 

eines anteiligen Darlehensbetrages. Im Berufungsverfahren 

stellte er den Freistellungsanspruch auf einen 

Zahlungsanspruch um. Der Anleger berief sich 

- u.a. - auf Gegenansprüche gegen den Treuhänder 

wegen Verletzung von Aufklärungspflichten. 

Entscheidung 

Der BGH bejahte einen Zahlungsanspruch. Nachdem 

sich der Anleger geweigert hatte, den Treuhänder 

von einem Anspruch eines Gesellschaftsgläubigers 

freizustellen, konnte unmittelbar Schadenersatz in 

Geld gefordert werden. 

Der Anspruch war auch begründet, denn aus den 

Abreden im Treuhandvertrag folgte u.a. die Pflicht, 

dass der Anleger im Innenverhältnis quotal für Ansprüche 

auf Rückzahlung eines der Fondsgesellschaft 

gewährten Darlehens haftet. Gegen diesen 

Anspruch kann auch nicht mit einem möglichen 

Schadenersatzanspruch des Anlegers wegen Verletzung 

von Aufklärungspflichten im Zusammenhang 

mit dem Eingehen der Beteiligung aufgerechnet 

werden. Hier gilt nichts anderes als im Hinblick auf 

einen an einen Insolvenzverwalter abgetretenen 

Freistellungsanspruch des Treuhänders. Über die gesetzlich 

oder vertraglich ausdrücklich geregelten Fälle 

hinaus ist eine Aufrechnung verboten, wenn nach 

dem besonderen Inhalt des zwischen den Parteien 

begründeten Schuldverhältnisses der Ausschluss der 

Aufrechnung als stillschweigend vereinbart angesehen 

werden muss oder wenn die Natur der Rechtsbeziehung 

oder der Zweck der geschuldeten Leistung 

eine Erfüllung im Wege der Aufrechnung als 

mit Treu und Glaube unvereinbar erscheinen lassen. 

Fazit 

Der BGH stellte klar, dass es keine Differenzierung 

zwischen „normalen“ und „bösgläubigen“ Gesellschaftsgläubigern 

gibt. Einem Gesellschaftsgläubiger, 

der weiß, dass die einzelnen Gesellschafter nur 

quotal haften und der weiterhin weiß, dass Treuhandverhältnisse 

begründet sind, hat zwar Kenntnis 

darüber, dass Störungen im Treuhandverhältnis 

seinen Zugriff auf das Vermögen der mittelbaren 

Gesellschafter erschweren können. Ein mittelbar 

beteiligter Gesellschafter soll aber gegenüber einem 

unmittelbar beteiligten Gesellschafter nicht besser 

gestellt werden. Es gilt der Gleichbehandlungsgrundsatz 

mittelbar und unmittelbar beteiligter 

Gesellschafter. Ein Anleger kann deshalb nur solche 

Einwendungen geltend machen, die der Gesellschaft 

selbst zustehen (vgl. § 129 HGB). 

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11. Zur Frage der Widerruflichkeit des Erwerbs 

von „Lehman-Zertifikaten“ im Fernabsatz 

(BGH, Urt. v. 27.11.2012, XI ZR 384/11 und 

XI ZR 439/11) 

Sachverhalt 

Zwei Anleger hatten von einer Bank Lehman-Zertifikate 

erworben. In einem der Fälle war streitig, ob 

das Verkaufsgespräch ganz oder teilweise telefonisch 

erfolgt war. Im anderen Fall wurde der Kaufauftrag 

teilweise aufgrund von Telefonaten und teilweise 

aufgrund E-Mails ausgeführt. In beiden Fällen 

erklärten die Anleger den Widerruf aller von ihnen 

im Zusammenhang mit dem Kauf abgegebenen Erklärungen. 

Entscheidung 

Der BGH verneinte einen Anspruch darauf, die auf 

Abschluss der Erwerbsverträge mit der Bank gerichteten 

Willenserklärungen nach den Regeln über 

den Fernabsatz widerrufen zu können. Nach § 312d 

Abs. 4 Nr. 6 BGB kann eine auf Abschluss eines

Fernabsatzvertrages gerichtete Willenserklärung 

dann nicht widerrufen werden, wenn Gegenstand 

des Vertrages die Verschaffung von Finanzdienstleistungen 

ist, deren Preis innerhalb der Widerrufsfrist 

Schwankungen auf dem Finanzmarkt unterliegt. 

Dabei sei - so der BGH - der Begriff des Preises 

nach der Systematik und der Gesetzgebungsgeschichte 

weit zu verstehen. Preis sei nicht nur 

der Börsen- oder Marktpreis, der für das Produkt 

selbst auf dem Finanzmarkt gezahlt wird. Preis 

im Sinne des § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB könnten 

vielmehr auch die Parameter sein, von denen der 

Wert des Finanzproduktes abhängt. Das war hier 

der Fall, da Bonuszahlungen und die Rückzahlung 

der Lehman-Zertifikate in Abhängigkeit von der 

Entwicklung dreier Aktienindizes während dreier 

aufeinander folgender Beobachtungszeiträume erfolgen 

sollten. 

Fazit 

Der Ausschluss des Widerrufsrechts nach § 312d 

Abs. 4 Nr. 6 BGB beim Erwerb von Finanzdienstleistungen 

soll das Risiko eines zumindest mittelbar 

finanzmarktbezogen spekulativen Geschäfts 

mit seinem Abschluss in gleicher Weise auf beide 

Parteien verteilen. Der Anleger soll einen drohenden 

Verlust aufgrund fallender Basiswerte innerhalb 

der Widerrufsfrist nicht durch Ausübung 

des Widerrufsrechts auf einen Unternehmer abwälzen 

können, auch wenn der Anleger Verbraucher 

ist. Weil ein Widerrufsrecht hier nicht in Betracht 

kam, konnte das Vorliegen der sonstigen 

Voraussetzungen eines Fernabsatzvertrages dahinstehen. 

12. Zum Auskunftsanspruch eines Treugebers 

über Name und Anschriften der weiteren 

Treugeber 

(BGH, Urt. v. 05.02.2013, II ZR 134/11 und II 

ZR 136/11) 

Sachverhalt 

Während in den 90er Jahren des letzten Jahrhunderts 

Gesellschafter von Publikums-Personengesellschaften 

häufig noch unmittelbar beteiligt waren, 

überwiegt seit langem die mittelbare Beteiligung 

von Anlegern über einen Treuhandkommanditisten. 

Regelmäßig besteht in diesen Fällen dann auch die 

Möglichkeit der unmittelbaren Beteiligung als Kommanditist. 

Aufgrund zu erteilender und mit Kosten 

verbundener Vollmachten wählen die meisten Anleger 

den anderen Weg. Im Gesellschaftsvertrag und 

Treuhandvertrag wird die Rechtsstellung des mittel- 


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bar beteiligten Gesellschafters und des unmittelbar 

beteiligten Gesellschafters gleichgestellt, d.h. dem 

mittelbar beteiligten Gesellschafter werden dieselben 

Rechte, insbesondere das Recht auf Teilnahme 

an Gesellschafterversammlungen und an der Abstimmung, 

eingeräumt. 

In den zwei nunmehr vom BGH entschiedenen Fällen 

ging es um den geltend gemachten Anspruch 

von mittelbar beteiligten Anlegern, Auskünfte über 

die Identität der anderen treugeberisch beteiligten 

Anleger zu bekommen. Sie haben vorgebracht, 

ohne diese Kenntnis ihre Gesellschafter- oder Treugeberrechte 

nicht ordnungsgemäß ausüben zu können. 

Die Anspruchsgegner (Fondsgesellschaft bzw. 

geschäftsführender Gesellschafter bzw. Treuhandkommanditist) 

haben eingewandt, die Treugeber 

hätten ein schützenswertes Anonymitätsinteresse. 

Außerdem bestünde die Gefahr der missbräuchlichen 

Verwendung der Daten. 

Entscheidung 

Der Bundesgerichtshof hat die Entscheidungen der 

Oberlandesgerichte bestätigt, die den Anlegern 

einen Auskunftsanspruch zugestanden haben. 

Maßgeblicher Gesichtspunkt war dabei, dass die 

als Treugeber beigetretenen Anleger nach den Regelungen 

in den Gesellschaftsverträgen der Fondsgesellschaften, 

auf die die jeweiligen Treuhandverträge 

Bezug nahmen, im Innenverhältnis den als 

Kommanditisten beigetretenen Anlegern in Rechten 

und Pflichten gleichgestellt waren. Wegen dieser 

Gleichstellung besteht auch ein Interesse, mit den 

anderen Treugebern in Kontakt treten zu können. 

Da hinreichende Anhaltspunkte für eine konkrete 

Gefahr des Missbrauchs der Daten nicht dargelegt 

waren, wies der BGH die Revisionen zurück. In zwei 

Verfahren hatten die Beklagten ihre Revisionen bereits 

vor Verkündung der Urteile zurückgenommen. 

Fazit 

Bislang hat der BGH den Anspruch von Treugebern 

auf Auskunftserteilung in Fällen bejaht, in denen die 

Treugeber eine Innengesellschaft gebildet haben. 

Die beiden neuen Entscheidungen gehen darüber 

hinaus. Entscheidender Gesichtspunkt ist, ob den 

Treugebern vertraglich dieselben Rechte und Pflichten 

zugestanden werden wie direkt beteiligten Gesellschaftern. 

Da dies meist der Fall ist, besteht auch 

ein entsprechender Auskunftsanspruch. 

43


44 

13. Zur Wirksamkeit von Änderungsbeschlüssen 

bei Publikums-Personengesellschaften 

(BGH, Urt. v. 16.10.2012, II ZR 251/10) 

Sachverhalt 

Ein Anleger war an einem geschlossenen Immobilienfonds 

in der Rechtsform einer KG beteiligt. 

Im Gesellschaftsvertrag war geregelt, dass Änderungen 

des Vertrages einer Mehrheit von ¾ der 

anwesenden Stimmen bedürfen. Sind 90 % oder 

mehr aller Stimmen auf fünf oder weniger Personen 

vereinigt, sind Beschlüsse, für die es ansonsten einer 

qualifizierten Mehrheit von 75 % bedarf, einstimmig 

zu fassen. 

Des Weiteren ist in der Satzung geregelt, dass die 

Unwirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses nur 

durch Klage, die gegen die Gesellschaft zu richten 

ist, geltend gemacht werden kann. 

Aufgrund eines Beschlussantrages des Komplementär-Gesellschafters 

sollte die Vorschrift aufgehoben 

werden, dass es eines einstimmigen Beschlusses bedarf, 

wenn 90 % oder mehr aller Stimmen auf fünf 

oder weniger Personen vereinigt sind. Der Beschluss 

wurde gefasst. Hiergegen wendet sich der Anleger 

mit seiner Klage gegen die Gesellschaft. 

Entscheidung 

Der BGH führt aus, dass die Klage zu Recht gegen 

die Gesellschaft erhoben worden ist. Die Nichtigkeit 

von Beschlüssen einer Gesellschafterversammlung 

einer KG werde zwar durch Feststellungsklage gegen 

die Mitgesellschafter geltend gemacht. Dies 

gelte aber nicht, wenn der Gesellschaftsvertag bestimmt, 

dass der Streit mit der Gesellschaft auszutragen 

ist. 

Der BGH führte dann weiter aus, dass der Beschluss 

über die Aufhebung des Einstimmigkeitserfordernisses 

mit einer im Gesellschaftsvertrag bestimmten 

¾-Mehrheit gefasst werden konnte. Beschlüsse in 

einer Personengesellschaft sind grundsätzlich einstimmig 

zu fassen, wenn und soweit nicht im Gesellschaftsvertrag 

für den betreffenden Beschlussgegenstand 

das Einstimmigkeitsprinzip durch das 

Prinzip einfacher oder qualifizierter Mehrheit ersetzt 

worden ist (vgl. § 709 Abs. 2 BGB), um die Handlungsfähigkeit 

der Gesellschaft sicherzustellen. 

Für die formelle Legitimation eines Mehrheitsbeschlusses 

genügt es grundsätzlich, dass sich aus 

dem Gesellschaftsvertrag ausdrücklich oder durch 

Auslegung eindeutig ergibt, dass der jeweilige Beschlussgegenstand 

einer Mehrheitsunterscheidung 

unterworfen sein soll. Das war hier gesellschaftsvertraglich 

geregelt. 

Der Beschluss verletzte auch nicht treupflichtwidrig 

die Rechte der Minderheitsgesellschafter. Ist die 

Entscheidung der Mehrheit der Gesellschafter von 

einer Regelung im Gesellschaftsvertrag gedeckt, ist 

auf einer zweiten Stufe zu prüfen, ob sie sich als 

treuwidrige Ausübung der Mehrheitsmacht gegenüber 

der Minderheit darstellt und deshalb inhaltlich 

unwirksam ist. Gesellschaftsvertragliche Einstimmigkeitserfordernisse 

oder Sperrminoritäten gehören 

aber nicht zu dem Mehrheitsentscheidungen 

entzogenen Bereich der individuellen Mitgliedschaft 

des einzelnen Gesellschafters. Sie schützen 

die Minderheit insgesamt. Fasst die Mehrheit auf 

Grundlage des geänderten Gesellschaftsvertrages 

künftig dann treuwidrige Entscheidungen zu Lasten 

der Minderheit, ist die Minderheit durch die gegen 

diese Beschlüsse gegebenen Rechtsschutzmöglichkeiten 

hinreichend geschützt. 

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Fazit 

In der Entscheidung ging es noch um eine Reihe weiterer 

Streitpunkte, ob beispielsweise der Beschlussantrag 

die Einberufung einer außerordentlichen 

Gesellschafterversammlung rechtfertigte und ob 

bei einem schriftlichen Abstimmungsverfahren alle 

Gesellschafter als anwesend anzusehen seien. Hierzu 

stellte der BGH fest, dass auch im schriftlichen 

Abstimmungsverfahren Beschlüsse mit der qualifizierten 

Mehrheit gefasst werden konnten. Sollte 

dies anders sein, bedürfte es einer ausdrücklichen 

gesellschaftsvertraglichen Regelung. Anderenfalls 

sind unter der Mehrheit der anwesenden Stimmen 

bei schriftlicher Beschlussfassung nicht alle, sondern 

nur die Gesellschafter gemeint, die sich an der 

schriftlichen Abstimmung beteiligen. Die Zustimmung 

jedes einzelnen Gesellschafters, somit auch 

derjenigen Gesellschafter, die an der Abstimmung 

nicht teilnehmen, ist dann erforderlich, wenn in den 

sog. individuellen „Kernbereich“ der Gesellschafterrechte 

eingegriffen wird. Dies ist beispielsweise der 

Fall, wenn Beitragserhöhungen beschlossen werden 

sollen. Die Änderung der KG-Satzung fiel nicht darunter.


III. Immobilien, Immobilienbeteiligungen 

und Finanzierung 

Immobilien oder auch Immobilienbeteiligungen 

stellen seit jeher einen wichtigen Baustein beim 

Vermögensaufbau und der Vermögensabsicherung 

dar. Während in den 80er und 90er Jahren 

des letzten Jahrhunderts insbesondere auch steuerliche 

Vergünstigungen beim Immobilienerwerb eine 

große Rolle spielten, steht heute der Nachhaltigkeits- 

und Renditegedanke an vorderer Stelle. 

Investitionen in Immobilien und Immobilienbeteiligungen 

haben auch ihre unrühmliche Seite. Manche 

Investition hat sich nicht so entwickelt wie erhofft. 

In diesen Fällen stellt sich dann wiederum die Frage, 

ob sich ein Anleger bei einem Dritten schadlos halten 

kann. Nicht selten wird versucht, die finanzierenden 

Banken in Anspruch zu nehmen. Bei diesen 

kommt es dann vor allem darauf an, ob sich ihre 

1. Aufklärungspflichten beim Grundstückskauf 

(BGH, Urt. v. 11.11.2011, V ZR 245/10) 

Sachverhalt 

Ein Käufer erwarb von einem geschiedenen Ehepaar 

ein Hausgrundstück, welches mit einem massiven 

Holzzaun eingefriedet war. In dieser Einfriedung war 

ein ca. 185 m² großer Grundstücksteil des Nachbargrundstücks 

einbezogen. Für den unbefangenen 

Betrachter schien diese Teilfläche als zum verkauften 

Grundstück zugehörig. Vor Abschluss des Kaufvertrages 

hatte einer der Verkäufer dem Käufer einen 

Ordner überlassen, in dem sich neben dem Exposé 

und anderen Unterlagen auch ein Lageplan des 

Grundstücks befunden hatte. Der Käufer hatte die 

Unterlagen für die von ihm einzudeckende Finanzierung 

erbeten. Der Käufer machte nun wegen dieser 

Minderfläche einen Minderungsanspruch geltend 

Rolle ausschließlich auf diejenige eines Kreditgebers 

beschränkte. Nach ständiger Rechtsprechung ist 

eine finanzierende Bank nämlich nicht verpflichtet, 

einen Darlehensnehmer über die Gefahren und 

Risiken der Verwendung eines Darlehens aufzuklären 

und vor dem Vertragsschluss zu warnen. 

Dennoch kommen bei bestimmten Konstellationen 

auch Banken als Haftungsadressaten in Betracht. 

Dies gilt vor allem dann, wenn Banken aktiv Kapitalanlagen 

bewerben. Immer wenn eine Bank nicht 

nur Kreditgeber ist, sondern sich darüber hinaus am 

finanzierten Geschäft beteiligt oder wenn sich Banken 

wiederum in einem Interessenkonflikt befinden 

oder einen Wissensvorsprung besitzen, können sich 

- zusätzliche - Aufklärungspflichten ergeben. Werden 

diese nicht erfüllt, können sich Banken gegenüber 

dem Anleger haftbar machen. 

Bildquelle: © Kurhan - Fotolia.com 

und forderte die Feststellung, dass die Verkäufer 

die erforderlichen Rückbaukosten zu tragen haben, 

falls der Eigentümer des Nachbargrundstücks den 

Rückbau der eingezäunten Teilfläche fordert. 

Entscheidung 

Bei Vertragsverhandlungen besteht für jeden Vertragspartner 

die Pflicht, den anderen Teil über solche 

Umstände aufzuklären, die den Vertragszweck 

des anderen vereiteln können und daher für den 

Entschluss eines verständigen Käufers von wesentlicher 

Bedeutung sind. Im konkreten Fall bejahte 

der BGH eine Pflicht zur Aufklärung darüber, dass 

der in die Einfriedung einbezogene Grundstücksteil 

45


46 

des Nachbarn nicht zum Kaufobjekt gehörig sei. Es 

ging sodann um die Frage, ob die Verkäufer mit der 

Übergabe des Ordners von Unterlagen, u.a. dem 

Lageplan des Grundstücks, ihrer Aufklärungspflicht 

genügten. Dies verneinte der BGH. Ein Verkäufer 

erfülle mit der Übergabe von Unterlagen seine Aufklärungspflicht 

nur dann, wenn er aufgrund der 

Umstände die berechtigte Erwartung haben kann, 

dass der Käufer die Unterlagen nicht nur zum Zwecke 

allgemeiner Information, sondern unter einem 

bestimmten Gesichtspunkt gezielt durchsehen 

wird. Die Verkäufer hatten behauptet, mündlich 

ausdrücklich auf den tatsächlichen Grenzverlauf 

hingewiesen zu haben. Hier fehlten diesbezügliche 

Aufklärungen des Berufungsgerichts, welches die 

Klage mangels arglistigen Verhaltens der Verkäufer 

abgewiesen hatte. Der Rechtsstreit wurde deshalb 

an das Berufungsgericht zurückverwiesen. 

Fazit 

Lieber ein Hinweis mehr als einer zu wenig, kann 

man auch aus dem vorliegenden Sachverhalt als 

Schlussfolgerung ziehen. Und falls den beweisbelasteten 

Verkäufern der erforderliche Aufklärungsnachweis 

nicht gelingen sollte, gab der BGH gleich 

noch Hinweise, wie sich der Schadensersatzanspruch 

der Höhe nach bemisst: Zu ersetzen ist nicht 

die Differenz zwischen dem Wert des Grundstücks 

mit und ohne Teilfläche, sondern der Betrag, um 

den der Käufer wegen der unterlassenen Aufklärung 

das verkaufte Grundstück zu teuer erworben 

hat. Der Käufer ist also so zu behandeln, als wäre 

es ihm bei Kenntnis der wahren Sachlage gelungen, 

den Kaufvertrag zu einem günstigeren Kaufpreis 

abzuschließen. 

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2. Zur Frage, ob bei zu geringer Wohnfläche 

einer verkauften Eigentumswohnung 

der Kaufpreis gemindert werden 

kann 

(OLG Saarbrücken, Urt. v. 01.12.2011, 

8 U 450/10) 

Sachverhalt 

Eine vermietete Eigentumswohnung wurde verkauft. 

Der Mietvertrag wurde dem Kaufvertrag als 

Anlage beigefügt. Die Mietfläche ist dort mit etwas 

mehr als 111 m² angegeben. Für den Käufer war 

die Größe der Wohnung ein entscheidendes Merkmal. 

Die Abrede über die Wohnungsgröße war aber 

nicht in den Kaufvertrag aufgenommen worden. 

Die tatsächliche Größe lag um knapp 10 % unter 

der im Mietvertrag ausgewiesenen Fläche. Der Käufer 

machte einen Anspruch auf Kaufpreisminderung 

geltend. 

Entscheidung 

Das OLG Saarbrücken gab ihm Recht. Auch wenn 

die Wohnfläche im notariellen Kaufvertrag nicht 

ausdrücklich vereinbart worden ist, wurde sie durch 

eine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung zum 

Vertragsgegenstand. Dass diese Abrede über das 

Vertrags-Soll nicht beurkundet wurde, ist unbeachtlich, 

denn der Formmangel war durch Eintragung 

des Käufers im Grundbuch geheilt worden. Darauf, 

dass die Flächenabweichung geringer als 10 % ist 

und nach der im Mietrecht geltenden Judikatur insoweit 

kein Anspruch auf Minderung des Mietzinses 

besteht, ist unbeachtlich. 

Fazit 

Ein Anspruch auf Minderung des Kaufpreises liegt 

vor, wenn die Kaufsache mangelbehaftet ist. Weicht 

die Soll-Beschaffenheit von der Ist-Beschaffenheit 

ab, ist von einem Mangel auszugehen. Beim Wohnungskauf 

gilt die Mindestschwelle, die im Mietrecht 

gilt, nicht. 

3. Kapitalanlegereigentumswohnung: 

Grundsätzlich keine Pflicht zur Aufklärung 

über die Höhe der Innenprovision 

(BGH, Urt. v. 05.06.2012, u.a. XI ZR 149/11) 

Sachverhalt 

Die Entscheidungen des BGH vom 05.06.2012 betreffen 

acht Parallelfälle, in denen Anleger fremdfinanzierte 

Eigentumswohnungen erworben hatten. 

Die finanzierende Bank betrieb aus einer notariellen

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Urkunde die Zwangsvollstreckung. Dagegen wandten 

sich die Anleger mit einer Vollstreckungsgegenklage. 

Sie warfen der Bank vor, über einen Wissensvorsprung 

verfügt zu haben und sie nicht über die 

Höhe der im Kaufpreis enthaltenen Vertriebsprovision 

(Innenprovision) aufgeklärt zu haben. Für 

den Erwerb der Wohnungen war mittels eines Verkaufsprospektes 

geworben worden. In diesem war 

zu lesen, dass für den Erwerb der Immobilie 76,7 % 

auf Grundstück, Gebäude inkl. Vertrieb und Marketing 

entfiel. Dass im Kaufpreis eine Vertriebsprovision 

in Höhe von 18,24 % eingepreist war, war 

nicht offengelegt. In Vermittlungsaufträgen und Berechnungsbeispielen 

wurde auf eine Bearbeitungsgebühr 

in Höhe von 3,42 % des Gesamtaufwandes 

hingewiesen. 

Entscheidung 

Der Bundesgerichtshof verneinte eine Aufklärungspflichtverletzung 

wegen arglistiger Täuschung der 

Anleger durch den Vertrieb, die der die Zwangsvollstreckung 

betreibenden Bank zuzurechnen wäre. 

Es fehlt bereits an einer arglistigen Täuschung des 

Anlegers. Die Vermittler waren zur Offenlegung der 

Höhe der Innenprovision nicht verpflichtet. Aus den 

Verkaufsunterlagen ergab sich, dass die Vermittler 

nicht nur für die Erwerber, sondern auch als Nachweismakler 

für eine zwischengeschaltete Vertriebsgesellschaft 

tätig werden und Provisionsansprüche 

auch gegen andere am Immobilienprojekt Beteiligte 


bestehen können. 

Der BGH 

sah es als ausreichend 

an, dass 

der Anfall von 

Vertriebsprovisionen(Innenprovisionen) 

im 

prospektierten 

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Gesamtaufwand 

unter der Rubrik „Grundstück, Gebäude inkl. Vertrieb 

und Marketing“ kenntlich gemacht und dem 

Grunde nach mitgeteilt worden sind. Ungefragt 

musste auf die Höhe der Innenprovision nicht hingewiesen 

werden. Da also eine arglistige Täuschung 

der Anleger durch die Vermittler zu verneinen war, 

fehlte es bereits an der Grundvoraussetzung, so 

dass sich die weitere Frage, ob eine arglistige Täuschung 

einer finanzierenden Bank zuzurechnen ist, 

gar nicht mehr stellte. 

Fazit 

Der Erwerb von Kapitalanlegereigentumswohnungen 

wird von der Rechtsprechung anders bewertet 

als der Erwerb von geschlossenen Fondsbeteiligungen. 

Auch der freie Anlageberater ist bei 

geschlossenen Fondsbeteiligungen ab einer Provisionshöhe 

von 15 % verpflichtet, ungefragt die Höhe 

zu offenbaren. Beim Erwerb von Eigentumswohnungen 

durch Kapitalanleger wird die Grenze nach 

allgemeinen Rechtsprechungsgrundsätzen erst dort 

zu ziehen sein, wo der Tatbestand des Wuchers 

erfüllt ist. Anders dürften des Weiteren auch Fälle 

beurteilt werden, in denen vom als für beide Vertragsseiten 

tätigen Makler nicht auf die Doppelmaklerschaft 

hingewiesen wird oder in denen Vermittler 

explizit nach der Höhe der Innenprovision gefragt 

werden und hier unzutreffend die Höhe zu niedrig 

angeben würden. 

4. Zur Wirksamkeit einer Treuhandvoll- 

macht, die zur Vertretung von Anlegern 

im Zusammenhang mit deren wirtschaftlichem 

Beitritt zu einer Beteili- 

gungsgesellschaft einschl. der 

Finanzierung der Beteiligung berechtigt 

(BGH, Urt. v. 11.10.2011, XI ZR 415/10) 

Sachverhalt 

Anleger wurden im Jahr 1997 dafür geworben, 

sich an einem geschlossenen Immobilienfonds zu 

beteiligen. Sie erteilten im Zeichnungsschein einem 

Treuhänder, der über keine Erlaubnis nach dem 

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48 

Rechtsberatungsgesetz verfügte, Vollmacht, ihren 

„wirtschaftlichen Beitritt“ zur Fondsgesellschaft zu 

bewirken. Weiter wurde vereinbart, dass die Anleger 

eine eventuelle Refinanzierung des Gesellschaftsanteils 

selbst durchführen würden. Eine finanzierende 

Bank gewährte den Anlegern ein Finanzierungsdarlehen. 

Die Bank schrieb den Kreditbetrag dem Konto 

des Treuhänders gut. Dieser verwendete ihn zum 

Erwerb des Fondsanteils. 

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Die finanzierende Bank klagte auf Feststellung der 

Wirksamkeit des Darlehensvertrages und das Nichtbestehen 

eines Widerrufsrechts. Die Anleger forderten 

widerklagend die Entlastung aus dem Darlehensvertrag 

Zug um Zug gegen Abtretung des 

Fondsanteils. Sie beriefen sich u.a. darauf, der Treuhandvertrag 

sei wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz 

nichtig. 

Entscheidung 

Nach gefestigter Rechtsprechung des BGH bedarf 

derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich 

die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs 

oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells 

besorgt, der Erlaubnis nach dem 

früheren Rechtsberatungsgesetz (heute: Rechtsdienstleistungsgesetz). 

Bei der Abgrenzung erlaubnisfreier Geschäftsbesorgung 

von erlaubnispflichtiger Rechtsbesorgung ist 

auf den Schwerpunkt der Tätigkeit abzustellen, weil 

eine Besorgung fremder Geschäfte außer mit wirtschaftlichen 

Belangen vielfach auch mit rechtlichen 

Vorgängen verknüpft ist. 

Maßgeblich ist, ob die Tätigkeit überwiegend auf 

wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung 

wirtschaftlicher Belange bezweckt, oder ob 

die rechtliche Seite im Vordergrund steht und es 

im Wesentlichen um die Klärung rechtlicher Verhältnisse 

geht. 

Hier erteilten die Anleger dem Treuhänder die 

Vollmacht, die Anleger in allen Angelegenheiten, 

die mit dem wirtschaftlichen Beitritt des Treugebers 

zur Gesellschaft zusammenhängen, zu vertreten. 

Der Schwerpunkt der Tätigkeit liegt damit 

auf wirtschaftlichem Gebiet. Der Treuhänder war 

weder bevollmächtigt, für die einzelnen Treugebergesellschafter 

Finanzierungsdarlehen aufzunehmen 

noch dafür Konten zu eröffnen und über 

diese zu verfügen noch für einzelne Treugebergesellschafter 

die persönliche Mithaftung z.B. für 

die Gesellschaftsschulden zu übernehmen. Die 

Vollmacht war somit wirksam. Die Widerklage der 

Anleger war abzuweisen. 

Fazit 

Von einer erlaubnispflichtigen Besorgung fremder 

Rechtsangelegenheiten ist insbesondere auszugehen, 

wenn die Tätigkeit des Treuhänders den 

Abschluss eines ganzen Bündels von Verträgen 

für den Treugeber zum Gegenstand hat und in 

diesem Zusammenhang mannigfaltiger rechtlicher 

Beratungsbedarf besteht. Dies festzustellen 

ist Tatsache des Tatrichters. Wie so oft, kommt es 

auf den Wortlaut an, aber natürlich auch darauf, 

ob geregeltes und tatsächliches Verhalten übereinstimmen. 

Papier ist bekanntlich geduldig. Im 

konkreten Fall waren jedoch keine Unregelmäßigkeiten 

festzustellen. 

5. Zur Frage der arglistigen Täuschung 

eines Anlegers über versteckte Innenprovisionen 

(BGH, Urt. v. 05.06.2012, XI ZR 175/11) 

Sachverhalt 

Anleger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung 

aus einer notariellen Urkunde, in der sie 

sich - vertreten durch eine Treuhänderin - der persönlichen 

Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes 

Vermögen unterworfen hatten. Die Zwangsvollstreckungsmaßnahme 

erfolgte durch die den Erwerb 

einer Eigentumswohnung finanzierenden 

Bank. Die Bank hatte die zur Finanzierung aufgenommenen 

Darlehensverträge gekündigt und betrieb 

die Zwangsvollstreckung.

Die Anleger wurden von einem Anlagenvermittler 

geworben, der für die Wohnung mittels eines 

Verkaufsprospektes warb. In diesem heißt es, dass 

für Grundstück, Gebäude inkl. Vertrieb und Marketing 

76,70 des kalkulierten Gesamtaufwandes 

aufzuwenden sind. Dass hierbei eine Innenprovision 

in Höhe von 18,24 % eingepreist wurde, ergibt 

sich aus dem Prospekt nicht. Die Anleger halten 

die Zwangsvollstreckung für unzulässig, weil Schadenersatzansprüche 

wegen Aufklärungspflichtverletzungen 

bestünden. Diese könnten ihrer Inanspruchnahme 

aus der Vollstreckungsunterwerfung 

entgegengehalten werden. 

Entscheidung 

Eine lediglich kreditgebende Bank ist bei steuersparenden 

Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen 

zur Risikoaufklärung über das finanzierte 

Anlagegeschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen 

verpflichtet. Grundsätzlich muss eine 

den Erwerb einer Eigentumswohnung finanzierende 

Bank, mit der ein Anleger keinen Beratungsvertrag 

abgeschlossen hat, nicht darüber informieren, 

dass im Kaufpreis eine „versteckte Innenprovision“ 

enthalten ist, die an den Vertrieb bezahlt wird. Ein 

Käufer hat grundsätzlich keinen Anspruch auf einen 

Erwerb des Objektes zu dessen Verkehrswert. 

Es bleibt vielmehr den Vertragsparteien bis an die 

Bildquelle: © fotogestoeber - Fotolia.com 


Grenzen der Sittenwidrigkeit und des Wuchers 

überlassen, welchen Kaufpreis sie vereinbaren. 

Ein aufklärungspflichtiger Wissensvorsprung liegt 

aber dann vor, wenn eine Bank positive Kenntnis 

davon hat, dass der Kreditnehmer von seinem Geschäftspartner 

oder durch den Fondsprospekt über 

das finanzierte Geschäft arglistig getäuscht wurde. 

Im vorliegenden Fall war der für Vertriebs- und Marketingkosten 

entfallende Anteil am Gesamtaufwand 

nicht näher aufgeschlüsselt. Neben dem Hinweis 

auf die Außenprovision enthielt der Prospekt den 

ausdrücklichen Hinweis auf weitere Vergütungsansprüche 

des Vermittlers. Eine arglistige Täuschung 

über Vertriebsprovisionen schied deshalb aus. 

Fazit 

Diese Entscheidung ist ein weiterer Fall verschiedener 

Parallelverfahren, die der BGH durch Urteile vom 

05.06.2012 entschied (vgl. vorstehend III. 3.). Ob ein 

Anleger durch unrichtige Angaben eines Vermittlers 

arglistig getäuscht worden ist, ist eine Frage der 

Würdigung des konkreten Einzelfalls. Auch wenn ein 

Vermittler im persönlichen Beratungsgespräch nicht 

auf den Anfall von Innenprovisionen hinweist, reicht 

es aus, wenn sich dieser Umstand aus dem Prospekt 

und dem Vermittlungsauftrag ergibt. 

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50 


Die fortschreitende Regulierung des Rechts 

der Kapitalanlagen betrifft vor allem auch die 

Rechtsvorschriften derer, die diese Produkte 

vermitteln sollen. Seit 01.01.2013 gilt die Finanzanlagenvermittlungsverordnung. 

Ihre Grundlage findet 

sich im Gesetz zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- 

und Vermögensanlagenrechts. Durch 

den neuen § 34f GewO wurde für Finanzanlagenvermittler 

ein eigenständiger Erlaubnistatbestand 

für die Berufsausübung geschaffen. Die Erlaubnis 

erhält grundsätzlich nur, wer 

• in geordneten Vermögensverhältnisse lebt und 

einen guten Leumund hat, 

• eine Berufshaftpflichtversicherung nachweist, 

• seine Sachkunde nachgewiesen hat. 

Der neue § 34f GewO unterteilt die Vermittlung in 

die Bereiche Investmentfonds, die Vermittlung von 

Anteilen an geschlossenen Fonds und die Vermittlung 

von sonstigen Vermögensanlagen. Mit dem Gesetzesentwurf 

über die Honoraranlageberatung steht 

schon das nächste Gesetz „in den Startlöchern“. 

Wir geben nachfolgend einen Überblick über Auslegungsfragen 

bei gesetzlichen und vertraglichen Vereinbarungen. 

Es geht um die Themen des Lohnanspruchs 

bei Verflechtungen, zum Recht auf fristlose 

Kündigungen eines Absatzmittlungsvertrages, um 

Wettbewerbsverbote, um Ausgleichsansprüche u.a.m. 

1. Kein Maklerlohnanspruch bei unechter 

Verflechtung 

(BGH, Urt. v. 01.03.2012, III ZR 213/11) 

Sachverhalt 

Ein Versicherungsvermittler forderte von einem von 

ihm vermittelten Kunden die Restzahlung von Maklerlohn. 

Der Vermittler hatte dem Kunden eine Versicherung 

mit sog. Netto-Tarif vermittelt, also einem 

Tarif, in dem keine Abschlusskosten einkalkuliert sind. 

Die Versicherungsunterlagen waren nach der Firma 

des Vermittlers benannt. Der Kunde unterzeichnete 

eine vorformulierte Vermittlungsgebührenvereinbarung, 

in der er sich zur Zahlung des Maklerlohns in 

60 gleichhohen Raten verpflichtete. Den Einzug der 

Raten übernahm eine Tochtergesellschaft des Ver- 

sicherers. Nach nicht einmal einem Jahr stellte der 

Kunde die Zahlung der monatlichen Raten ein. 

Entscheidung 

Der BGH wies die Zahlungsklage des Versicherungsvermittlers 

ab, weil im konkreten Fall der Vermittler 

keine Tätigkeit ausübte, die mit dem gesetzlichen 

Leitbild eines (Versicherungs-)Maklers im Einklang 

steht. Es lag eine „unechte Verflechtung“ zwischen 

Vermittler und Lebensversicherer vor. Kommt aufgrund 

der Tätigkeit eines Maklers aber ein Hauptanspruch 

zwischen Kunde und einer Person zustande, 

mit der der Makler gesellschaftsrechtlich oder auf 

andere Weise verflochten ist, steht dem Makler kein 

Vergütungsanspruch zu. 

Ein Makler schuldet die Beratung auf der Grundlage 

einer hinreichenden Zahl von auf dem Markt 

angebotenen Versicherungsverträgen und einer 

hinreichenden Zahl von Versicherern. Lässt ein Versicherungsmakler 

Fondspolicen eines Versicherers 

mit seinem Namen versehen und stellt das Produkt 

in Informationsbriefen als eigene konzeptionelle 

Leistung für die private Altersversorgung heraus, ist 

die Gefahr des Interessenkonfliktes gegeben, denn 

es kann davon ausgegangen werden, dass ein auf 

diese Art werblich besonders herausgestelltes Produkt 

für einen Vermittler von ganz erheblichem 

wirtschaftlichen Interesse ist. Das Interesse ist auch 

dauerhaft. Ein solcher (Versicherungs-)Makler entspricht 

mithin nicht dem gesetzlichen Leitbild des 

im Lager des Versicherungskundenstehenden 

Sachwalters. 

Fazit 

Wo Makler draufsteht 

muss auch 

Makler drin sein. 

Wer sich als Makler 

bezeichnet, tatsächlich 

aber ein 

dauerhaftes Interesse 

daran hat, überwiegend 

Produkte 

eines bestimmten 

Produktpartners zu 

vermitteln, hat seinen 

Lohnanspruch 

verwirkt. Bildquelle: © Stefan Balk - Fotolia.com

2. Zum Recht auf fristlose Kündigung 

eines Handelsvertretervertrages bei 

Verstoß gegen ein vertragliches 

Wettbewerbsverbot 

(BGH, Urt. v. 10.11.2010, VIII ZR 327/09) 

Sachverhalt 

Ein Versicherungsvermittler vermittelte über mehrere 

Jahrzehnte Versicherungen für eine Versicherungsgesellschaft. 

Zuerst war er als Angestellter in 

der Agentur seines Vaters tätig. Seit 1984 war er 

als selbstständiger Handelsvertreter für die Versicherungsgesellschaft 

unterwegs. Im Handelsvertretervertrag 

war ein Wettbewerbsverbot vertraglich 

vereinbart. Im Jahr 2006 erfuhr die Versicherungsgesellschaft, 

dass der Handelsvertreter rund 10 

Kfz-Versicherungsverträge, die die Versicherungsgesellschaft, 

für die der Handelsvertreter „exklusiv“ 

tätig war, gekündigt hatte, bei einer anderen 

Versicherungsgesellschaft „untergebracht“ hatte. 

Daraufhin erklärte die Versicherungsgesellschaft 

die fristlose Kündigung des Agenturvertrages. Ein 

halbes Jahr später nahm der Handelsvertreter einen 

selbstständigen Agenturbetrieb für eine andere 

Versicherung auf. Wegen dieser Tätigkeit sprach 

der Prinzipal erneut die fristlose Kündigung des seit 

1984 bestehenden Handelsvertretervertrages aus. 

Der Handelsvertreter begehrte die Feststellung, dass 

durch die beiden fristlosen Kündigungen das seit 

1984 bestehende Handelsvertreterverhältnis nicht 

beendet worden ist. 

Entscheidung 

Der BGH bestätigte die Entscheidung des Berufungsgerichts, 

wonach der Handelsvertretervertrag 

durch keine der ausgesprochenen fristlosen Kündigungen 

beendet worden ist. Der Handelsvertreter 

habe zwar zweimal gegen das vertraglich vereinbarte 

Wettbewerbsverbot verstoßen, indem er 

die Kfz-Versicherungsverträge bei einer anderen 

Versicherungsgesellschaft „untergebracht“ habe 

und einen zweiten Agenturvertrag mit einer anderen 

Versicherungsgesellschaft begründet habe. Die 

Wettbewerbsverstöße stellen sich bei wertender 

Betrachtung unter Berücksichtigung der beiderseitigen 

Parteiinteressen jedoch als so geringfügig dar, 

dass sie einen grundlegenden Vertrauensverlust und 

ein damit einhergehendes fristloses Kündigungsrecht 

ohne vorherige Abmahnung nicht begründet 

haben. Was die zweite fristlose Kündigung anbelangte, 

kam noch der Aspekt hinzu, dass die fristlose 

Kündigung erst fünf Monate nach Kenntnis von der 

Übernahme des zweiten Agenturverhältnisses ausgesprochen 

wurde. 


Fazit 

Geringfügige Vertragsverletzungen können nicht 

immer einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung 

des Handelsvertretervertragsverhältnisses 

sein. Im Handelsvertreterrecht ist die Beschränkung 

des Rechts zur außerordentlichen Kündigung 

auf schwerwiegende Vertragsverletzungen in besonderer 

Weise geboten, weil das Vorliegen eines 

wichtigen Kündigungsgrundes wegen schuldhafter 

Pflichtverletzung des Handelsvertreters den Verlust 

des Ausgleichsanspruchs zur Folge hat. Die Beurteilung, 

ob dem Kündigenden die Fortsetzung des 

Vertragsverhältnisses bis zum Ablauf der regulären 

Kündigungsfrist unzumutbar ist und aus diesem 

Grund eine fristlose Kündigung gerechtfertigt ist, 

hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Diese 

Beurteilung obliegt dem Tatrichter. 

3. Zur Frage, wann vom Handelsvertreter 

geworbene Kunden Neukunden eines 

Unternehmens sind, wenn dieses einen 

Kundenstamm von einer insolventen 

Gesellschaft erworben hat 


Sachverhalt 

Ein Handelsvertreter war für ein Unternehmen tätig, 

welches insolvent wurde. Eine neu gegründete 

Gesellschaft übernahm den Geschäftsbetrieb der 

insolventen Gesellschaft und schloss mit dem Insolvenzverwalter 

dieser Gesellschaft einen Kaufvertrag, 

durch den bestimmte Gegenstände der insolventen 

Gesellschaft erworben wurden. Der Handelsvertreter 

war auch während des Insolvenzverfahrens für 

die insolvente Gesellschaft tätig. Auch mit der neu 

gegründeten Gesellschaft schloss er einen Handelsvertretervertrag. 

Diese kündigte den Handelsvertretervertrag 

ordentlich. Der Handelsvertreter forderte 

einen Ausgleichsanspruch auch unter Berücksichtigung 

des Kundenstamms, den er schon in der alten 

(insolventen) Gesellschaft betreut hatte und den die 

neue Gesellschaft vom Insolvenzverwalter übernommen 

hatte. 

Entscheidung 

Ein Handelsvertreter hat im Rahmen des Handelsvertreterausgleichsanspruchs 

einen Anspruch für von 

ihm an den Prinzipal vermittelte Neu-Kunden oder 

für Alt-Kunden, wenn die diesbezügliche Geschäftsverbindung 

wesentlich erweitert oder wiederbelebt 

wurde. Übernimmt nun eine neu gegründete Gesellschaft 

sowohl die Kunden als auch den Handelsvertreter 

eines insolvent gewordenen Unterneh- 

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52 

mens, sind die bisherigen Kunden des insolventen 

Unternehmens, die aufgrund der Tätigkeit des Handelsvertreters 

erstmals ein Geschäft mit dem neu 

gegründeten Unternehmen abgeschlossen haben, 

als vom Handelsvertreter geworbene Neu-Kunden 

dieses Unternehmens anzusehen. 

Ein neu gegründetes Unternehmen hat noch keine 

Alt- oder Bestands-Kunden. Es kann diese aufgrund 

der Neugründung noch gar nicht haben. Im Rahmen 

des Kaufs eines Kundenstamms kann ein neu 

gegründetes Unternehmen auch nicht die Kunden 

erwerben, sondern lediglich die Information über 

die Kundenbeziehungen. Diese Information über 

Stammkunden eines insolventen Unternehmens 

begründet noch keine Geschäftsbeziehung des 

neuen Unternehmens mit diesen Kunden. Es eröffnet 

nur die Chance, dass die Stammkunden des 

insolventen Unternehmens auch mit dem neu gegründeten 

Unternehmen eine Geschäftsbeziehung 

eingehen werden. 

Der Umstand, dass der Inhaber des neu gegründeten 

Unternehmens einen Kundenstamm käuflich 

erworben hat, kann unter dem Gesichtspunkt der 

Billigkeit (vgl. § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB) zu einer 

Kürzung des Ausgleichsanspruchs führen, wenn 

dem Handelsvertreter dadurch die Werbung dieser 

Kunden für das neu gegründete Unternehmen erleichtert 

wird. 

Fazit 

Jedenfalls bei neu gegründeten Unternehmen steht 

nach dieser Entscheidung fest, dass dieses keine 

„Alt-Kunden“ haben kann, selbst wenn es einen 

Kundenstamm übernimmt. Neue Kunden, die ein 

Handelsvertreter geworben hat, sind alle Kunden, 

die mit einem Unternehmen noch nicht in geschäftlicher 

Beziehung standen, sondern erstmals unter 

Einschaltung des Handelsvertreters ein Geschäft mit 

dem Unternehmen abgeschlossen haben. 


4. Zur Höhe des Ausgleichsanspruchs im 

strukturierten Vertrieb 


Sachverhalt 

Ein Finanzdienstleister, der in einem Strukturvertrieb, 

zuletzt auf der Stufe eines Regionaldirektionsleiters, 

tätig war, machte Ansprüche auf einen 

Handelsvertreterausgleichsanspruch geltend, nachdem 

ihm seitens des Strukturvertriebs gekündigt 

worden war. Als Basis für den Ausgleichsanspruch 

bezog sich der Finanzdienstleister auf die sogenannten 

Grundsätze, die von den Spitzenverbänden der 

Versicherungswirtschaft und des Versicherungsaußendienstes 

vereinbart worden sind. Im Vertrag 

zwischen Finanzdienstleister und Prinzipal war die 

Geltung dieser Grundsätze aber nicht explizit vereinbart. 

Entscheidung 

Das Gericht stellt zunächst fest, dass der Versicherungs- 

und Bausparkassenvertreter von der 

Handelsvertreterrichtlinie, die im Jahr 2009 in 

deutsches Recht umgesetzt wurde, nicht erfasst 

wird. Die Notwendigkeit einer europarechtskonformen 

Auslegung ergibt sich deshalb nicht. Durch 

den Ausgleichsanspruch abzugelten sind deshalb 

Provisionsverluste für noch nicht vollständig ausgezahlte 

Vermittlungsprovisionen aus bestehenden, 

vom Vertreter vermittelten Verträgen, soweit diese 

infolge der Beendigung des Vertretervertrages entfallen. 

Gleichgestellt sind solche Verträge, die zwar 

erst nach dem Ausscheiden des Vertreters zustande 

kommen, sich aber bei natürlicher Betrachtungsweise 

lediglich als Verlängerung oder Summenerhöhung 

der vom Vertreter vermittelten Verträge 

darstellen, also in einem engen wirtschaftlichen 

Zusammenhang mit den Altverträgen stehen und 

dem gleichen Versicherungs- oder Bausparbedürfnis 

dienen. Ausgleichsrechtlich irrelevant sind Verwaltungsprovisionen, 

die für Tätigkeiten wie die 

Bestandspflege und die Kundenbetreuung gezahlt 

werden. 

Speziell in Bezug auf Finanzdienstleister, die innerhalb 

eines Strukturvertriebes tätig sind, können auch Superprovisionen 

ausgleichspflichtig sein. Entscheidend 

ist, dass die Tätigkeit des Strukturhöheren zumindest 

mit ursächlich für die von Strukturunteren vermittelten 

Abschlüsse ist. Eine solche Mitursächlichkeit 

setzt nicht zwingend voraus, dass der Generalvertreter 

die ihm unterstellten Vertreter auch tatsächlich 

betreut. Je nach den Umständen des Einzelfalls kann 

schon die Mitursächlichkeit der Einstellung und Einarbeitung 

von Untervertretern ausreichen.

Die von den Spitzenverbänden der Versicherungswirtschaft 

und des Versicherungsaußendienstes 

seit 1998 entwickelten sog. „Grundsätze“ können 

angesichts ihrer Entstehungsgeschichte als Schätzgrundlage 

herangezogen werden, soweit es um die 

Ermittlung eines Ausgleichsanspruchs geht. Es ist 

nicht erforderlich, dass auf diese „Grundsätze“ explizit 

im Vermittlervertrag verwiesen wird. Eine Einschränkung 

erfährt diese Sichtweise, soweit es um 

die „Grundsätze Finanzdienstleistungen“ geht. Finanzdienstleistungen 

von Bausparkassen stellen nur einen 

Ausschnitt sämtlicher Finanzdienstleistungen dar, denn 

Bausparkassen dürfen wegen § 4 Bausparkassengesetz 

nicht uneingeschränkt Finanzdienstleistungsgeschäfte 

vornehmen. Hier muss ein Finanzdienstleister, der für 

diesen Bereich einen Ausgleichsanspruch fordert, seinen 

Anspruch anhand der gesetzlichen Vorgaben darlegen. 

Insoweit ist es erforderlich, Angaben zur Stammkundenquote 

zu machen. 

Fazit 

Die „Grundsätze Finanzdienstleistungen“ sind nicht 

maßgeblich, sofern der Handelsvertreter nicht für 

eine private Bausparkasse, sondern für ein eigenständiges 

Finanzdienstleistungsunternehmen tätig 

ist. Die „Grundsätze - Sach“, „Grundsätze - Leben“, 

„Grundsätze - Kranken“ und „Grundsätze - Bauspar“ 

können hingegen als Grundlage für die richterliche 

Schätzung eines Mindestausgleichsbetrages dienen. 

5. Zur Frage eines Ausgleichsanspruchs 

bei zwischenzeitlich beendetem und 

anschließend neu begründetem 

Handelsvertretervertrag 

(OLG München, Urt. v. 14.09.2011, 

7 U 1348/11) 

Sachverhalt 

Ein Versicherungsvertreter stritt mit seinem Prinzipal 

(einer Versicherung) um Auskunfts- und Ausgleichsansprüche 

nach beendetem Versicherungsvertreterverhältnis. 

Der Versicherungsvertreter war fast zehn 

Jahre für die Versicherung vermittelnd tätig, bevor er 

sich entschloss, das Versicherungsvertreterverhältnis 

zu kündigen und zu einem Wettbewerber zu wechseln. 

Sein in den fast zehn Jahren betreuter und aufgebauter 

Bestand wurde einem anderen Agenten 

zugewiesen. Wenige Monate später kehrte der Versicherungsvertreter 

zur „alten“ Versicherung zurück 

und begründete einen neuen Versicherungsvertretervertrag. 

In diesem war hinsichtlich der Zugehörigkeit 

zur Versicherung geregelt, dass der Vermittler 

so behandelt wird, als wäre das Eintrittsdatum 


der Beginn des ersten Vertreterverhältnisses. Nach 

Kündigung des (zweiten) Vertretervertrages - die 

Kündigung wurde dieses Mal von der Versicherung 

erklärt - begehrte der Vermittler Auskunft und 

Zahlung auch für die im Rahmen des ersten Vertreterverhältnisses 

von ihm selbst vermittelten dynamischen 

Lebens- und Rentenversicherungsverträge 


Entscheidung 

Das Gericht gestand dem Versicherungsvertreter 

(nur) einen Anspruch auf Auskunft für dynamische 

Lebens- und Rentenversicherungsverträge zu, die 

er während der Vertragslaufzeit des zweiten Versicherungsvertretervertrages 

vermittelt hat. Eine 

während der Laufzeit des zweiten Vertretervertrages 

getroffene Vereinbarung des Inhalts, das 

Eintrittsdatum sei der Beginn des ersten Vertreterverhältnisses, 

führe nicht dazu, dass dem Vertreter 

Ausgleichsansprüche auch für diesen Zeitraum zustehen 

und Auskunft zu gewähren ist. Nur insoweit 

verliert er infolge der Beendigung des Vertrages 

Ansprüche auf Provision, die er bei Fortsetzung 

des Vertrages aus diesen Versicherungsverträgen 

gehabt hätte. 

Fazit 

Das Problem wäre vermutlich gar nicht erst aufgetreten, 

wenn sich die Versicherung nicht bereiterklärt 

hätte, den Versicherungsvertreter bezüglich 

der Zugehörigkeit zur Versicherung so zu behandeln, 

als wäre das Datum des Abschlusses des ersten 

Vertretervertrages maßgeblich. Die Versicherung 

wollte dem Vertreter - so ihre Einlassung im 

Prozess - gewisse Vergünstigungen zukommen lassen 

z.B. bezüglich der Berechnung des zehnjährigen 

Dienstjubiläums oder der Kündigungsfristen. Eine 

darüber hinausgehende Aussage sollte die Vereinbarung 

nicht zum Inhalt haben. Die Entscheidung 

zeigt aber mehr, wie wichtig es ist, möglichst klare 

Absprachen zu treffen. 

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6. Zur Frage der Wirksamkeit einer 

Kündigung eines Handelsvertretervertrages 

per E-Mail 

(OLG München, Urt. v. 26.01.2012, 

23 U 3798/11) 

Sachverhalt 

Ein Unternehmen hatte mit seinem Handelsvertreter 

im Handelsvertretervertrag vereinbart, dass 

eine ordentliche Kündigung schriftlich erfolgen 

muss. In einem Vorgängervertrag hatten die Vertragsparteien 

weitergehend gefordert, dass eine 

Kündigung per eingeschriebenen Brief zu erfolgen 

hat. Für eine außerordentliche Kündigung sah der 

Handelsvertretervertrag kein Formerfordernis vor. 

Die Kommunikation zwischen den Vertragsparteien 

erfolgte üblicherweise per E-Mail. Der Prinzipal 

kündigte den Handelsvertretervertrag per E- 

Mail. Der Handelsvertreter forderte Schadenersatz 

und berief sich hierbei vor allem auf die Unwirksamkeit 

der Kündigung. 

Entscheidung 

Das OLG München wies die Schadenersatzklage 

ab und bejahte die Wirksamkeit der Kündigung. 

Grundsätzlich könne die Kündigung eines Handelsvertretervertrages 

formlos, also sogar konkludent 

erfolgen. Die Vertragsparteien können jedoch 

vertraglich etwas anderes vereinbaren. Dies war 

mit der Regelung, dass die ordentliche Kündigung 

schriftlich zu erfolgen habe, geschehen. Allerdings 

genüge zur Wahrung der durch das Rechtsgeschäft 

bestimmten schriftlichen Form auch die telekommunikative 

Übermittlung, soweit kein anderer Wille 

der Vertragsparteien anzunehmen sei. Demzufolge 

genüge grundsätzlich auch eine Erklärung 

per E-Mail, sofern aus der Erklärung erkennbar ist, 

von wem sie abgegeben wurde. 

Wegen der nicht zu verkennenden Missbrauchsgefahr 

wies das Gericht zugleich darauf hin, dass in 

jedem Einzelfall sorgfältig zu prüfen sei, ob ein anderer 

Wille der Parteien anzunehmen ist und eine 

einfache E-Mail ohne eingescannte Unterschrift 

oder ohne elektronische Signatur nicht genügen 

soll. Im konkreten Fall stellte das Gericht darauf 

ab, dass für eine außerordentliche Kündigung, 

die wesentlich schwerwiegender wiege, kein Formerfordernis 

vereinbart war. Außerdem war die 

Kommunikation per E-Mail üblich, so dass keine 

Unklarheiten über den Absender herrschen konnten. 

Deshalb sah das Gericht die mit der Schriftformklausel 

bezweckte Klarheit auch durch eine 

einfache E-Mail als erreicht an. 

Fazit 

Das OLG München erteilt all denen eine Abfuhr, 

die bei gewillkürtem Schriftformerfordernis eine 

einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung 

durch einfache E-Mail als nicht ausreichend anerkennen. 

Umgekehrt weist das Gericht auf die „besonderen 

Umstände des Einzelfalls“ hin, die stets 

heranzuziehen sind. Vor diesem Hintergrund erscheint 

es ratsam, bereits im Vertrag selbst festzuhalten, 

ob ein vereinbartes Schriftformerfordernis 

auch durch eine einfache E-Mail gewahrt sein soll 

oder nicht. 

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7. Zur Frage, ob sich ein Versicherungsvertreter, 

der eine Netto-Police vermittelt 

und mit dem Versicherungsnehmer eine 

Honorarvereinbarung trifft, unlauter 

verhält 

(OLG Naumburg, Urt. v. 24.05.2012, 

9 U 218/11, nrkr.) 

Sachverhalt 

Ein Versicherungsvertreter vermittelte sogenannte 

Netto-Policen. Im Zuge der Vermittlung der Netto- 

Police schloss er mit dem Kunden eine Honorarvereinbarung. 

Beim Erstkontakt mit dem Kunden 

hatte der Vermittler wahrheitsgemäß angegeben,

als Versicherungsvertreter im Vermittlerregister 

eingetragen zu sein. Ein Wettbewerber des Versicherungsvertreters 

forderte die Unterbindung des 

Vertriebsmodells, weil dieses beim Versicherungsvertreter 

eine unlautere Wettbewerbshandlung darstelle. 

Entscheidung 

Das OLG Naumburg verneinte sowohl einen Verstoß 

gegen Marktverhaltensregeln noch eine Unlauterkeit 

wegen Verwendung unwirksamer Allgemeiner 

Geschäftsbedingungen. Es sei zwar zutreffend, 

dass § 34d GewO nicht nur den Marktzugang regele, 

sondern auch das Marktverhalten eines Versicherungsvermittlers. 

Der Versicherungsvertreter 

verstoße aber nicht gegen § 34d GewO, wenn er 

als Versicherungsvertreter Netto-Policen vermittle 

und vom Kunden eine Vergütung über eine separat 

zu vereinbarende Vergütungsvereinbarung fordere. 

Es gebe keinen Grundsatz, dass nur Versicherungsmakler 

eine solche Vergütung zu fordern berechtigt 

seien. Auch ein Versicherungsvertreter, der seine 

Agenturbindung offenlegt, könne eine Vergütungsvereinbarung 

treffen. 

Des Weiteren verneinte das Gericht ein unlauteres 

Wettbewerbsverhalten durch unwirksame Allgemeine 

Geschäftsbedingungen. Die formularmäßigen 

Vergütungsverträge stellten solche dar. Das 

gesetzliche Regelungsmodell beim Versicherungsvertreter 

sehe auch den Schicksalsteilungsgrundsatz 

vor, nach dem der Provisionsanspruch des Versicherungsvertreters 

das Schicksal der Prämie teilt. Von 

diesem Vergütungsmodell werde bei einer Netto-Po- 

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lice mit Honorarvereinbarung abgewichen. Da aber 

auch eine Ansparversicherung mit Brutto-Prämie in 

der Regel mit nicht unerheblichen Verlusten verbunden 

ist, wenn diese vorzeitig gekündigt wird, seien 

die Unterschiede allenfalls marginal. Außerdem 

weise eine Netto-Police größere Transparenz auf. Es 

erscheine des Weiteren zweifelhaft, ob ein Kunde 

im Abschluss eines gesonderten Vergütungsvertrages 

den Hinweis auf die Maklereigenschaft eines 

Vermittlers sehe. Der Makler steht bekanntlich als 

treuhänderischer Sachwalter der Kundeninteressen 

im Lager des Kunden, während der Versicherungsvertreter 

dem Lager des Versicherers zugerechnet 

wird. Wenn ein Versicherungsvertreter im Rahmen 

der Erstkontaktinformation auf seinen Vertreterstatus 

hinweise, könne der Kunde nicht irregeführt 

werden. Außerdem würde in der Vergütungsvereinbarung 

noch einmal explizit auf die Vertretereigenschaft 

hingewiesen werden. 

Fazit 

Auch ein Versicherungsvertreter darf Netto-Policen 

vermitteln und separate Vergütungsvereinbarungen 

treffen, wenn er seine Agenturbindung offenlegt. 

Er handelt in einem solchen Fall nicht unlauter und 

verstößt weder gegen Marktverhaltensregeln noch 

verhält er sich irreführend, weil er durch die separate 

Honorarvereinbarung vom Schicksalsteilungsgrundsatz 

abweicht. 

8. Zur Frage, wann ein Mehrfachagent 

dem Kunden gegenüber als Versicherungsmakler 

in Erscheinung tritt 

(Mehrfachagent als Pseudomakler) 

(LG Dortmund, Urt. v. 24.02.2012, 

2 O 144/11) 

Sachverhalt 

Ein Versicherungsnehmer und eine Versicherung 

stritten darüber, ob eine Kranken- und Krankentagegeldversicherung 

fortbesteht, obgleich der 

Versicherer den Rücktritt vom Vertrag erklärt hat. 

Der Versicherer berief sich zur Begründung auf 

die Nichtangabe von Krankheitsbehandlungen im 

Rahmen gestellter Gesundheitsfragen. Die Gesundheitsfragen 

fanden sich in einem Formular des Versicherungsvermittlers, 

der dem Kunden gegenüber 

als „Ihr unabhängiger Finanzoptimierer“ gegenübertrat. 

Entscheidung 

Nach § 19 Abs. 2 VVG kann ein Versicherer vom 

Vertrag zurücktreten, wenn der Versicherungsneh- 

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mer seine Anzeigepflicht nach § 19 Abs. 1 VVG verletzt. 

Hiernach muss ein Versicherungsnehmer ihm 

bekannte erhebliche Gefahrumstände, nach denen 

der Versicherer in Textform gefragt hat, diesem anzeigen. 

Das Gericht verneinte allerdings ein Rücktrittsrecht 

des Versicherers, weil Gesundheitsfragen, 

die ein Versicherungsmakler stellt, dem Versicherer 

grundsätzlich nicht zuzurechnen sind. 

Der Versicherer hatte sich darauf berufen, der Vermittler 

sei Mehrfachagent. Schon deshalb seien die 

vom Vermittler gestellten Fragen als Fragen des 

Versicherers anzusehen. Vertragliche Beziehungen 

zwischen Versicherer und Vermittler sind aber irrelevant, 

soweit es um die Frage geht, welchen Status 

ein Vermittler für den Versicherungsnehmer hat. 

Tritt ein Versicherungsvermittler als „unabhängiger 

Finanzoptimierer“ auf, handelt er nach außen als 

Makler. Bei einem als Makler auftretenden Mehrfachagenten 

ist aus Gründen der Rechtssicherheit 

zu fordern, dass die Agentenstellung offengelegt 

wird. Nur dann können Fragen des Vermittlers dem 

Versicherer zugerechnet werden. Des Weiteren ist 

es dem Versicherungsnehmer nicht anzulasten, 

wenn ihm sein Versicherungsmakler verdeckt als 

Mehrfachagent gegenübertritt, ohne über die daraus 

folgende Interessenkollision aufzuklären. 

Fazit 

Tritt ein Vermittler als Pseudomakler auf, muss sich 

der Versicherer diesen Umstand zurechnen lassen. 

Auf das Vertragsverhältnis zwischen ihm und dem 

Pseudomakler kommt es nicht an. Gesundheitsfragen, 

die ein Pseudomakler stellt, können nur dann 

als Fragen des Versicherers gelten, wenn sich der 

Versicherer die Fragen zu eigen macht, was für den 

Versicherungsnehmer bei der Antragsaufnahme ersichtlich 

sein muss. 

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9. Zur Frage der Verantwortlichkeit einer 

Vertriebsorganisation für ein strafbares 

Verhalten ihres Handelsvertreters 

(BGH, Urt. v. 15.03.2012, III ZR 148/11) 

Sachverhalt 

Ein Anleger erwarb auf Empfehlung eines Handelsvertreters 

eines großen deutschen Strukturvertriebs 

Anteile an Aktienfonds. Er leistete längere 

Zeit monatliche Zahlungen zum Erwerb von 

Aktienfondsanteilen. Schon im Kontoeröffnungsantrag 

hatte der Anleger die Fondsverwaltungsgesellschaft 

ermächtigt, sowohl dem Handelsvertreter 

als auch dessen Prinzipal Anlegerdaten zu 

übermitteln. 

Drei Jahre nach Kontoeröffnung hatte der Handelsvertreter 

die Fondsanlage aufgelöst. Dabei 

hatte er die Unterschrift des Anlegers gefälscht 

und den Verkaufswert auf sein Privatkonto überweisen 

lassen. Die Ehefrau des Anlegers nimmt 

aus abgetretenem Recht die Vertriebsorganisation 

auf Schadenersatz in Anspruch. 

Entscheidung 

Der BGH bejahte einen Schadenersatzanspruch 

aus der Verletzung von Pflichten eines Schuldverhältnisses. 

Dieses ist dadurch zustande gekommen, 

dass der Handelsvertreter das Einverständnis des 

Anlegers einholte, ihm und seiner Vertriebsorganisation 

den Zugriff auf Daten zu ermöglichen, die 

das Anlagekonto zwischen dem Anleger und der 

Fondsverwaltungsgesellschaft betreffen. Die Datenweitergabe 

diente dem Zwecke der Beratung. 

Die Beratung erfolgte mit Wissen und Wollen der 

Vertriebsorganisation. Die Vertriebsorganisation 

stattete den Handelsvertreter sogar mit Formularen 

aus, die eine Auflösung von Vermögensanlagen ermöglichten. 

Sie hat deshalb für Pflichtverletzungen 

ihres Erfüllungsgehilfen wie für eigene Pflichtverletzungen 

einzustehen. 

Fazit 

Im Volksmund heißt es, dass man niemandem 

hinters Gesicht schauen kann. Der Anleger kann 

dies im Hinblick auf seinen ihn beratenden Finanzdienstleister 

genauso wenig wie die Vertriebsorganisation, 

für den ein Finanzdienstleister tätig 

ist. Dennoch ist es recht und billig, die Vertriebsorganisation 

für ein schuldhaftes Verhalten eines 

von ihr eingesetzten Handelsvertreters eintreten 

zu lassen. Sie ist insoweit „näher dran“. Nicht 

selten sind es die klangvollen Namen der großen 

Vertriebsorganisationen, die die Türen zum Anleger 

erst öffnen. Die Vertriebsorganisationen han-

deln - wenn etwas schief läuft - meist nach dem 

Motto „wasch mich, aber mach mich nicht nass“. 

Der BGH hat dieser Einstellung eindeutig eine Absage 

erteilt. 

10. Zu den Rechtsfolgen eines Wettbewerbsverbots, 

welches die Grenzen von 

§ 90a HGB überschreitet 

(BGH, Urt. v. 25.10.20012, VII ZR 56/11) 

Sachverhalt 

Ein Versicherungsvertreter hatte sich mit einem 

Versicherungsunternehmen darauf verständigt, 

nach seinem Ausscheiden ein Wettbewerbsverbot 

zu vereinbaren. Unter bestimmten Voraussetzungen 

sollte eine Mindestzahlung in Höhe einer 

durchschnittlichen Jahresprovision garantiert sein. 

Diese Mindestzahlung sollte auf etwaige Ausgleichsansprüche 

gem. § 89b HGB angerechnet 

werden. Nach Kündigung des Vermittlervertrages 

vereinbarten die Vertragsparteien ein Wettbewerbsverbot 

von drei Jahren im Inland und zwei 

Jahren im Ausland, soweit der Versicherer dort 

tätig war. Bei Verstößen gegen das Wettbewerbsverbot 

sollte eine Vertragsstrafe von 10.000,00 € 

gefordert werden können. Im Gegenzug wurde 

dem Versicherungsvertreter ein Betrag von über 

700.000,00 € garantiert. 

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit der 

Wettbewerbsabrede und die 

Rechtsfolgen eines Verstoßes 

gegen § 90a HGB. 

Entscheidung 

Das vereinbarte Wettbewerbsverbot 

stellte eine 

Wettbewerbsabrede im 

Sinne des § 90a Abs. 1 Satz 

1 HGB dar. Es kommt hier 

nicht darauf an, ob eine 

Wettbewerbsabrede vor 

oder nach Beendigung eines 

Vertragsverhältnisses getroffen 

wird. Da die Grenzen des 

§ 90a HGB überschritten waren, 

kam es auf die Rechtsfolgen 

an. Überschreitet 

die Wettbewerbsabrede die 

durch das Gesetz gezogenen 

Grenzen, führt dies nicht 

zu ihrer Unwirksamkeit. Die 

Wettbewerbsabrede bleibt 


in diesen Grenzen wirksam. Dies gilt sowohl im 

Fall der Überschreitung der Höchstdauer des Wettbewerbsverbotes 

als auch bei Überschreitung der 

örtlichen und gegenständlichen Vorgaben der 

Vorschrift. An die Stelle einer unzulässig langen 

Frist tritt die gesetzliche Höchstdauer von zwei 

Jahren. Fordert der Vertreter vom Versicherer eine 

Erklärung, dass das Wettbewerbsverbot nicht über 

diese maximale Dauer reicht und erklärt ein Versicherer 

nicht den geforderten (Teil-)Verzicht, kann 

er sich schadenersatzpflichtig machen. Die außerprozessuale 

Geltendmachung unberechtigter 

Ansprüche oder nicht bestehender Rechte kann 

innerhalb einer Vertragsbeziehung eine Pflichtverletzung 

darstellen, die zu einem Schadenersatzanspruch 

führen kann. Dies gilt sowohl im Fall der 

Anmaßung eines Rechts als auch bei einer Weigerung, 

auf die Durchsetzung eines nicht bestehenden, 

aber zwischen den Parteien streitigen Rechts 

zu verzichten. Behauptet der Versicherer in dieser 

Situation, nicht schuldhaft gehandelt zu haben, hat 

er sein fehlendes Verschulden darzulegen und ggf. 

zu beweisen. 

Fazit 

§ 90a Abs. 1 Satz 2 HGB ist als Spezialregelung 

zu § 138 BGB anzusehen, soweit es um die Wirksamkeit 

einer Wettbewerbsabrede in zeitlicher, 

örtlicher und gegenständlicher Hinsicht geht. Eine 

solche Wettbewerbsabrede ist deshalb grundsätzlich 

nicht nach § 138 BGB nichtig, sondern innerhalb 

der gesetzlich zulässigen Dauer wirksam und 

nur im Umfang der Überschreitung unwirksam. 

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V. Versicherung 

Der umfassenden Beratung bei Eindeckung 

des Versicherungsschutzes kommt eine 

wichtige Rolle zu. Der Kunde als Laie kann 

regelmäßig nicht beurteilen, welcher Versicherungsschutz 

der für ihn passende ist. Angesichts der Bedeutung 

des Anleger- und Verbraucherschutzes 

war es nur konsequent, dass der Gesetzgeber im 

neuen VVG die Beratungs- und Informationspflichten 

erheblich ausgedehnt hat. Ein Versicherer soll 

aber nach wie vor darauf vertrauen können, dass 

ein Versicherungsmakler, mit dem er zusammenarbeitet, 

seinen Pflichtenkatalog erfüllt. Bestimmte 

Pflichten des Versicherers gelten nicht, wenn der 

Vertrag mit dem Versicherungsnehmer von einem 

Versicherungsmakler vermittelt wird (§ 6 Abs. 6 

VVG). Nachfolgend stellen wir Ihnen verschiedene 

Entscheidungen vor, bei denen es um den AVAD- 

Auskunftsverkehr, Kostenausgleichsvereinbarungen 

bei Netto-Policen, Widerrufsrechte und Rechtsfolgen 

von Vertragskündigungen geht. 

1. AVAD-Auskunftsverkehr: Versicherer 

darf keine strittigen Umstände als zweifelsfreie 

Tatsachen melden 

(BGH, Urt. v. 15.03.2012, III ZR 148/11) 

Sachverhalt 

Ein Versicherungsvermittler war als Handelsvertreter 

für eine Versicherungsgesellschaft tätig 

und vermittelte für diese sowie für verbundene 

Konzerngesellschaften Versicherungsverträge 

und Finanzdienstleistungsprodukte. Zunächst beendete 

der Versicherungsvermittler das Vertragsverhältnis 

durch eigene fristlose Kündigung. Die 

Versicherung wies die Kündigung zurück und 

kündigte ihrerseits das Vertragsverhältnis außerordentlich. 

Sie meldete der Auskunftsstelle über 

Versicherungs-/Bausparkassenaußendienst und Versicherungsmakler 

in Deutschland e.V. (AVAD), dass 

das Vertragsverhältnis durch ihre außerordentliche 

Kündigung beendet worden sei und dass zu Lasten 

des Vermittlers ein rückforderbarer Saldo bestünde. 

Der Vermittler beantragte eine einstweilige Verfügung, 

in der der Versicherung verboten wurde, 

gegenüber Dritten zu behaupten, sie habe noch 

Forderungen aus Provisionen und das Vertragsverhältnis 

sei durch ihre außerordentliche Kün- 

digung beendet worden. Die einstweilige Verfügung 

wurde erlassen. Die Versicherung legte 

Widerspruch ein. 

Entscheidung 

Das Landgericht München I bestätigte die einstweilige 

Verfügung und wies den Widerspruch 

zurück. Ein Wettbewerbsverhältnis bestand, 

nachdem sich der Vermittler inzwischen als Versicherungsmakler 

selbstständig gemacht hatte. 

Der Vermittler musste sich auch nicht darauf verweisen 

lassen, dass er bei der AVAD Widerspruch 

gegen AVAD-Informationen erheben kann. Bei 

zu beanstandenden Mitteilungen ist es legitim, 

schon ihr erstes Entstehen in der Datei der AVAD 

oder sonstigen Dritten gegenüber zu verhindern. 

Es ist unlauter, strittige Umstände als unstreitig 

darzulegen. Für die Versicherung war auch erkennbar, 

welche Nachteile einem Versicherungsvermittler 

drohen, wenn bei der AVAD negative 

Merkmale registriert sind und im Auskunftsverkehr 

Negativmeldungen weitergegeben werden. 

Auch wer sich selbst den Regelungen über den 

AVAD-Auskunftsverkehr unterwirft, verzichtet 

damit nicht auf die Wahrung seiner wettbewerblichen 

Schutzrechte. 

Fazit 

Die Versicherungs- und Bausparkassenwirtschaft 

hat bereits im Jahr 1948 mit der Förderung der 

Versicherungsaufsichtsbehörde eine Selbsthilfeeinrichtung 

geschaffen, die heute allgemein als 

AVAD bekannt ist. Die AVAD unterhält einen 

Auskunftsverkehr sowohl in schriftlicher Form als 

auch über EDV online. AVAD-Meldungen haben 

im Rechtsverkehr großes Gewicht. Das Landgericht 

München I hat klargestellt, dass Versicherungen 

nicht leichtfertig einseitig einen Sachverhalt 

darstellen dürfen und strittige Tatsachen in 

einer Art und Weise offenbaren dürfen, als wären 

es harte Fakten. 

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2. Zur Wirksamkeit einer Kostenaus- 

gleichsvereinbarung bei einer 

Netto-Police 

(LG Rostock, Urt. v. 10.08.2012, 1 S 315/10) 

Sachverhalt 

Ein Versicherer schloss mit einem Versicherungsnehmer 

im November 2008 einen Versicherungsvertrag 

und eine Kostenausgleichsvereinbarung 

ab. Der Versicherungsnehmer verpflichtete sich 

für die Dauer von 44 Jahren monatliche Beiträge 

zu leisten. Der zur Anlage bestimmte Beitragsteil 

sollte sich in den ersten 48 Monaten reduzieren. 

In dieser Zeit sollten die Abschlusskosten gem. der 

separat abgeschlossenen Kostenausgleichsvereinbarung 

getilgt werden. In der Kostenausgleichsvereinbarung 

hieß es u.a., dass die Aufhebung 

des Versicherungsvertrages grundsätzlich nicht 

zur Beendigung der Kostenausgleichsvereinbarung 

führt. Im Versicherungsvertrag hieß es, dass 

die Auflösung des Versicherungsvertrages nicht 

zur Beendigung der Kostenausgleichsvereinbarung 

führt. 

Acht Monate nach Abschluss der Versicherung 

kündigte der Versicherungsnehmer die Versicherung 

und berief sich auf die Unwirksamkeit der 

Kostenausgleichsvereinbarung. Der Versicherer 

forderte die Zahlung. 

Entscheidung 

Das Landgericht Rostock gab der Klage des Versicherers 

statt. Der Versicherungsnehmer sei trotz 

Kündigung des Versicherungsvertrages zur Zahlung 

der restlichen Raten, die er aufgrund der Kostenausgleichsvereinbarung 

schulde, verpflichtet. 

Die Kostenausgleichsvereinbarung würde durch 

die Kündigung des Versicherungsvertrages nicht 

berührt. Sie stelle auch keine Umgehung des 

§ 169 Abs. 5 Satz 2 VVG dar. Nach dieser seit 

01.01.2008 geltenden Norm soll das Risiko noch 

nicht verrechneter Abschlusskosten vom Versicherungsnehmer 

getragen werden, wenn aus 

den bisherigen Prämien die Abschlusskosten noch 

nicht getilgt werden konnten. Diese Norm betrifft 

jedoch nur sog. Brutto-Policen. Sie findet bei sog. 

Netto-Policen keine Anwendung. In der Gesetzesbegründung 

zu § 169 VVG hieße es insoweit ausdrücklich, 

dass die Norm nicht ausschließe, eine 

gesonderte Vereinbarung über die Zahlung der 

Abschlusskosten zu treffen. Entscheidend sei, 

dass die Höhe der Abschlusskosten erkennbar ist, 

also dem Transparenzgebot genügt wird und die 

Höhe der Kosten nicht unangemessen ist. Beides 

sei hier zu verneinen. 


Fazit 

Die 1. Zivilkammer des Landgerichts Rostock wendet 

sich in dieser Entscheidung ausdrücklich gegen 

eine gegenteilige Auffassung der 10. Zivilkammer 

desselben Gerichts. Dieses hatte im Urteil vom 

06.08.2010 (10 O 137/10) entschieden, dass durch 

die Kostenausgleichsvereinbarung das gesetzliche 

Kündigungsrecht des Versicherungsnehmers unterlaufen 

werde und die Regelung einer Vertragsstrafe 

gleich käme. Die 1. Zivilkammer betont die 

Vertragsfreiheit. Wenn ein Versicherungsnehmer 

das Risiko eines sich wirtschaftlich ggf. als nachteilig 

erweisenden Rechtsgeschäfts bewusst eingehe, 

muss er mit den Konsequenzen leben. 


3. Zur Frage der Reichweite des Widerrufs 

einer Bezugsrechtsbestimmung 

(BGH, Urt. v. 18.01.2012, IV ZR 196/10) 

Sachverhalt 

Ein Versicherungsnehmer schloss eine Lebensversicherung 

auf sein Leben ab. Beim Abschluss der Versicherung 

setzte er widerruflich einen seiner Söhne 

als Bezugsberechtigten für die Todesfallleistung ein. 

In der Folgezeit trat der Erblasser sämtliche Rechte 

aus dem Lebensversicherungsvertrag an eine finanzierende 

Bank ab. Der Formular-Abtretungsvertrag 

enthielt u.a. die Regelung, dass nach Befriedigung 

der durch die Abtretung gesicherten Ansprüche die 

Bank die ihr abgetretenen Rechte auf den Siche- 

59


60 

rungsgeber bzw. im Falle eines Todes an den bisherigen 

Bezugsberechtigten zurücküberträgt. 

Nach dem Tod des Versicherungsnehmers übertrug 

die Rechtsnachfolgerin der Bank die ihr abgetretenen 

Ansprüche auf dessen Erben zurück. Die Versicherung 

zahlte die Versicherungssumme an den 

Sohn aus, der von seinem verstorbenen Vater ursprünglich 

als bezugsberechtigt eingesetzt worden 

ist. Der andere Sohn klagte auf Zahlung der Versicherungssumme 

an die Erbengemeinschaft. 

Entscheidung 

Der BGH wies die Klage ab. In der Sicherungsabtretung 

der Ansprüche aus der Lebensversicherung an 

die Bank läge nicht zugleich ein Widerruf des widerruflichen 

Bezugsrechts. Ein Widerruf „für die Dauer 

dieser Abtretung“ ist vielmehr so zu verstehen, dass 

etwaige Bezugsrechte im Rang hinter das vereinbarte 

Sicherungsrecht zurücktreten und im Übrigen bestehen 

bleiben sollen. Wenn eine Sicherungsabrede 

nicht regelt, was gelten soll, wenn eine Bank die Sicherheit 

freigibt, obgleich sie auch das Recht hätte, 

die Sicherheit wegen Fortbestehens des besicherten 

Darlehens behalten zu dürfen, ist durch Auslegung 

zu ermitteln, wer Rechteinhaber der freigegebenen 

Sicherheit (hier also der Ansprüche aus der Lebensversicherung) 

werden soll. Im konkreten Fall kamen 

der Sohn in Betracht, der als ursprünglicher Bezugsberechtigter 

eingesetzt war, oder die Erbengemeinschaft, 

die das besicherte Darlehen weiterhin zu erfüllen 

hatte. Der BGH sprach sich für den Vorrang 

des eingesetzten Bezugsberechtigten aus. Das Bezugsrecht 

sei nur „für die Dauer der Abtretung“ widerrufen 

worden. Ein solcher Widerruf ist regelmäßig 

so zu verstehen, dass etwaige Bezugsrechte mit 

der Rückabtretung der Rechte aus der Lebensversicherung 

nach dem Tod des VN an die Erben wieder 

Gültigkeit haben. Dem Bezugsberechtigten ist der 

Vorrang vor den Erben des Versicherungsnehmers zu 

erhalten, soweit eine Sicherungsnehmerin die ihr abgetretenen 

Rechte aus der Lebensversicherung nicht 

verwerten will (was sie grundsätzlich könnte). 

Fazit 

Wird ein Bezugsrecht nur temporär ausgesetzt, nämlich 

bis ein Recht aus einer Sicherungsabtretung vom 

Sicherungsnehmer freigegeben wird, lebt mit der 

Rückabtretung das Bezugsrecht bei dem ursprünglich 

als Berechtigten benannten wieder auf. Der 

Bezugsberechtigte erhält den Anspruch auf die Todesfallleistung, 

auch wenn die Rückabtretung an die 

Erbengemeinschaft erfolgt. Im konkreten Fall hatte 

der verstorbene Vater ursprünglich einen seiner Söhne 

bevorzugt. Die zwischenzeitliche Abtretung hat 

daran nichts geändert. 

4. Zur Rechtsfolge der Kündigung eines 

Rürup-Vertrages 

(BGH, Beschl. v. 20.09.2011 und v. 

21.11.2011, IV ZR 255/10) 

Sachverhalt 

Ein Verbraucherschutzverein nimmt eine Versicherungsgesellschaft 

auf Unterlassung der Verwendung 

von AVB’s für eine sog. Rürup-Rentenversicherung in 

Anspruch. In § 6 der AVB war unter der Überschrift 

„Wann können Sie Ihre Versicherung kündigen oder 

beitragsfrei stellen?“ geregelt, dass bei der Kündigung 

die Versicherung in eine beitragsfreie Versicherung 

umgewandelt wird und ein Anspruch auf 

den Rückkaufswert nicht besteht. Der Verbraucherschutzverein 

hielt diese Klauseln für überraschend, 

mehrdeutig, intransparent und unangemessen. 

Entscheidung 

Nachdem der BGH im Beschluss vom 20.09.2011 

zunächst darauf hingewiesen hatte, dass er beabsichtigt, 

die Revision des Verbraucherschutzvereins 

zurückzuweisen, erfolgte die Zurückweisung dann 

im Beschluss vom 21.11.2011. Durch die Bestimmung 

in § 6 AVB erfahre der Versicherungsnehmer, 

dass eine Kündigung nur mit der Rechtsfolge einer 

Beitragsfreistellung möglich ist und ein Anspruch 

auf den Rückkaufswert nicht besteht. Dies ist weder 

intransparent noch unangemessen. 

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Nach dem Transparenzgebot ist der Verwender Allgemeiner 

Versicherungsbedingungen entsprechend 

den Grundsätzen von Treu und Glauben gehalten, 

Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst 

klar und durchschaubar darzustellen. Dabei 

kommt es nicht nur darauf an, dass die Klausel in 

ihrer Formulierung für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer 

verständlich ist. Vielmehr gebieten 

Treu und Glauben auch, dass die Klausel die 

wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen soweit 

erkennen lässt, wie dies nach den Umständen gefordert 

werden kann. Auch wenn ein Versicherungsnehmer 

mit dem Begriff „Kündigung“ üblicherweise 

die Erwartung einer vollständigen Vertragsauflösung 

verbindet, hat der Gesetzgeber diese Rechtsfolge 

bei Lebens- oder Rentenversicherungen nicht 

ausnahmslos mit einer Kündigung verknüpft. Dies 

zeigt z.B. § 166 Abs. 1 VVG, wonach bei Kündigung 

einer Versicherung durch den Versicherer das Versicherungsverhältnis 

als prämienfreie Versicherung 

fortbesteht. Außerdem ist durch die Klausel in § 6 

AVB ohne weiteres erkennbar, dass eine Kündigung 

nur im Sinne einer Beitragsfreistellung möglich ist 

und ein Anspruch auf den Rückkaufswert nicht besteht. 

Eine solche Regelung weicht auch nicht vom 

gesetzlichen Leitbild ab. Nach § 168 Abs.1 VVG 

kann der Versicherungsnehmer das Versicherungsverhältnis 

bei Lebensversicherungen jederzeit für 

den Schluss der laufenden Versicherungsperiode 

kündigen, wenn laufende Prämien zu zahlen sind. 

§ 168 Ab. 3 VVG enthält für Rürup-Verträge eine 

dem Absatz 1 vorgehende Sonderregelung. 

Fazit 

Die Beschlüsse zeigen, wie wichtig es für Versicherer 

ist, ihre Bedingungen transparent zu gestalten. 

Dann ist es allerdings ohne weiteres möglich, bei 

Rürup-Verträgen eine Ausnahme vom Grundsatz 

der Kündbarkeit im Sinne von § 168 Abs. 3 VVG zu 

vereinbaren. 


5. Zur Frage, ob bei unterjährlicher 

Zahlung von Versicherungsbeiträgen 

und Erhebung von Ratenzahlungszuschlägen 

deren Höhe und der effektive 

Jahreszins anzugeben sind 

(OLG Hamburg, Urt. v. 18.11.2011, 

9 U 103/11, nrkr.) 

Sachverhalt 

Ein Verbraucherschutzverein fordert von einer Versicherungsgesellschaft, 

in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen 

die Möglichkeit unterjährlicher 

Zahlungen zu ermöglichen, für die Ratenzuschläge 

erhoben werden, ohne deren Höhe und ohne den 

effektiven Jahreszins, der für die Zuschläge zu entrichten 

ist, anzugeben. 

Entscheidung 

Das Gericht verneinte sowohl einen Verstoß gegen 

Vorschriften der Preisangabenverordnung als auch 

einen Verstoß gegen § 506 BGB. Auch wenn der 

Begriff des Anbietens im Sinne von § 1 Preisangabenverordnung 

(PAngV) weit zu fassen ist, dienen 

Allgemeine Versicherungsbedingungen dazu, Regelungen 

oder Informationen für eine Vielzahl von 

Verträgen vorzuhalten. Sie stellen deshalb kein Anbieten 

im weitesten Sinn dar. § 6 PAngV ist auf Versicherungsverträge, 

die eine während des Bestands 

des Versicherungsvertrages wiederkehrende Beitragszahlung 

vorsehen, ebenso wenig anzuwenden 

wie die Regeln des BGB über den Verbraucherkreditvertrag. 

Das Gericht weist des Weiteren darauf hin, dass die 

Widerrufsrechte von Versicherungsverträgen und 

Verbraucherkreditverträgen unterschiedlich ausgestaltet 

sind. Würden Versicherungsverträge in den 

Anwendungsbereich des § 506 BGB einbezogen, 

entstünden nur schwer lösbare Widersprüche. 

Im Übrigen liegt auch kein entgeltlicher Zahlungsaufschub 

vor. Ein Zahlungsaufschub ist das Hinausschieben 

der vereinbarten Fälligkeit der vom Verbraucher 

geschuldeten Zahlung gegenüber der sich 

aus dem dispositiven Recht ergebenden Leistungszeit, 

um ihm die Zahlung des vereinbarten Preises zu 

erleichtern. Durch die Vereinbarung unterjährlicher 

Prämienzahlung wird aber keine vom dispositiven 

Recht abweichende Bestimmung der Fälligkeit im 

Sinne eines entgeltlichen Zahlungsaufschubs vorgenommen. 

Insoweit ist es genügend, wenn in Allgemeinen Versicherungsbedingungen 

darauf hingewiesen wird, 

dass bei unterjährlicher Beitragszahlung Ratenzah- 

61


62 

lungszuschläge erhoben werden. Dies genügt dem 

Transparenzgebot. Angaben zur Höhe der Ratenzahlungszuschläge 

sind nicht erforderlich. 

Fazit 

Die praktische Bedeutung dieser - noch nicht rechtskräftigen 

- Entscheidung ist enorm. Ratenzahlungszuschläge 

bei unterjährlicher Zahlungsweise sind in 

Versicherungsverträgen weit verbreitet. Aufsichtsrechtlich 

sind die Versicherer verpflichtet, alle Versicherungsnehmer 

gleich zu behandeln. Die in Raten 

gezahlte Jahresprämie trägt nicht in gleichem 

Umfang zu Ergebnissen einer Lebensversicherung 

oder Rentenversicherung bei wie die zu Beginn des 

Versicherungsjahres gezahlte Jahresprämie. Ohne 

einen Zuschlag würde der Ratenzahler also einen 

höheren Ertrag erhalten als der Jahreszahler. Auch 

wenn das OLG Hamburg diese tragenden Gesichtspunkte 

detailliert herausgearbeitet hat, bleibt abzuwarten, 

wie sich der BGH zu diesen Grundsätzen 

äußern wird. 

6. Lebensversicherung: Kein Widerspruch 

oder Widerruf nach Kündigung und 

vollständiger Vertragsbeendigung 

(OLG Hamm, Beschl. v. 24.08.2011, 

I-20 U 50/11) 

Sachverhalt 

Eine - ehemalige - Versicherungsnehmerin verlangt 

die Rückzahlung von ihr in eine Lebensversicherung 

einbezahlte Einmalprämie zzgl. Nutzungsersatz. 

Sie trägt vor, ihr sei nicht erinnerlich, ob sie 

den Versicherungsschein einschl. Bedingungen und 

Verbraucherinformationen erhalten habe. Die Versicherungsnehmerin 

meint deshalb, trotz von ihr 

erklärter Kündigung und trotz daraufhin erfolgter 

vollständiger Abwicklung und Beendigung des Versicherungsvertrages 

anschließend noch zum Widerruf 

bzw. Widerspruch berechtigt gewesen zu sein. 

Der Vertragsabschluss im sog. Policenmodell verstoße 

gegen Europarecht. Insbesondere sei auch die 

Vorschrift des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. europarechtswidrig, 

nach der das Recht zum Widerspruch 

spätestens ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie 

erlosch. 

Entscheidung 

Das OLG Hamm wies die gegen das klageabweisende 

Urteil erster Instanz eingelegte Berufung 

zurück. Soweit die Versicherungsnehmerin den Zugang 

von Vertragsunterlagen bestritten habe, hätte 

sie plausibel darlegen müssen, warum sie die nä- 

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heren Umstände vergessen habe. Anderenfalls ist 

die Erklärung wie nichtbestreiten zu behandeln. 

Dies gilt auch dann, wenn ein Bestreiten einer Partei 

nicht plausibel ist, weil sich der Eindruck aufdrängt, 

mehrfach wechselndem Vortrag liegen prozesstaktische 

Erwägungen zugrunde. 

Sodann befasst sich das Gericht mit der Frage etwaiger 

europarechtlicher Bedenken gegen § 5a Abs. 1 

Satz 1 und Abs. 2 Satz 2 VVG a.F. Das Policenmodell 

verstoße nicht gegen Europarecht. Die Verbraucherinformationen 

und Versicherungsbedingungen 

müssen einem Versicherungsnehmer nicht zwingend 

bis zur Antragstellung ausgehändigt werden. 

Es reicht, wenn sie dem Versicherungsnehmer später 

übergeben werden. Erst dann beginne die 14- 

bzw. 30-tägige Widerspruchsfrist. Bis dahin bleibe 

der Vertrag schwebend unwirksam. Durch diese 

rechtliche Konstruktion ist gewährleistet, dass die 

vertragliche Bindung eines Versicherungsnehmers 

erst nach der gebotenen Verbraucherinformation 

eintritt. Hinzu kam im konkreten Fall, dass die Versicherungsnehmerin 

den Vertrag gekündigt hatte. 

Die Versicherung hat das beendete Vertragsver-

hältnis abgerechnet und den Vertrag abgewickelt. 

Erst rund acht Monate später erfolgte dann ein 

Widerruf. Ein Widerruf ist nach vollständiger Vertragsbeendigung 

und Vertragsabwicklung jedoch 

nicht mehr möglich. Hat eine Vertragspartei mehrere 

Wahlrechte und übt sie eines aus, gibt sie eine 

eindeutige Erklärung ab. Wenn dadurch ein Recht 

gestaltet worden ist, bleibt für weitere Rechtsgestaltungen 

kein Raum mehr. 

Der Versicherungsnehmerin stand der Anspruch auf 

Rückzahlung der Prämie nebst entgangenem Gewinn 

auch nicht aus anderen Gründen zu. Selbst 

wenn Klauseln des Bedingungswerkes unwirksam 

gewesen wären, führt dies nicht zur Unwirksamkeit 

des gesamten Vertrages. Auch eröffnen intransparente 

Versicherungsbedingungen kein Widerspruchs- 

bzw. Rücktrittsrecht. Schließlich stand der 

Versicherungsnehmerin auch kein Schadenersatzanspruch 

zu. Insoweit ist ausreichend, wenn über 

die Folgen einer vorzeitigen Vertragsauflösung in 

den Versicherungsbedingungen informiert wird. Die 

sog. Kick-Back-Rechtsprechung, die der BGH bei 

Anlageberatungsverträgen entwickelt hat, ist auf 

Versicherungsverträge nicht übertragbar. 

Fazit 

Der BGH hat bekanntlich einige Zeit nach dem 

vom OLG Hamm erlassenen Beschluss ein Verfahren 

ausgesetzt und dem EuGH die Frage vorgelegt, 

ob europarechtliche Bedenken gegen § 5a Abs. 2 

Satz 4 VVG a.F. bestehen (nicht gegen § 5a Abs. 1 

Satz 1 VVG a.F.). Für den Beschluss des OLG Hamm 

spielte dieser Aspekt ohnehin nur eine Nebenrolle. 

Jedenfalls nach Kündigung und vollständiger Vertragsbeendigung 

ist für anschließende Gestaltungserklärungen 

kein Raum mehr. Die Hinweise auf die 

Unanwendbarkeit der sog. Kick-Back-Rechtsprechung 

stehen in Einklang mit verschiedenen anderen 

obergerichtlichen Entscheidungen, u.a. OLG 

Celle vom 02.02.2012, 8 U 125/11, OLG Stuttgart, 

Urt. v. 23.12.2010, 7 U 187/10 oder OLG Köln, Beschl. 

v. 29.10.2010, 20 U 100/10. 

7. Zur Frage, aus welchen Gründen das 

Policenmodell europarechtskonform ist 

(OLG Stuttgart, Beschl. v. 16.07.2012, 

7 U 54/12) 

Sachverhalt 

Ein Versicherungsnehmer begehrte Schadenersatz 

mit der Begründung, sein im Policenmodell abgeschlossener 

Versicherungsvertrag sei unwirksam. 


Das sog. Policenmodell war bei verschiedenen Versicherern 

bis zum Jahr 2008 ein weit verbreitetes 

Modell zum Abschluss von Versicherungsverträgen. 

Der künftige Versicherungsnehmer stellte einen Antrag, 

bevor er die Verbraucherinformationen und die 

Allgemeinen Versicherungsbedingungen erhalten 

hatte. Dieser Vertrag war schwebend unwirksam bis 

dem Versicherungsnehmer zusammen mit der Police 

die Verbraucherinformationen pp. übermittelt worden 

sind. Der Vertrag galt auf der Grundlage des Versicherungsscheins, 

der Versicherungsbedingungen 

und der weiteren für den Vertragsinhalt maßgeblichen 

Verbraucherinformationen als abgeschlossen, 

wenn der Versicherungsnehmer nicht innerhalb von 

14 Tagen nach Überlassung der Unterlagen schriftlich 

widersprach. Zusätzlich zur vollständigen Übersendung 

der notwendigen Unterlagen war für den 

Vertragsschluss eine Belehrung des Versicherungsnehmers 

über das Widerspruchsrecht erforderlich. 

Außer durch die Erklärung des Widerspruchs oder 

das Verstreichenlassen der Widerspruchsfrist konnte 

der Schwebezustand des Weiteren durch das Erlöschen 

des Widerspruchsrechts ein Jahr nach Zahlung 

der ersten Prämie beendet werden. 

In jüngerer Zeit wurde mehrfach thematisiert und 

problematisiert, ob einem Versicherungsnehmer ein 

ewiges Widerspruchsrecht zusteht, weil die bundesdeutsche 

Gesetzesnorm des § 5a VVG a.F. mit europäischem 

Gemeinschaftsrecht nicht vereinbar ist. Das 

Landgericht Stuttgart hatte die Klage in erster Instanz 

abgewiesen. 

Entscheidung 

Das OLG Stuttgart bestätigt das erstinstanzliche 

Urteil. Für das Gericht ist es offenkundig, dass das 

Policenmodell gem. § 5a Abs. 1 Satz 1 Abs. 2 Satz 

1 VVG a.F. mit europäischem Gemeinschaftsrecht 

vereinbart ist. Das Gericht führt ferner aus, dass 

nach seiner Überzeugung auch für die Gerichte der 

übrigen Mitgliedsstaaten und für den EuGH die gleiche 

Gewissheit besteht. 

Entsprechend einheitlich sei insoweit gleichsam 

die jüngere obergerichtliche Rechtsprechung in 

Deutschland, die den einhelligen Konsens belege, 

dass das Policenmodell mit dem Gemeinschaftsrecht 

vereinbar sei. Auch der Vorlagebeschluss des 

BGH vom 28.03.2012 stelle die europarechtliche 

Vereinbarkeit des Policenmodells als solches nicht in 

Frage. Der BGH beschränke sich auf die Vorlagefrage, 

ob die Regelungen des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG 

a.F. - also ein Vertragsschluss ohne jede Vorlage 

von Informationen und Versicherungsbedingungen 

an den Versicherungsnehmer - mit dem Gemeinschaftsrecht 

vereinbart ist. 

63


64 

Andere EU-Staaten hätten ihrerseits keine durchgreifenden 

europarechtlichen Bedenken geltend 

gemacht und insbesondere keinen Anlass gesehen, 

eine Vorab-Entscheidung des EuGH herbeizuführen. 

Das Gericht sieht des Weiteren keine Parallelen zur 

sog. Heininger-Entscheidung. In der „Heininger- 

Entscheidung“ ging es um die Frage, ob das in der 

Haustürgeschäft-Richtlinie vorgesehene Widerrufsrecht 

ohne Befristungsmöglichkeit vom deutschen 

Gesetzgeber richtig umgesetzt wurde, indem der 

deutsche Gesetzgeber eine solche Befristung vornahm. 

Der europäische Gesetzgeber sah hingegen 

überhaupt kein Widerrufs- oder gar Widerspruchsrecht 

als Instrument zur Verwirklichung des Verbraucherschutzes 

bei Abschluss von Versicherungsverträgen 

vor. Wenn nun der deutsche Gesetzgeber 

ein solches Instrument eingesetzt habe, könne er 

sich demnach nicht von entsprechenden europarechtlichen 

Vorgaben unzulässig entfernt haben. 

Sodann setzt sich das Gericht noch intensiv mit 

den Materialien des Gesetzgebungsverfahrens zur 

Dritten Richtlinie Lebensversicherung auseinander. 

Hierbei ging es um den Ausgleich widerstreitender 

Verbraucher- und Unternehmerinteressen. Durch 

das Policenmodell wird der Verbraucherschutz nicht 

ernsthaft gefährdet, sinnentleert oder in erheblichem 

Maß geschmälert, sondern es wird in einem 

ausgewogenen Maß den verschiedenen Interessen 

Rechnung getragen. 

Fazit 

Der Beschluss des OLG Stuttgart ist ein klares Bekenntnis 

zur Wirksamkeit des Policenmodells, 

welches in Deutschland zwischen 1994 und 2008 

möglich war. Ein für das Gericht wesentlicher Gesichtspunkt 

ist hierbei, dass einem Versicherungsnehmer 

die Verbraucherinformationen pp. mit dem 

Versicherungsschein übermittelt worden sind. Nicht 

streitrelevant war dagegen die vom BGH dem EuGH 

vorgelegte Frage, ob es mit dem EU-Recht vereinbar 

ist, wenn dem Versicherungsnehmer überhaupt keine 

Unterlagen ausgehändigt wurden. 

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8. Zur Frage der Verteilung der Abschluss- 

und Vertriebskosten in zertifizierten 

Altersvorsorgeverträgen 

(BGH, Urt. v. 07.11.2012, IV ZR 292/10) 

Sachverhalt 

Ein Anbieter von Riester-Produkten bietet u.a. 

fondsbasierte Altersvorsorgelösungen an. Die 

dabei verwendeten Geschäftsbedingungen informieren 

den Interessenten, dass die Abschluss- und 

Vertriebskosten während der ersten fünf Laufzeitjahre 

anteilig von den regelmäßigen Beiträgen 

einbehalten werden. In Höhe dieser Einbehalte 

werden keine Fondsanteile erworben. 

In dieser Klausel sieht ein Verbraucherschutzverband 

eine unangemessene Benachteiligung 

des Versicherungsnehmers (Anlegers), weil diese 

Regelung mit § 125 InvG unvereinbar sei. Nach 

dieser Bestimmung ist im ersten Laufzeitjahr der 

für die Kostendeckung einzubehaltende Betrag 

auf 1/3 der regelmäßigen Beiträge begrenzt. Für 

die gesamte übrige Laufzeit des Anlageproduktes 

sind die Kosten gleichmäßig zu verteilen. 

Entscheidung 

Der BGH wies die auf Unterlassung der Verwendung 

der Klausel gerichtete Klage ab. Einschlägig 

für die in Rede stehenden Altersvorsorge-Fondssparpläne 

ist nicht § 125 InvG. Vielmehr darf sich 

der Anbieter bei seinen Altersvorsorgeprodukten 

hinsichtlich der Kostenvorausbelastung an § 1 

Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetz 

(AltZertG) orientieren. Ein Altersvorsorgevertrag 

im Sinne dieses Gesetzes setzt 

u.a. voraus, dass die angesetzten Abschluss- und 

Vertriebskosten gleichmäßig mindestens auf die 

ersten fünf Vertragsjahre verteilt werden, soweit 

sie nicht als Prozentsatz von den Altersvorsorgebeiträgen 

abgezogen werden. Des Weiteren 

weist der BGH auf den Entwurf eines Gesetzes 

zur Verbesserung der steuerlichen Förderung der 

privaten Altersvorsorge hin. Durch dieses Gesetz 

soll ein § 2a in das AltZertG eingefügt werden, 

der klarstellt, dass bei Altersvorsorgeverträgen 

§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 die Spezialvorschrift gegenüber 

§ 125 InvG ist. 

Fazit 

Eine in zertifizierten Altersvorsorgeverträgen verwendete 

Klausel, nach der die Abschluss- und 

Vertriebskosten gleichmäßig auf die ersten fünf 

Laufzeitjahre verteilt werden, benachteiligt Anleger 

nicht unangemessen.

9. Zu den Anforderungen an eine Nachbearbeitungspflicht 

eines Versicherers 

bei notleidenden (stornogefährdeten) 

Versicherungsverträgen 

(BGH, Urt. v. 28.06.2012, VII ZR 130/11) 

Sachverhalt 

Ein Versicherer verlangt von einem für ihn vormals 

tätigen Mehrfachagenten die Rückzahlung von 

Provisionsvorschüssen für eine Reihe von Versicherungsverträgen. 

Der Versicherer begründet seinen 

Anspruch damit, dass die vom Mehrfachagenten 

vermittelten Vertragsverhältnisse nach Beendigung 

des Versicherungsvertretervertrages storniert worden 

sind. Bis zum Ausscheiden des Mehrfachagenten 

habe der Vertriebspartner selbst rechtzeitig 

Mitteilungen über stornogefährdete Verträge erhalten. 

Nach seinem Ausscheiden habe der Versicherer 

eigene Stornoabwehrmaßnahmen getroffen, die 

aber erfolglos geblieben seien. 

Entscheidung 

Bekanntlich entfällt der Anspruch des Handels- 

bzw. Versicherungsvertreters auf Provision im Fall 

der Nichtausführung des Geschäfts durch den Unternehmer, 

wenn und soweit die Nichtausführung 

auf Umständen beruht, die vom Unternehmer nicht 

zu vertreten sind. Eine Stornierung eines Vertrages 

ist bereits dann vom Versicherer nicht zu vertreten, 

wenn notleidende Verträge in gebotenem Umfang 

nachbearbeitet wurden. 

Art und Umfang der dem Versicherer obliegenden 

Nachbearbeitung bestimmt sich nach den Umständen 

des Einzelfalls. Entweder kann das Versicherungsunternehmen 

eigene Maßnahmen zur Stornoabwehr 

ergreifen oder sich darauf beschränken, 

dem Versicherungsvertreter durch eine Stornogefahrmitteilung 

Gelegenheit zu geben, den notleidend 

gewordenen Vertrag selbst nachzubearbeiten. 

Die Beweislast dafür, dass eine ordnungsgemäße 

Nachbearbeitung eines notleidenden Versicherungsvertrages 

vorgenommen wurde, obliegt dem 

Versicherer. 

Entschließt sich nun ein Versicherer, einer Stornogefahr 

durch Versendung von Stornogefahrmitteilungen 

an den Versicherungsvertreter entgegenzuwirken, 

ist der Versicherer seiner Pflicht zur 

Stornogefahrabwehr in ausreichendem Maß nachgekommen, 

wenn die Stornogefahrmitteilung den 

Versicherungsvertreter in die Lage versetzt, seinerseits 

Abwehrmaßnahmen gegen die Stornogefahr 

zu ergreifen. Der Versicherer muss die Mitteilung so 


rechtzeitig versenden, dass der Vertreter sich sinnvoll 

und mit Aussicht auf Erfolg um eine Rettung des Vertrages 

bemühen kann. 

Ein Versicherer, der den Weg der Stornogefahrmitteilung 

wählt, muss sich daher sobald wie es ihm nach 

den Umständen möglich und zumutbar ist, gegenüber 

einem Versicherungsvertreter erklären. Es ist 

einem Versicherer dabei gestattet, sich in angemessener 

Zeit eine gewisse Klarheit zu verschaffen, ob 

Anhaltspunkte für eine Vertragsgefährdung vorliegen. 

Es ist ihm des Weiteren gestattet, in dieser Situation 

erst eine Entscheidung zu treffen, ob er eigene 

Nachbearbeitungsmaßnahmen ergreift oder ob er 

sich darauf beschränkt, dem Versicherungsvertreter 

eine Stornogefahrmitteilung zu übermitteln. 

Nicht ausreichend ist es, 

wenn ein Versicherer nur 

einem Nachfolger eines 

ausgeschiedenen Versicherungsvertreters 

die 

Stornogefahrmitteilung 

übermittelt. In einem solchen 

Fall muss ein Versicherer 

den Auftrag zur 

konkreten Nachbearbeitung 

erteilen und im 

Streitfall darlegen und 

nachweisen. Wenn sich 

ein Versicherer auf einen 

Erfahrungssatz berufen möchte, nach dem aus der 

Erfolglosigkeit bestimmter Rettungsbemühungen 

einzelner Verträge auf die Erfolglosigkeit von Rettungsversuchen 

auch bei den weiteren Verträgen 

geschlussfolgert werden könne, bedarf es hierfür tatsächlicher 

Anhaltspunkte. Weil die Instanzgerichte diese 

Grundsätze nicht richtig angewandt hatten, hob 

der BGH das die Klage des Versicherers abweisende 

Urteil auf und verwies den Rechtsstreit zur neuen Entscheidung 

zurück. 

Fazit 

Der BGH hat Unternehmen, die mit Handelsvertretern 

zusammenarbeiten, noch einmal im Einzelnen 

den Pflichtenkatalog aufgegeben, der bei stornogefährdeten 

Verträgen zu beachten ist: Entweder 

übermittelt der Prinzipal unverzüglich Stornogefahrmitteilungen, 

damit der Handelsvertreter selbst 

Maßnahmen zur Rettung notleidender Verträge 

einleiten kann oder er ergreift eigene Maßnahmen, 

die er dann entsprechend belegen muss. Die bloße 

Versendung einer Stornogefahrmitteilung an den 

Nachfolger eines ausgeschiedenen Handelsvertreters 

ist hingegen keine ausreichende Maßnahme der Stornogefahrenabwehr. 

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66 


1. Prospekthaftung im engeren und im weiteren Sinn, Prospektverantwortung 


3. Sonstige Aufklärungs-, Nachforschungs- und Informationspflichten 

4. Zur Frage des Zeitpunkts, wann die Aufklärung gegenüber dem Anlageinteressenten 

geschuldet wird 







III. Immobilien, Immobilienbeteiligungen und 

Finanzierung 



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I. 1. Prospekthaftung im engeren und im weiteren Sinn, Prospektverantwortung 

Nr. Gericht Az. Datum Thema 

1. BGH III ZR 103/10 17.11.2011 Zur Prospekthaftung von Prominenten bei Werbung für eine Kapitalanlage 

2. BGH XI ZR 344/11 18.09.2012 Zur Haftung im Konzernverbund für fehlerhafte Prospekte 

3. BGH II ZR 211/09 23.04.2012 Zum Schadenersatzanspruch eines Treugebers gegen Gründungsgesellschafter 

4. LG Ffm. 2-10 O 478/11 20.07.2012 Falschberatung auch bei der Empfehlung einer Beteiligung am 

„Singapore-Flyer“ 

5. OLG Ffm. 23 Kap 1/06 16.05.2012 OLG Frankfurt am Main verneint im KapMuG-Verfahren gegen die 

Telekom Prospektfehler 

6. OLG München 20 U 2289/11 02.11.2011 Ausnahme von der Prospektpflicht: Formale oder wirtschaftliche 

Betrachtungsweise? 

7. OLG München Kap 1/07 30.12.2011 VIP 4-Prospekt ist zum Teil unrichtig, unvollständig und irreführend 

8. OLG München 5 U 1725/11 22.05.2012 Zur Frage von Prospekthaftungsansprüchen bei Vermittlung von 

Lehman-Zertifikaten 

I. 2. Rechtsprechung zu Kick-Backs und Rückvergütungen 


1. BGH XI ZR 262/10 08.05.2012 Neues zu Kick-Backs und verspäteter Prospektübergabe 

2. BGH III ZR 308/11 19.07.2012 Zur Frage der Aufklärungspflicht eines selbstständigen Unternehmens 

der „Sparkassen-Finanzgruppe“, ungefragt über Provisionen 

aufzuklären 

3. BGH XI ZR 259/11 

XI ZR 316/11 

XI ZR 355/10 

XI ZR 356/10 

26.06.2012 Keine Aufklärungspflichten einer Bank bei Festpreisgeschäften 

4. BVerfG 1 BvR 

08.12.2011 Bundesverfassungsgericht weist Verfassungsbeschwerde einer Bank, die 

2514/11 

wegen Kick-Backs zum Schadenersatz verurteilt wurde, zurück 

5. OLG Celle 3 U 173/11 28.12.2011 Rentabilität einer Fondsbeteiligung und Interessenkonflikt durch Rückvergütung 

sind „zwei Paar Schuhe“ 

6. OLG Ffm. 9 U 112/09 13.12.2011 Bankenhaftung wegen nicht offengelegter Rückvergütung 

(VIP Medienfonds 4) 

7. BGH XI ZR 363/10 11.09.2012 Und noch einmal: Zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen beim 

geschlossenen Immobilienfonds 

I. 3. Sonstige Aufklärungs-, Nachforschungs- und Informationspflichten 


1. BGH III ZR 56/11 01.12.2011 Zum Pflichtenkreis des Anlageberaters 

2. BGH III ZR 81/11 10.11.2011 Ein Anlageberater muss den Anlageinteressenten auch über ein ihm 

bekanntes strafrechtliches Ermittlungsverfahren aufklären 

3. BGH XI ZR 51/10 13.12.2011 Zum Anspruch auf Schadenersatz wegen unterlassener unverzüglicher 

Veröffentlichung von Insider-Informationen 

4. BGH III ZR 307/11 06.12.2012 Zur Aufklärungspflicht eines Anlageberaters über eine mit der Fondsgesellschaft 

bestehende Vertriebsvereinbarung 

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68 

I. 4. Zur Frage des Zeitpunkts, wann die Aufklärung gegenüber dem Anlageinteressenten 

geschuldet wird 


1. OLG Karlsruhe 17 U 36/12 17.07.2012 Zur Darlegungslast bei der Verletzung von Beratungspflichten eines 

Kapitalanlageberatungsvertrages 

I. 5. Haftung aus unerlaubter Handlung 


1. BGH VI ZR 166/11 15.05.2012 Zu den Voraussetzungen einer Haftung als Gehilfe einer unerlaubten 

Anlagevermittlung 

I. 6. Eintretenmüssen für das Fehlverhalten Dritter 


1. BGH III ZR 116/11 05.07.2012 Zur Frage der Haftung einer GmbH für eine fehlerhafte Anlageberatung durch 

eine namensgleiche Einzelfirma 

2. BGH II ZR 69/12 14.05.2012 Zur Haftung eines Gründungsgesellschafters für Fehlverhalten von 

Erfüllungsgehilfen 

(hier: Aufklärungspflichtverletzungen durch eingeschaltete Untervermittler) 

I. 7. Schadensumfang 


1. BGH XI ZR 360/11 24.04.2012 Zu den Anforderungen, die an die Geltendmachung eines entgangenen 

Gewinns (hier: mindestens 4 % p.a.) zu stellen sind 

2. BGH VII ZR 

26.01.2012 Ein Anlageberater muss den Anlageinteressenten auch über ein ihm 

154/10 

bekanntes strafrechtliches Ermittlungsverfahren aufklären 

3. OLG München 5 U 5544/10 28.10.2011 Zum Anspruch auf Schadenersatz wegen unterlassener unverzüglicher 

Veröffentlichung von Insider-Informationen 

4. BGH II ZR 259/11 18.12.2012 Zur Aufklärungspflicht eines Anlageberaters über eine mit der Fondsgesellschaft 

bestehende Vertriebsvereinbarung 

I. 8. Verjährung 


1. OLG Ffm. 17 U 128/10 20.04.2011 Zur Verjährung eines Schadensersatzanspruchs nach § 37a WpHG 

Bildquelle: © Tran-Photography - Fotolia.com





1. BGH XI ZR 272/10 10.07.2012 Zu Fragen der Rückabwicklung einer mittelbaren Medienfondsbeteiligung; 

hier: Was muss der Anleger tun? Wann beginnt der Annahmeverzug? 

2. BGH II ZR 242/09 11.10.2011 Zur Frage, wann ein Treugeber einer Publikums-Personengesellschaft im 

Innenverhältnis die Stellung eines unmittelbaren Gesellschafters hat 

3. OLG Karlsruhe 17 W 36/12 29.05.2012 Der Streitgegenstand ist entscheidend - Zur Frage, wann ein Anleger ein 

zweites Mal auf Schadenersatz klagen kann 

4. BGH II ZR 272/09 15.11.2011 Zur Verlustausgleichspflicht einer Publikums-GbR nach Auflösung der 

Gesellschaft 

5. BGH II ZR 2/11 22.05.2012 Zu den Anforderungen an einen wichtigen Grund, um ein (langfristiges) 

Beteiligungsverhältnis an einer BGB-Gesellschaft außerordentlich zu 

kündigen 

6. BGH II ZR 205/10 22.05.2012 Zum Kündigungsrecht eines BGB-Gesellschafters, der sich für einen 

langen Zeitraum gegenüber der Gesellschaft zur Erbringung von 

Sparraten verpflichtet hat 

7. OLG Brandenburg 4 U 196/10 28.09.2011 Voraussetzungen und Folgen eines Widerrufs im Zusammenhang mit 

dem Erwerb von (fremdfinanzierten) Anteilen an geschlossenen 

Immobilienfonds 

8. OLG Ffm. 19 U 188/11 29.02.2012 Kein Auskunftsanspruch bei zu verneinender Interessenkollision 

9. BGH II ZR 201/10 18.09.2012 Auch bei bloß mittelbarer Beteiligung kann die Gesellschaft die Einlageverpflichtung 

unmittelbar fordern 

10. BGH III ZR 150/11 18.10.2012 Freistellungsanspruch des Treuhänders geht möglichem Schadenersatzanspruch 

aus allenfalls fahrlässiger Pflichtverletzung des Treuhänders vor 

11. BGH XI ZR 384/11 27.11.2012 Zur Frage der Widerruflichkeit des Erwerbs von „Lehman-Zertifikaten“ 

XI ZR 439/11 

im Fernabsatz 

12. BGH II ZR 134/11 05.02.2013 Zum Auskunftsanspruch eines Treugebers über Name und Anschriften der 

II ZR 136/11 

weiteren Treugeber 

13. BGH II ZR 251/10 16.10.2012 Zur Wirksamkeit von Änderungsbeschlüssen bei Publikums-Personengesellschaften 

III. Immobilien, Immobilienbeteiligungen 

und Finanzierung 


1. BGH V ZR 245/10 11.11.2011 Aufklärungspflichten beim Grundstückskauf 

2. OLG Saarbrücken 8 U 450/10 01.12.2011 Zur Frage, ob bei zu geringer Wohnfläche einer verkauften Eigentumswohnung 

der Kaufpreis gemindert werden kann 

3. BGH XI ZR 149/11 05.06.2012 Kapitalanlegereigentumswohnung: Grundsätzlich keine Pflicht zur 

Aufklärung über die Höhe der Innenprovision 

4. BGH XI ZR 415/10 11.10.2011 Zur Wirksamkeit einer Treuhandvollmacht, die zur Vertretung von 

Anlegern im Zusammenhang mit deren wirtschaftlichem Beitritt zu 

einer Beteiligungsgesellschaft einschl. der Finanzierung der Beteiligung 

berechtigt 

5. BGH XI ZR 175/11 05.06.2012 Zur Frage der arglistigen Täuschung eines Anlegers über versteckte Innenprovisionen 

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1. BGH III ZR 213/11 01.03.2012 Kein Maklerlohnanspruch bei unechter Verflechtung 

2. BGH VIII ZR 327/09 10.11.2010 Zum Recht auf fristlose Kündigung eines Handelsvertretervertrages bei 

Verstoß gegen ein vertragliches Wettbewerbsverbot 

3. BGH VIII ZR 222/10 26.10.2011 Zur Frage, wann vom Handelsvertreter geworbene Kunden Neukunden 

eines Unternehmens sind, wenn dieses einen Kundenstamm von einer 

insolventen Gesellschaft erworben hat 

4. BGH VIII ZR 203/10 23.11.2011 Zur Höhe des Ausgleichsanspruchs im strukturierten Vertrieb 

5. OLG München 7 U 1348/11 14.09.2011 Zur Frage eines Ausgleichsanspruchs bei zwischenzeitlich beendetem 

und anschließend neu begründetem Handelsvertretervertrag 

6. OLG München 23 U 3798/11 26.01.2012 Zur Frage der Wirksamkeit einer Kündigung eines Handelsvertretervertrages 

per E-Mail 

7. OLG Naumburg 9 U 218/11 24.05.2012 Zur Frage, ob sich ein Versicherungsvertreter, der eine Netto-Police 

vermittelt und mit dem Versicherungsnehmer eine Honorarvereinbarung 

trifft, unlauter verhält 

8. LG Dortmund 2 O 144/11 24.02.2012 Zur Frage, wann ein Mehrfachagent dem Kunden gegenüber als Versicherungsmakler 

in Erscheinung tritt (Mehrfachagent als Pseudomakler) 

9. BGH III ZR 148/11 15.03.2012 Zur Frage der Verantwortlichkeit einer Vertriebsorganisation für ein strafbares 

Verhalten ihres Handelsvertreters 

10. BGH VII ZR 56/11 25.10.2012 Zu den Rechtsfolgen eines Wettbewerbsverbots, welches die Grenzen von 

§ 90a HGB überschreitet 



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1. LG München I 4 HK O 10.11.2011 AVAD-Auskunftsverkehr: Versicherer darf keine strittigen Umstände als 

15110/11 

zweifelsfreie Tatsachen melden 

2. LG Rostock 1 S 315/10 10.08.2012 Zur Wirksamkeit einer Kostenausgleichsvereinbarung bei einer 

Netto-Police 

3. BGH IV ZR 196/10 18.01.2012 Zur Frage der Reichweite des Widerrufs einer Bezugsrechtsbestimmung 

4. BGH IV ZR 255/10 20.09.2011 

21.11.2011 

Zur Rechtsfolge der Kündigung eines Rürup-Vertrages 

5. OLG Hamburg 9 U 103/11 18.11.2011 Zur Frage, ob bei unterjährlicher Zahlung von Versicherungsbeiträgen 

und Erhebung von Ratenzahlungszuschlägen deren Höhe und der 

effektive Jahreszins anzugeben sind 

6. OLG Hamm I-20 U 50/11 24.08.2011 Lebensversicherung: Kein Widerspruch oder Widerruf nach Kündigung 

und vollständiger Vertragsbeendigung 

7. OLG Stuttgart 7 U 54/12 16.07.2012 Zur Frage, aus welchen Gründen das Policenmodell europarechtskonform 

ist 

8. BGH IV ZR 292/10 07.11.2012 Zur Frage der Verteilung der Abschluss- und Vertriebskosten in 

zertifizierten Altersvorsorgeverträgen 

9. BGH VII ZR 130/11 28.06.2012 Zu den Anforderungen an eine Nachbearbeitungspflicht eines Versicherers bei 

notleidenden (stornogefährdeten) Versicherungsverträgen


Mögliche Grundlagen der Haftung 

bei gescheiterten Fondsbeteiligungen 

1. Prospekthaftung im engeren Sinn 

Prospekthaftung für sog. „typisiertes“ Vertrauen; Anknüpfungspunkt: Verletzung von Sorgfalts- 

pflichten im Zusammenhang mit der Prospekterstellung 

Haftung der Initiatoren, Hintermänner pp. 

2. Prospekthaftung im weiteren Sinn 

Einstehenmüssen für Prospektfehler durch bestimmte Personen und Personengruppen, die im Zu- 

sammenhang mit der Emission einer Fondsbeteiligung bestimmte Aufgaben übernehmen, z.B. 

Treuhänder, Treuhandkommanditisten, Gründungsgesellschafter abgeleitet aus allgemeinen recht- 

lichen Bestimmungen 

(c.i.c. - Verschulden bei Vertragsverhandlungen oder pVV - positive Vertragsverletzung) 

3.1. Rechtslage bis 31.05.2012: 

Die Haftung nach Verkaufsprospektgesetz 

Haftung bei fehlerhaftem Prospekt - § 13 VerkProspG - sowie die Haftung bei fehlendem Prospekt 

- § 13a VerkProspG 

3.2. Rechtslage ab 01.06.2012: 

Die Haftung nach Vermögensanlagengesetz 

Haftung bei fehlerhaftem Verkaufsprospekt - § 20 VermAnlG - sowie die Haftung bei fehlendem 

Verkaufsprospekt - § 21 VermAnlG - sowie seither neu: Haftung bei unrichtigem Vermögensanlagen 

Informationsblatt - § 22 VermAnlG 

4. Haftung aus Vertrag 

Haftung aus einem - im Regelfall stillschweigend zustande gekommenen - Auskunfts- bzw. 

Beratungsvertrag 

5. Haftung aus Delikt 

§ 826 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. einem Schutzgesetz, z.B. § 263 StGB - Betrug - 

oder § 264a StGB - Kapitalanlagebetrug 

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Kurzer Überblick 

über Verjährungsvorschriften 

1. Allgemeine Verjährungsvorschriften / Regelverjährung 

Seit Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes (SMG) im Jahr 2002 beträgt die neue regelmäßige 

Verjährungsfrist 3 Jahre. 

Die Frist beginnt nur, wenn der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Tatsachen und der Person 

des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlagen müssen (§ 199 

BGB). Diese subjektive Anknüpfung soll dem Gläubiger die – faire (!) – Chance eröffnen, seinen Anspruch 

rechtzeitig vor Vollendung der Verjährung geltend zu machen. Im Interesse des Rechtsschutzes und 

des Rechtsfriedens endet die Verjährung unabhängig von der Erkennbarkeit der Anspruchsvoraussetzungen 

nach 10 bzw. 30 Jahren (30 Jahre bei Schadensersatzansprüchen, die die Verletzung von Leben, 

Gesundheit, Körper oder Freiheit betreffen; 10 Jahre bei sonstigen Schadenersatzansprüchen ohne Rücksicht 

auf Kenntnis bzw. grob fahrlässiger Unkenntnis). 

Die 10-Jahresfrist beginnt mit der Entstehung des Anspruchs und daher erst mit Eintritt des Schadens. 

Die 30-Jahresfrist beginnt mit der Vornahme der Handlung. 

Diese Verjährungsfristen gelten vorbehaltlich kürzerer spezialgesetzlicher Verjährungsvorschriften. 

2. Spezialgesetzliche Vorschriften 

2.1 Börsengesetz 

Der Anspruch aus Prospekthaftung für einen unrichtigen oder unvollständigen Wertpapierprospekt verjährt 

nach § 46 BörsG in einem Jahr seit dem Zeitpunkt, zu dem der Erwerber von der Unrichtigkeit oder 

Unvollständigkeit der Angaben des Prospekts Kenntnis erlangt hat, spätestens jedoch in drei Jahren seit 

der Veröffentlichung des Prospekts. Diese Regelung gilt allerdings nur noch für bis zum 31.05.2012 veröffentlichte 

Prospekte 

2.2 Fehlerhafter oder fehlender Verkaufsprospekt nach dem Verkaufsprospektgesetz 

(gilt für bis zum 31.05.2012 erstmals veröffentlichte Prospekte) 

a) § 13 VerkProspG (fehlerhafter Prospekt) i.V.m. § 46 BörsG 

Ein Jahr seit dem Zeitpunkt, zu dem der Erwerber von der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit 

der Angaben des Prospekts Kenntnis erlangt hat, spätestens jedoch in drei Jahren seit der 

Veröffentlichung des Prospekts. 

b) § 13a Abs. 5 VerkProspG (fehlender Prospekt) 

Ein Anspruch bei fehlendem Prospekt verjährt nach § 13a Abs. 5 Verk-ProspG in einem Jahr seit dem 

Zeitpunkt, zu dem der Erwerber Kenntnis von der Pflicht, einen Prospekt oder Verkaufsprospekt zu ver- 

öffentlichen, erlangt hat, spätestens jedoch in drei Jahren seit dem Abschluss des Erwerbsgeschäfts.


2.3 Fehlerhafter oder fehlender Verkaufsprospekt nach dem Vermögensanlagengesetz 

(gilt für ab dem 01.06.2012 erstmals veröffentlichte Verkaufsprospekte) 

a) § 20 VermAnlG (fehlerhafter Verkaufsprospekt) 

es gilt die Regelverjährung gem. BGB, wobei die Ausschlussfrist gem § 20 Abs. 1 

(Dauer des öffentlichen Angebots, spätestens innerhalb von 2 Jahren nach dem ersten 

öffentlichen Angebot) zu beachten ist. 

b) § 21 VermAnlG (fehlender Verkaufsprospekt) 

Die kurze Sonderverjährungsfrist nach § 13a Abs. 5 VerkProspG wurde nicht übernommen. 

Es gilt die Regelverjährung gem. BGB 

c) § 22 VermAnlG (unrichtiges Vermögensanlagen-Informationsblatt) 

keine Sonderverjährungsfrist; es gilt die Regelverjährung gem. BGB 

2.4 Investmentgesetz 

Nach § 127 Abs. 5 InvG verjähren Ansprüche wegen Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit eines Verkaufsprospektes 

einer Kapitalanlagegesellschaft oder ausländischen Investmentgesellschaft in einem Jahr seit dem 

Zeitpunkt, in dem der Käufer von der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Verkaufsprospekte Kenntnis 

erlangt hat, spätestens jedoch in drei Jahren seit dem Abschluss des Kaufvertrages. Diese Sondernorm gilt 

nur noch für vor dem 01.07.2011 entstandene Ansprüche 

2.5 Verjährung nach dem Wertpapierübernahme- und Erwerbsgesetz (WpÜG) 

Nach § 12 Abs. 1 WpÜG verjähren Ansprüche gegen Prospektverantwortliche in einem Jahr ab dem Zeitpunkt, 

zu dem der Anspruchsberechtigte von der Fehlerhaftigkeit der Angebotsunterlage Kenntnis erlangt, 

spätestens in drei Jahren seit der Veröffentlichung des Angebotsunterlage (§ 12 Abs. 4 WpÜG). 

2.6 Sonderverjährung nach § 37a WpHG 

§ 37a WpHG stellt eine Sonderverjährungsregel zugunsten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen 

auf. Alle Schadenersatzansprüche wegen Verletzung einer Informationspflicht und wegen fehlerhafter Beratung 

im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung oder Wertpapiernebendienstleistung, die 

nach dem 01.04.1998 entstanden sind, verjähren in drei Jahren nach dem Zeitpunkt ihrer Entstehung. 

§ 37a WpHG wurde für Ansprüche, die nach dem 04.08.2009 entstehen, aufgehoben (vgl. Art. 4 Nr. 5 

Schuldverschreibungsgesetz vom 31.07.2009, BGBl. I S. 2512). 

2.7 Spezialgesetzliche Verjährung nach § 12 VVG a.F. 

Nach § 12 Abs. 1 VVG in der bis zum 31.12.2007 geltenden Fassung verjährten Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag 

in zwei Jahren, bei der Lebensversicherung in fünf Jahren. Als Spezialvorschrift ging § 12 VVG a.F. 

den Regelungen des BGB vor. Mit der VVG-Reform wurde diese Sonderregelung aufgehoben. Auch für 

Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag gilt nunmehr die Regelverjährung von drei Jahren nach § 195 BGB. 

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74 

Was bedeutet die sogenannte Vermutung 

„aufklärungsrichtigen Verhaltens“? 

Derjenige, der sich eines Anspruchs rühmt, muss grundsätzlich die dafür erforderlichen Voraussetzungen 

darlegen und im Streitfall auch beweisen können. In manchen Fällen stellen aber Gesetz 

oder Richterrecht Beweiserleichterungen auf, die bis zur Umkehr der Beweislast reichen können. 

So ist nach ständiger Rechtsprechung derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten 

verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß 

verhalten hätte. Er muss also beweisen, dass ein Geschädigter den Rat oder Hinweis unbeachtet 

gelassen hätte (vgl. z.B. BGH, Urt. v. 22.03.2011, XI ZR 33/10 oder v. 12.05.2009, XI ZR 586/07). 

Man spricht hier von der sog. „Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens“. Diese Vermutung gilt für 

alle aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters. Es handelt sich hierbei nicht lediglich um 

eine Beweiserleichterung, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende Vermutung. Diese Vermutung 

ist widerleglich. Zu widerlegen ist sie allerdings vom Aufklärungspflichtigen. 

Lange Zeit hatte diese vor allem vom Bundesgerichtshof geprägte Rechtsprechung die Beweislastumkehr 

davon abhängig gemacht, dass es für einen Vertragspartner nicht mehrere, sondern vernünftigerweise 

nur eine Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gab. Eine Aufklärung durfte nicht zur 

Folge haben, dass sich der aufzuklärende in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte. Für Aufklärungspflichtverletzungen 

im Fall der Anlageberatung hält die Rechtsprechung daran nicht mehr fest. 

Es kommt deshalb nicht darauf an, ob ein Kapitalanleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise 

nur eine Handlungsalternative gehabt hätte. Der Bundesgerichtshof begründet dies damit, dass das 

Abstellen auf das Fehlen eines Entscheidungskonfliktes mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr 

nicht zu vereinbaren ist (vgl. BGH, Urt. v. 08.05.2012, XI ZR 262/10 unter ausdrücklicher Aufgabe der 

früheren Rechtsprechung, z.B. im Urt. v. 16.11.1993, XI ZR 214/92). 

„Der Zweck der Aufklärungspflichten, dem Anleger eine sachgerechte Entscheidung über 

den Abschluss bestimmter Geschäfte zu ermöglichen, wird deshalb auch - oder erst recht 

- in solchen Fällen, in denen die Aufklärung der Information zur freien Entscheidung des 

Anlegers dient, nur erreicht, wenn Unklarheiten, die durch eine Aufklärungspflichtverletzung 

bedingt sind, zu Lasten des Aufklärungspflichtigen gehen.“ 

(vgl. BGH, Urt. v. 08.05.2012, a.a.O. Rn. 36). 

Dass jedenfalls bei der Beratung durch Banken verheimlichte Rückflüsse offen ausgewiesene Vertriebsprovisionen 

aufklärungspflichtig sind, ist seit vielen Jahren ständige Rechtsprechung. Heute 

geht es meist um die Frage, ob die Pflichtverletzung für die Anlageentscheidung kausal war. Hier 

können sich relevante Indizien für die fehlende Kausalität sowohl aus dem vorangegangenen als 

auch aus dem nachfolgenden Anlageverhalten des Anlegers ergeben (vgl. BGH, Urt. v. 08.05.2012, 

Rn. 50). Insbesondere die Kenntnis des Anlegers von Provisionen oder Rückvergütungen, die die beratende 

Bank bei vergleichbaren früheren Anlagegeschäften erhalten 

hat, kann ein Indiz dafür sein, dass es an der Kausalität zwischen 

Pflichtverletzung und Schaden fehlt. 

Die Rechtsprechung spricht hier von der Würdigung von 

Hilfstatsachen, die den Schluss darauf zulassen, der Anleger 

hätte die empfohlene Kapitalanlage auch bei erbrachter Aufklärung 

erworben. 

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Was sind eigentlich Finanzinstrumente? 

Was folgt aus § 34f GewO? 

Seit 01.06.2012 zählen auch Beteiligungen an geschlossenen Fonds zu den sog. Finanzinstrumenten. 

Viele Anleger, aber auch Finanzdienstleister selbst, werfen die Frage auf, was dies für Konsequenzen 

hat. Was unter dem Begriff „Finanzinstrument“ zu verstehen ist, ist im Kreditwesengesetz (KWG) definiert. 

Nach § 1 Nr. 11 KWG sind Finanzinstrumente Wertpapiere, Geldmarktinstrumente, Devisen oder Rechnungseinheiten 

sowie Derivate. Neu ist, dass zu diesen Finanzinstrumenten auch Vermögensanlagen im Sinne 

des Vermögensanlagengesetzes zählen mit Ausnahme von Anteilen an einer Genossenschaft. 

Wer Finanzinstrumente vermitteln oder einen Kunden über den Erwerb eines Finanzinstruments beraten 

will, bedarf nun grundsätzlich einer Voraussetzung nach den Vorschriften des Kreditwesengesetzes. Der 

Erhalt dieser Zulassung nach § 32 KWG ist mit erheblichem finanziellem und sonstigem Aufwand verbunden. 

Für die meisten Finanzdienstleister kommt deshalb eine Erlaubnis nach dieser Norm nicht in Betracht. 

Dennoch dürfen Sie auch ab 2013 weiterhin Fondsbeteiligungen vermitteln. Dies ermöglicht eine Ausnahmevorschrift 

im KWG. Soweit sich die Vermittlung und Beratung auf Investmentfonds oder Vermögensanlagen 

im Sinne des Vermögensanlagengesetzes bezieht, reicht eine Erlaubnis nach der Vorschrift 

des § 34f GewO. Sie löst mit Wirkung ab 01.01.2013 die bisher benötigte Erlaubnis nach § 34c GewO ab. 

Banken, Sparkassen und sonstige Finanzdienstleister mit KWG-Erlaubnis müssen aber schon jetzt die Vorschriften, 

die das Wertpapierhandelsgesetz für die Vermittlung von Finanzinstrumenten vorgibt, beachten. 

Die neue Vorschrift des § 34f GewO ist in großen Teilen an die Vorschrift des § 34d GewO angelehnt, mit 

der seit 2007 der Vertrieb von Versicherungen neu reguliert worden ist. Ein Sachkundenachweis wird eingeführt. 

Eine Berufshaftpflichtversicherung ist abzuschließen und nachzuweisen. Der Finanzanlagenvermittler 

muss sich registrieren lassen und neue Informations-, Beratungs- und Dokumentationspflichten 

beachten. Einzelheiten ergeben sich aus der Finanzanlagenvermittlungsverordnung vom 30.03.2012. 

Wann ist ein Finanzdienstleister ein „alter Hase“? 

Finanzanlagenvermittler müssen seit 

01.01.2013 ihre Sachkunde nachweisen, 

sofern sie nicht über eine Berufsqualifikation 

verfügen, die als gleichwertig anerkannt 

wird und bei der eine ausreichende Sachkunde 

unterstellt wird, oder sofern sie nicht als 

sog. „alter Hase“ gelten. Diese „alte-Hase- 

Regelung“ gilt für alle Vermittler, die seit dem 

01.01.2006 eine Erlaubnis nach § 34c GewO 

besitzen oder als angestellter Vermittler ununterbrochen 

erlaubnispflichtige Tätigkeiten 

gem. § 34c GewO ausgeübt haben und den 

Nachweis der ununterbrochenen Tätigkeit 

erbringen können. Hierzu bedarf es entweder 

lückenloser Prüfberichte nach § 16 MaBV 

oder der Vorlage von Arbeitszeugnissen (bei 

angestellten Vermittlern). 

Bei welchen anderen Berufsqualifikationen 

der Nachweis der erforderlichen Sachkunde 

entbehrlich ist, folgt aus § 4 FinVermV. Teilweise 

muss bei den dort genannten Ausbil- 

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dungsgängen zugleich noch eine mindestens ein- oder zweijährige Berufserfahrung im Bereich Anlageberatung 

oder Anlagevermittlung vorliegen. 

Seit 01.01.2013 muss der Finanzanlagenvermittler verschiedene Informationspflichten erfüllen. Vor dem 

Beratungs- oder Vermittlungsgespräch hat er dem Anlageinteressenten diverse (Status-)Angaben klar und 

verständlich in Textform mitzuteilen (Name, Familienname, Firma, betriebliche Anschrift, Verweis auf das 

Vermittlerregister, Aufsichtsbehörde; vgl. im Einzelnen § 12 FinVermV). 

Nach § 13 FinVermV ist über Risiken, Kosten und Nebenkosten der Finanzanlage zu informieren. Die Informationen 

müssen so gefasst sein, dass der Anleger die Art und die Risiken der Finanzanlagen verstehen 

kann und auf dieser Grundlage entscheiden kann, ob die Anlage für ihn geeignet ist oder nicht. 

Nach § 14 FinVermV müssen alle Informationen und Werbemitteilungen redlich und eindeutig und für den 

Anleger nicht irreführend sein. 

Der Finanzanlagenvermittler muss dem Anlageinteressenten ein Informationsblatt aushändigen. Dieses ist 

vom Anbieter oder Emittenten der jeweiligen Finanzanlage zu erstellen (vgl. im Einzelnen § 15 FinVermV). 

Der Vermittler darf nur für den Kunden geeignete Produkte empfehlen. Deshalb sind im Rahmen der Beratung 

zunächst der Kenntnisstand und die Erfahrungen des Kunden abzufragen. Außerdem ist nach den 

finanziellen Verhältnissen des Kunden zu fragen. Einzelheiten folgen aus § 16 FinVermV. 

Die bisher nur für den Vertrieb von Wertpapierdienstleistungsunternehmen geltende Pflicht, Zuwendungen 

offenzulegen, wird für gewerbliche Finanzanlagenvermittler übernommen (§ 17 FinVermV). 

Zuwendungen sind Provisionen, Gebühren und alle geldwerten Vorteile, also beispielsweise auch Bürokostenzuschüsse, 

die Überlassung von Hard- oder Software oder Incentives). 

Die bisher schon für die Anlageberatung durch Wertpapierdienstleistungsunternehmen geltende Pflicht zur 

Anfertigung eines Beratungsprotokolls wird ebenfalls für gewerbliche Finanzanlagenvermittler übernommen 

(§ 18 FinVermV). 

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Verkaufspreis: 7,50 Euro 

Der Verleger übernimmt keine Haftung für unverlangt eingereichte Manuskripte und Fotos. Mit der Annahme zur Veröffentlichung überträgt der Autor 

dem Verleger das ausschließliche Verlagsrecht für die Zeit bis zum Ablauf des Urheberrechts. Dieses Recht bezieht sich insbesondere auch auf das Recht, 

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unzulässig. Aufsätze und Berichte geben die Meinung des Verfassers wieder. Für den Inhalt ist der Verlag nicht verantwortlich.

Wer braucht was? Zulassungsvoraussetzungen für Berater und 

Vermittler seit 01.01.2013 


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