Vorwort - Gröne und Wolter, Rechtsanwälte und Notare

Vorwort
Dieses Heft ist in Zusammenarbeit mit unserer Vertragsanwaltskanzlei Gröne und Wolter
aus Datteln entstanden. Die Darstellung und der mit ihr einhergehenden
Vortrag wendet sich nicht an den Jurastudenten, nicht an den
Rechtsanwalt oder gar an den Notar und erhebt auch keinen
wissenschaftlichen Anspruch.
Jeder von uns kann nur über einen Zeitraum von maximal 20 Minuten für ihn völlig neue
Informationen entgegen nehmen und verarbeiten. Alles, was darüber hinaus geht, führt zur
allgemeinen Verwirrung und dient der Sache nicht. Also möchten wir den Versuch starten,
die Grundstrukturen schwieriger juristischer Themen in annehmbaren Umfang so
darzustellen, dass der Leser mit seinem gewählten Rechtsberater eine kompetente
Diskussion führen kann.
Wer darüber hinaus Spass und Freude an diesem Rechtsgebiet findet, soll mit dieser
Darstellung den Einstieg finden. Unser Bestreben ist es, schwer verdaubare juristische Kost
leicht und bekömmlich darzustellen und der Juristerei endlich den ihr vorauseilende Ruf
des „ unverständlichen juristischen Kauderwelsch „ zu nehmen.
Siegfried Papenfuss

D i e P a t i e n t e n v e r f ü g u n g
Hans Gröne, Rechtsanwalt und Notar a.D.
Die Patientenverfügung ist zwischenzeitlich vom Gesetzgeber seit dem 1.09.2009 in den §§ 1901 a ff BGB geregelt.
Der Gesetzgeber hat mit den gesetzlichen Neuregelungen auf die Diskussionen in der Öffentlichkeit reagiert und
erstmalig gesetzlich geklärt, wie eine Patientenverfügung auszusehen hat und wie eine solche in der Praxis umgesetzt
wird.
Ursprung der Patientenverfügung
Unsere gesellschaftliche Wertvorstellung ist ein freies
Leben, letztlich auch mit der Konsequenz, dieses Leben
beenden zu können. Selbstverständlich steht es
uns frei, über unsere körperliche Integrität selbst entscheiden
zu können. Stellt ein Arzt uns eine schwerwiegende
Diagnose und erklärt uns die medizinischen
notwendigen Behandlungsschritte, so können wir dazu
„ Ja „ oder „ Nein „ sagen. Dazu benötigen wir auch
keine Geschäftsfähigkeit, sondern eine Einwilligungsfähigkeit.
Das ist eine partielle Geschäftsfähigkeit. Wir
müssen also einsichtig sein und abwägen können,
welche Konsequenzen eine medizinische Behandlung
für uns hat. Kein verantwortungsvoller Arzt wird uns
ohne unsere ausdrückliche Einwilligung behandeln.
Tut er es dennoch, so verstösst er gegen unsere
Rechtsordnung und macht sich strafbar. Das dürfte
nichts Neues sein und jedem ohnehin bekannt. Auf
diesem Gebiet gab es nie ein Problem.
Handeln durch Betreuer
Wie ist es aber nun, wenn dieselbe Person die Antwort
„ Ja „ oder „ Nein „ nicht mehr abgeben kann, und ein
anderer für ihn die Entscheidung treffen muss. Das
Gesetz sah und sieht auch heute noch für diesen Fall
die Bestellung eines Betreuers vor. Schon vor der
Gesetzesänderung ergab sich den Betreuungsvorschriften,
dass – unabhängig von gerichtlichen Genehmigungserfordernissen
– ein Betreuer eine
Entscheidung abgeben konnte, wobei der mutmassliche
Wille des Betroffenen zu berücksichtigen war,
wenn er einen solchen zuvor geäußert hatte. Damit
erkannte das Gesetz auch vor der Neuregelung im
September 2009 die Patientenverfügung, Äußerung
eines hypothetischen Willens, geäußert zu einsichtsfähigen
Zeiten, an.
Handeln durch Vertrauensperson
Auf Grundlage dieser Erkenntnis ging man einhellig
davon aus, dass dann auch prinzipiell eine gewillkürte
Vertretung möglich sein muss, wenn der eigentlich
Betroffene zum Zeitpunkt der Diagnose und Beginn der
medizinisch notwendigen Behandlung nicht mehr einsichtsfähig
ist, aber zu einem Zeitpunkt, indem er noch
einsichtsfähig war, einen hypothetischen Willen kund
getan und eine Vertrauensperson bevollmächtigt hat,
anstelle eines Betreuers tätig zu werden. Das war der
Beginn der Patientenverfügung nebst Umsetzung
durch Bevollmächtigung, die insbesondere in Notariaten
Einzug hielt.
Merke:
Jeder kann frei entscheiden , ob er in eine
Helbehandlung einwilligt oder nicht, auch
wenn seine Entscheidung zum sicheren
Tod führt. Der Gesetzgeber verlangt das
Vorliegen der Einwilligungsfähigkeit. Der
Betroffene muss wissen, welche
Konsequenzen die Entscheidung für ihn
hat.
Merke:
Der Gesetzgeber erkannte bei einer
Entscheidung durch Dritte den
mutmasslichen Willen des Betroffenen
schon immer an, wenn er in Zeiten der
Einwilligungsfähigkeit einen solchen
geäußert hatte.
Merke:
Schon vor der Gesetzesänderung war
unstreitig, dass anstelle eine gesetzliche
bestellten Betreuers auch ein vom
Betroffenen zuvor, in gesunden Zeiten,
bevollmächtigte Vertrauensperson
entscheiden konnte.

Am Anfang bestand die Patientenverfügung aus einer
Generalvollmacht. Man übertrug einer
Vertrauensperson für den Fall des Fehlens der
Einwilligungs- / Einsichtsfähigkeit sämtliche Rechte aus
der Personensorge. Hier schaltete sich der BGH recht
frühzeitig ein und verlangte zumindest eine
Aufgliederung des Bereiches und genaue Angaben,
welche Behandlung abgelehnt wird. In einen dieser
frühen Entscheidungen ging der BGH auch davon aus,
dass viel für die Schriftform der Patientenverfügung
spreche. Patientenverfügungen erfreuten sich – auch
angetrieben über die öffentliche Diskussion in den
Medien – großer Beliebtheit. Das letztlich führte zu einer
Vielzahl von Rechtstreitigkeiten, in denen
schwerpunktmäßig um folgende Fragen ging:
Kann man wirklich von einem hypothetischen Willen
ausgehen, wenn der Betroffene diesen Willen in
einem gesunden Zeitpunkt geäußert hat ?
Spricht nicht einiges dafür, dass er in dem Zeitpunkt
der Erkrankung anders entschieden hätte ?
Muss eine solche Verfügung aktuell sein ?
Kann man auf eine Verfügung, die der Betroffene vor
z.B. 10 Jahren getroffen hat, ernsthaft zurückgreifen ?
Der BGH hat in den Jahren 2003 und 2005 in sehr
spektakulären Entscheidungen über die
Patientenverfügung grundsätzlich geurteilt und hat
geklärt, dass die Stellvertretung in diesen Bereichen
zulässig sei. Zwar sei es kein Fall der
rechtsgeschäftlichen Vertretung, aber
selbstverständlich sei es möglich, einen Willen, den der
Betroffene in einsichtsfähigen Zustand ausgedrückt
habe, durch einen Dritten transportieren und diesen
umsetzen zu lassen. In diesen Entscheidungen wurde
erstmalig statt Vertretung der Begriff Umsetzungen
benutzt. Vor diesen richtungsweisenden
Entscheidungen war nie ganz geklärt, wie die
Umsetzung der Patientenverfügung zu erfolgen hatte.
Bis zu diesen Entscheidungen spielten sich Umsetzer
und Arzt den jeweils „ schwarzen Peter „ zu und am
Ende wollte weder der eine noch der andere die
Entscheidung treffen. In diesen Entscheidungen klärte
der BGH erstmalig, dass es nicht Sache des Arztes sei,
eine Entscheidung zu treffen. Vielmehr richte sich die
Verfügung an den Umsetzer. Der Arzt sei lediglich der
Adressat der Erklärung. Der Arzt sollte nicht sein
eigener Richter werden. Der Umsetzer sei derjenige,
der den Willen des Betroffenen transportiere und er
müsse unter Zugrundelegung des hypothetisch
geäußerten Willens die Entscheidung treffen und den
Arzt anweisen. Der BGH klärte auch, dass eine
Erneuerung der Patientenverfügung nicht
notwendig sei. Wer einmal seinen Willen abgegeben
habe, sei nicht verpflichtet, diesen zu bestätigen
oder zu erneuern, solange er diese nicht widerrufen
habe. Für den Widerruf gab der BGH keine
Formerfordernisse vor. Während er sich bzgl. der
Verfügung für die Schriftform aussprach, sollte diese
aber für den Widerruf nicht gelten. Hier reicht es aus,
wenn der Betroffene sich möglicherweise auch nur
durch Gesten äußert.
Merke:
Der BGH nahm in den Jahren 2003 und
2006 grundsätzlich zu dem Thema Stellung
und stellte höchstrichterlich fest:
- selbstverständlich gibt es eine
Patientenverfügung, einen geäußerten
hypothetischen Willen des Betroffenen,
wie er – wäre er im Fall der Fälle noch
einsichtsfähig – entscheiden würde.
Der BGH favorisierte die Schriftform
einer solchen Erklärung, hielt aber den
Widerruf formlos für möglich.
- eine gewillkürte Vertretung durch eine
Vertrauensperson zur Umsetzung des
Willens anstelle eines gesetzlich zu
bestellenden Betreuers ist möglich.
- Der Vertreter / Betreuer ist derjenige,
der umsetzt und nicht der Arzt.
Letzterer ist nur Adressat.

Diese BGH Entscheidungen waren der Entwurf für das
heutige Gesetz. Mit den seit 1.09.2009 eingefügten
Gesetzesänderungen wurde ein Leitfaden für die
Patientenverfügung entwickelt, an dem man sich als Gestalter
und auch als Umsetzer zu halten hat.
Unser Gesetz seit dem 1.09.2009
§ 1901 a BGB
(1)
Hat ein einwilligungsfähiger Volljähriger für den Fall seiner
Einwilligungsunfähigkeit schriftlich festgelegt, ob er in
bestimmten, zum Zeitpunkt der Festlegung noch nicht
unmittelbar bevorstehenden Untersuchungen seines
Gesundheitszustandes, Heilbehandlungen oder ärztliche
Eingriffe einwilligt oder sie untersagt ( Patientenverfügung
), prüft der Betreuer, ob diese Feststellungen auf die aktuelle
Lebens- und Behandlungssituation zutreffen. Ist dies der Fall,
hat der Betreuer dem Willen des Betreuten Ausdruck und
Gestaltung zu verschaffen. Eine Patientenverfügung kann
formlos widerrufen werden.
(2)
Liegt keine Patientenverfügung vor oder treffen die
Feststellungen einer Patientenverfügung nicht auf die
aktuelle Lebens- und Behandlungssituation zu, hat der
Betreuer ( Bevollmächtigte über Abs. 5 ) die
Behandlungswünsche oder den mutmaßlichen Willen
des Betreuten festzustellen und auf dieser Grundlage
zu entscheiden, ob er in eine ärztliche Maßnahme nach
Abs. 1 einwilligt oder untersagt. Der mutmaßliche Wille
ist aufgrund konkreter Anhaltspunkte zu ermitteln. Zu
berücksichtigen sind insbesondere frühere mündliche
oder schriftliche Äußerungen, ethische oder religiöse
Überzeugungen oder sonstige Wertvorstellungen des
Betroffenen
§ 1901 b BGB
(1) Der behandelnde Arzt prüft, welche ärztlichen
Maßnahme im Hinblick auf den Gesamtzustand und
die Prognose des Patienten indiziert ist. Er und der
Betreuer erörtern die Maßnahme unter Berücksichtigung
des Patientenwillens als Grundlage einer für die
nach § 101 a BGB zu treffenden Entscheidung.
(2) Bei der Feststellung des Patientenwillens nach §
1901 a (1) oder der Behandlungswünsche oder des
mutmaßlichen Willens nach § 1901 a Abs. 2 soll nahen
Angehörigen und sonstigen Vertrauenspersonen
des Betreuten Gelegenheit zur Äußerung gegeben
werden, sofern dieses ohne erhebliche Verzögerungen
möglich ist.
§ 1904 BGB
(1) Die Einwilligung des Betreuers ( Abs.. 5 Bevollmächtigter
) in eine Untersuchung des Gesundheitszustandes
oder einen ärztlichen Eingriffs bedarf der
Genehmigung des Betreuungsgerichtes, wenn begründete
Gefahr besteht, dass der Betreute aufgrund der
Maßnahme stirbt oder schweren und länger dauernden
gesundheitlichen Schaden erleidet.
Ohne die Genehmigung darf die Behandlung nur
durchgeführt werden, wenn mit dem Aufschub Gefahr
verbunden ist.
(4) Einer Genehmigung nach den Abs. 1 und 2 ist
nicht erforderlich, wenn zwischen Betreuer ( Abs. 5
Bevollmächtigter ) und behandelnden Arzt Einvernehmen
besteht, dass die Erteilung, die Nichterteilung
oder der Widerruf der Einwilligung dem nach
§ 1901 a festgestellten Willen des Betreuten entspricht.
Wichtig ist, dass man diesen Regelungsmechanismus
verstanden hat. Nur wenn Arzt und
Betreuer/ Bevollmächtigter nicht zu einer Entscheidung
kommen, wird das Gericht angerufen. Das gilt auch für
Entscheidungen, die unweigerlich zum Tod des Betroffenen
führen.
Merke:
Der Arzt prüft nunmehr - nachdem der
Betreuer/ Bevollmächtigte ihm die
Entscheidung mitgeteilt hat, ob er aus
medizinischer Sicht zu derselben
Entscheidung kommt. Ist dieses so,
so bedarf es keiner Genehmigung
durch das Gericht. Das gilt auch
dann, wenn die Entscheidung zum
Tod führt.
Einer Entscheidung durch das
Gericht bedarf es erst dann, wenn
Betreuer/ Bevoll-mächtigter und Arzt
nicht zu derselben Entscheidung
kommen. Dann bedarf es einer
gerichtlichen Entscheidung.
In Kurzform:
- Patientenverfügung sollte so genau und konkretisiert
wie möglich sein
- Betreuer entscheidet
- Betreuer muss sich mit Arzt besprechen
- Legt der Arzt die Erklärung anders aus, wird das
Betreuungsgericht angerufen.
Für den Betroffenen:
- keine Patientenverfügung aus dem internet
unterschreiben
- Konsultierung eines Beraters, der sich mit der
gesetzlichen Materie auskennt

Notarielle Beurkundung oder Beglaubigung
Das Gesetz sieht nur die Schriftform vor. Grundsätzlich
bedarf die Patientenverfügung und auch die damit
verbundene Vollmacht an eine Vertrauensperson keiner
Beurkundung oder Beglaubigung. Trotzdem kann
es ratsam sein, diese Form zu wählen.
Bei einer selbst formulierten Patientenverfügung mit
Bevollmächtigung kann es streitig werden, ob die
betreffende Person bei Verfassung einwilligungsfähig
war. Der Notar ist verpflichtet, die Geschäftsfähigkeit
einer Person zu prüfen. Mit dem Tätigwerden eines
Notars, wenn er in der Urkunde keine Zweifel bzgl. der
Geschäftsfähigkeit aufführt, wird die Geschäftsfähigkeit
vermutet.
Bei einer notariell beurkundeten Patientenverfügung mit
Bevollmächtigung scheidet grundsätzlich die Bestellung
eines Betreuer aus. Die notarielle Vollmacht hat
Vorrang.
Er hat damals schriftlich mitgeteilt,
dass er jede Art von Bluttransfusionen
ablehnt. Er möchte lieber sterben. - muss schriftlich erteilt werden (
keine Beurkundungspflicht )
????????
- kann jederzeit formfrei
widerrufen werden, auch Gesten
reichen aus
- ohne Genehmigung des
Gerichtes ( Abstellen der Geräte )
möglich, wenn Umsetzer und Arzt
einer Meinung sind.

D i e V o r s o r g e v o l l m a c h t
Hans Gröne, Rechtsanwalt und Notar a.D.; z
Die gerade dargestellte Patientenverfügung ist in der notariellen Praxis zumeist Teil einer Vorsorgevollmacht. Wie
bereits erläutert, handelt es sich bei der Patientenverfügung nicht um eine rechtsgeschäftliche Vollmacht, sondern
um eine Anweisung an einen Umsetzer, Person des Vertrauens oder auch gerichtlich bestellter Betreuer, Erklärungen
des Betroffenen, soweit dieser diese aufgrund der fehlenden Einwilligungsfähigkeit nicht mehr erklären kann, für ihn
entsprechend seiner Verfügung zu erklären. Adressat ist der Betreuer oder ein Bevollmächtigter, u.U. auch direkt der
Arzt. Die reine Vorsorgevollmacht hingegen ist ein rechtsgeschäftliche Vollmacht, mit der ein Dritter den Betroffenen
in allen Belangen rechtgeschäftlich vertreten kann. In der Praxis findet man häufig eine Kombination aus
rechtsgeschäftlicher Vorsorgevollmacht und Patientenverfügung, also ein Vorsorgepaket.
Eine Vorsorgevollmacht gibt die Möglichkeit, für den
Fall einer Geschäftsunfähigkeit oder auch bloßen
Hilfsbedürftigkeit eine andere Person mit der Wahrnehmung
finanzieller und persönlicher Angelegenheiten
zu bevollmächtigen. Damit bestimmt allein der
Vollmachtgeber eine oder mehrere Personen, die ihn
vertreten sollen, wenn er nicht mehr im Stande ist,
seine Aufgaben selbst wahrzunehmen. Die Vorsorgevollmacht
ist eine Generalvollmacht, mit der die
Bestellung eines gesetzlichen Betreuers vermieden
werden soll.
Die Vorsorgevollmacht wird erteilt, wenn der Betroffene
geschäftsfähig ist, wobei die Wirksamkeit der
Vollmacht beginnen soll, wenn der Betroffene geschäftsunfähig
wird und die Voraussetzungen für die
Bestellung eines Betreuers vorliegen. Das stellt in der
Praxis ein Problem dar. Grundsätzlich kann man die
Erteilung der Vollmacht unter eine Bedingung, nämlich
Geschäftsunfähigkeit, stellen, was allerdings die
Praktikabilität der Vollmacht ausser Kraft setzt. Jeder
Vertragspartner, der eine solche Vollmacht erhält,
wird den Vollmachtsnehmer auffordern, die Geschäftsunfähigkeit
des Vollmachtsgeber unter Beweis
zu stellen. Das wird man nur durch ein gerichtliches
Verfahren, indem dann ein medizinisches Gutachten
eingeholt wird, machen können.
Die Praxis arbeitet mit folgenden Alternativen:
Vorab:
Die Vollmacht sollte schriftlich erteilt werden. Die
Vorsorgevollmacht könnte aber auch - was in der
Praxis nicht geschehen wird - mündlich erteilt werden.
In 99 % der Fälle wird die Schriftform gewählt,
damit der Vollmachtsnehmer eine Vollmachtsurkunde
zum Nachweis der Bevollmächtigung erhält. Eine
Vollmacht, die in einer Vollmachtsurkunde verbrieft
wird, bleibt solange verbindlich bestehen, bis die
Vollmachtsurkunde zurückgegeben oder die Vollmachtsurkunde
für kraftlos erklärt wird.
In der notariellen Praxis bleibt die Originalurkunde in
der Urkundensammlung des Notars. Die vom Notar
erteilte Ausfertigung ersetzt das Original. Jede an
einer Beurkundung beteiligte Person hat einen Anspruch
auf Erteilung einer Ausfertigung, die die Originalurkunde,
die beim Notar bleibt, ersetzt.
Eine Vollmacht ist eine einseitige Erklärung. Das
bedeutet, dass grundsätzlich der Vollmachtsgeber
nur einen Anspruch auf Erteilung einer Ausfertigung
hat. Selbstverständlich kann der Vollmachtsgeber
aber auch bestimmen und den Notar anweisen, eine
Ausfertigung an eine Person zu erteilen, die der
Vollmachtsgeber dem Notar benennt. In der Regel
wird dieses der Vollmachtsnehmer sein, damit dieser
überhaupt für den Vollmachtsgeber tätig werden
kann. Die Erteilung dieser Ausfertigung kann ( an
den Vollmachtsnehmer ) kann unter eine Bedingung
gestellt werden und zwar dergestalt, dass der Vollmachtsnehmer
nur dann aufgrund der Anweisung
eines Ausfertigung beanspruchen kann, wenn er
den Bedingungseintritt nachweist. Zumeist ist die
Bedingung die Vorlage eines amtsärztlichen Attestes,
aus dem die Geschäftsunfähigkeit hervorgeht.
Damit kann man einen Missbrauch der Vollmacht zu
einem früheren Zeitpunkt vermeiden.
Ansonsten - insbesondere bei einer privatschriftlichen
Vollmachtsurkunde - bleibt nur der Weg, das
zugrundeliegende Auftragsverhältnis zu beschränken.
Das nützt aber recht wenig im Aussenverhältnis.
Schon aus diesem Grund kann sich in manchen
Fällen die notarielle Beurkundung empfehlen, da
man über die Anweisung der Erteilung von Ausfertigungen
schon den Mißbrauch erheblich reduzieren
kann.
Betreuungsverfügung:
Die Betreuungsverfügung ist von der Vorsorgevollmacht
und der Patientenverfügung zu unterscheiden.
MIt der Betreuungsverfügung wendet sich der
Betroffene an das Betreuungsgericht und äussert
den Wunsch, der durchaus für das Betreuungsgericht
verbindlich sein kann, dass eine bestimmte
Person für den Fall des Eintritts der Betreuung Betreuer
werden soll.
Ablieferungs- und Informationspflicht
§ 1901c BGB
Schriftliche Betreuungswünsche, Vorsorgevollmacht
Wer ein Schriftstück besitzt, in dem jemand für den

Fall seiner Betreuung Vorschläge zur Auswahl des
Betreuers oder Wünsche zur Wahrnehmung der Betreuung
geäußert hat, hat es unverzüglich an das
Betreuungsgericht abzuliefern, nachdem er von der
Einleitung eines Verfahrens über die Bestellung eines
Betreuers Kenntnis erlangt hat. Ebenso hat der Besitzer
das Betreuungsgericht über Schriftstücke, in denen
der Betroffene eine andere Person mit der Wahrnehmung
seiner Angelegenheiten bevollmächtigt hat, zu
unterrichten. 3 Das Betreuungsgericht kann die Vorlage
einer Abschrift verlangen.
Formvorschriften:
Grundsätzlich ist keine notarielle Beurkundungspflicht
oder Unterschriftsbeglaubigung gesetzlich vorgesehen.
Die Schriftform ist nur bei der Patientenverfügung
geetzlich normiert.
Es spricht aber einiges für eine notarielle Beurkundung
eines Vorsorgepaketes:
Der Notar prüft die Geschäftsfähigkeit des Betroffenen.
Wenn er keine Zweifel hat, gilt die Geschäftsfähigkeit
als vermutet. Gerade bei Vollmachten wird immer wieder
schnell behauptet, dass der Vollmachtsgeber zum
Zeitpunkt der Erteilung nicht geschäftsfähig gewesen
sei.
Der Notar ist verpflichtet, den Betroffenen auf die Tragweite
seiner Erklärung hinzuweisen und ihn zu belehren.
Der Betroffene erfährt also bei einer notariellen
Beurkundung, welche rechtliche Konsequenzen sein
Handeln hat.
Das Grundbuchamt verlangt für Verfügungen über
Immobiliarvermögen den Nachweis der Vollmacht in
öffentlicher Form. Das bedeutet, dass die privatschriftliche
Vollmacht nicht ausreichend für eine Eintragung
ist.
Gerade bei der Vorsorgevollmacht kann der Notar über
die Erteilung der Ausfertigung Absicherungsmechanismen
einbauen, sodass das Risiko des Missbrauchs
der Vollmacht reduziert werden kann.
Unabhängig davon, dass es unser tägliche Brot ist und
wir unstreitig mit der Beurkundung von derartigen Erklärungen
Honoraransprüche erwerben, empfehlen wir
Ihnen die notarielle Beurkundung, da der download
von Vollmachten aus dem internet mit sofortiger Übergabe
an den Bevollmächtigten ein ziemlich gefährliches
Spiel werden kann.
Merke:
Seit dem 1.09.2009 wurde eine
Ablieferungspflicht für Betreuungsverfügung
und eine Informationspflicht
bzgl. der Vorsorgevollmacht eingeführt.
Diser Norm gilt aber nur für die
Vorsorgevollmacht und die
Betreuungsverfügung. Nicht erfasst wird
die reine Patientenverfügung, weil es sich
nicht an das Betreuungsgericht, sondern
an den Bevollmächtigten oder Betreuer
wendet. Letzteres ist aber nicht so
praktisch erheblich, da zu einem grossen
Teil die Pateintenverfügung in der
Vorsorgevollmacht als Vorsorgepaket
enthalten ist. Für Sie sollte gelten, dass
sämtliche Erklärungen, die in diese
Richtung gehen, den Betreuungsgericht
mitgeteilt werden.
Vorsorgeregister
Durch das Gesetz vom 23.4.2004 zur Registrierung
von Vorsorgeverfügungen, das am 31.7.2004 in Kraft
trat, wurden die gesetzlichen Rahmenbedingungen für
das Zentrale Vorsorgeregister der BNotK (Im Internet
erreichbar unter www.vorsorgeregister.de bzw
www.bnotk.de) geschaffen, in dem Vorsorgevollmachten
gegen eine geringe, einmalige Gebühr von ca
15 bis 25 Euro registriert (nicht: hinterlegt!) werden
können. Dabei werden im Vorsorgeregister mittlerweile
nicht nur notarielle, sondern auch sonstige (insbes
privatschriftliche oder anwaltliche) Vorsorgevollmachten
auf Antrag erfasst. Dies gilt auch für Vorsorgevollmachten,
die mit Betreuungs- und
Patientenverfügungen kombiniert sind. Die Erfassung
isolierter Patientenverfügungen ist dagegen nicht möglich.
Dies wäre auch nur bedingt sinnvoll, weil sich
diese primär nicht an das Betreuungsgericht, sondern
an die behandelnden Ärzte (sowie an den Betreuer
oder Bevollmächtigten des betroffenen Patienten) richten,
denen gegenüber aber keine Auskunftsverpflichtung
besteht.

Grundzüge des Erbrechts
Dr. jur. I. Schulze-Heiming, Fachanwältin für Familien- und Erbrecht, Datteln
Das gesetzliche Erbrecht
Das Erbrecht des BGB sieht in den §§ 1924 ff. ein
sogenanntes´ Verwandtenerbrecht für die
Hinterbliebenen des Erblassers vor.
Grundsätzlich wird danach auf die Blutsverwandtschaft
abgestellt – in Ausnahmefällen genügt aber auch eine
rechtliche Verwandtschaft, wie z. B. nach einer Adoption.
Die gesetzlichen Erben erster Ordnung sind die
Abkömmlinge des Erblassers. Neben adoptierten
Kindern werden seit dem Erbrechtsgleichstellungsgesetz
vom 16.12.1997, das zum 1.4.1998 in Kraft getreten ist,
auch nichteheliche Kinder als gesetzliche Erben erster
Ordnung angesehen. Ist ein direkter Abkömmling (Kind)
des Erblassers bereits vorverstorben und hinterlässt er
selbst eigene Abkömmlinge (Enkel), dann treten diese
an die Stelle ihrer vorverstorbenen Eltern (Eintrittsrecht).
Hinterlässt ein Abkömmling keine eigenen Abkömmlinge,
dann wächst sein Anteil den übrigen Erben an
(Anwachsung). Das Ehegattenerbrecht ( und das
Erbrecht des eingetragenenen gleichgeschlechtlichen
Lebenspartners ) sind im Gesetz gesondert geregelt. Im
folgenden soll anhand von Beispielen das
Verwandtenerbrecht erläutert werden, wobei wir mit
Absicht an dieser Stelle nicht auf das Ehegattenerbrecht
eingehen.
Alternative 1:
E hinterlässt zwei Söhne aus einer früheren Beziehung
Erblasser E
S 1 S 2
Der Erblasser hat eigene Abkömmlinge. Er wird also von
seinen Söhnen zu je gleichen Anteil beerbt. Wenn ein
Sohn vorverstorben ist, aber Kinder hinterlassen hat, so
treten anstelle des vorverstorbenen Elternteils dessen
Kinder.
Erblasser E
S 1 S 2
E
Alternative 2:
E hinterlässt keine Kinder. Seine Eltern und sein
einziger
Bruder leben noch.
Mutter Vater
Erblasser E Bruder
Sind beim Tode des Erblassers keine Abkömmlinge
(Kinder,
Enkel, Urenkel) vorhanden, dann sind seine Eltern und,
wenn
diese bereits vorverstorben sind, seine Geschwister zu
gesetzlichen Erben berufen (Erben zweiter Ordnung).
Erben im Fall 2 werden also zu gleichen Teilen die noch
lebenden Elternteile. Der Bruder würde nur dann erben,
wenn ein Elternteil vorverstorben wäre. Er erhält dann
den Erbteil des vorverstorbenen Elternteils.

Gesetzliche Erbfolge
Alternative 3:
E hinterlässt keine Kinder und keine Geschwister. Seine
Eltern sind vorverstorben. Es leben aber noch die
Großeltern. .
Großmutter Großvater Großmutter Großvater
Mutter Vater
Alternative 4:
Erblasser E
Vater und Mutter sind vorverstorben. Der Nachlaß fällt
also in die Großelterngeneration und zwar zu ½ (
jeweils ¼ ) zugunsten der Großeltern väterlicherseits
und zu ½ ( jeweils ¼ ) zugunsten der Großeltern
mütterlicherseits.
A hinterlässt keine Abkömmlinge. Vater und Mutter sind vorverstorben Der Großvater väterlicherseits ist ebenfalls
vorverstorben. Die Großmutter väterlicherseits lebt noch. Die Großeltern mütterlicherseits sind beide vorverstorben,
haben aber noch zwei lebende Abkömmlinge.
Großmutter Großvater Großmutter Großvater
Mutter Vater
Erblasser E
Geschwis
ter
Geschwis
ter

Sind Großeltern vorverstorben, so vererbt sich der jeweilige Anteil wieder an ihre Kinder. Sind keine Abkömmlinge
eines verstorbenenen Großelternteils vorhanden, so fällt sein Anteil an den Großelternteil derselben Linie. Erst wenn
beide Großelternteile einer Linie verstorben sind und von ihnen auch keine Abkömmlinge vorhanden sind, fällt der
Anteil gesamt in die andere Großelternlinie. Also:
Jeweils ½ Erbanteil geht zunächst auf die Eltern des Erblassers. Diese leben nicht mehr, so dass der ½ Erbanteil
von Vater und Mutter in die jeweilige Großelterngeneration geht. Der Großvater väterlicherseits lebt nicht mehr. Sein
Anteil ( ¼ ) geht komplett auf die noch lebende Großmutter väterlicherseits. Diese erbt also zu ½. Auf der Seite der
Mutter sind beide Großelternteile verstorben. Der je ¼ Anteil Großmutter und Großvater geht auf die noch lebenden
Abkömmlinge, also Onkel und Tante des Erblassers. Von der Großmutter und Großvater bekommen die noch
lebenden Abkömmlinge je ¼.
Schaubild
Halbgeschwister
Erben 3. Ordnung
Großmutter Großvater Großmutter Großvater
Tanten/ Onkel
Cousinen/Cousins
Erben 2. Ordnung
Mutter Vater
Geschwister Halbgeschwister
Nichten / Neffen Nichten / Neffen Nichten / Neffen
Erben 1. Ordnung
Erblasser
Tanten/ Onkel
Cousinen/Cousins
Ehegatte/ eingetr.
Lebenspartner
Nichteheliche Kinder Eheliche Kinder Adoptierte Kinder
Enkel Enkel Enkel

Ehegattenerbrecht
Dem Ehegatten des Erblassers und dem eingetragenen
gleichgeschlechtlichen Lebenspartner steht ein eigenes
Erbrecht zu (§ 1931 BGB, § 10 Abs. 1 LPartG), um
dessen Versorgung sicherzustellen. Die Höhe des
Erbrechts richtet sich zum einen danach,neben welchen
Verwandten (erster Ordnung, zweiter oder dritter
Ordnung) die Erbfolge eintritt und zum anderen danach,
in welchem Güterstand die Eheleute bzw. Lebenspartner
im Zeitpunkt des Erbfalls gelebt haben. Gemäß § 1931
BGB erbt der Ehegatte neben Erben erster Ordnung,
also neben den Abkömmlingen des Erblassers, zu 1/4
und neben den Erben zweiter Ordnung, also den Eltern
und Geschwistern des Erblassers, zu 1/2. Gleiches gilt
für den eingetragenen Lebenspartner. Waren die
Eheleute darüber hinaus im gesetzlichen Güterstand
der Zugewinngemeinschaft (also ohne notariellen
Ehevertrag) verheiratet bzw. war zwischen den
Lebenspartnern Ausgleichsgemeinschaft vereinbart,
dann erhöht sich die Erbquote des Längstlebenden
jeweils um ein weiteres 1/4, also neben den Erben
erster Ordnung auf ½ und neben den Erben zweiter
Ordnung auf 3/4. Sind weder Erben erster noch zweiter
Ordnung vorhanden, dann wird der Längstlebende
Alleinerbe, wenn auch die Großeltern des Erblassers
vorverstorben sind.
Beispiel:
Ehemann stirbt ohne letztwillige Verfügung und hinterläßt
seine Ehefrau, mit der er in dem gesetzlichen Güterstand
lebt, und zwei Kinder.
Erblasser
Ehegatte/ eingetr.
Lebenspartner
¼ Erbteil ¼ Zugewinn
Kind 1 Kind 2
¼ Erbteil ¼ Erbteil
Beispiel:
Ehemann stirbt ohne letztwillige Verfügung und hinterläßt
seine Ehefrau. Er hat keine Kinder. Seine Eltern leben
noch.
1/8 1/8
Mutter
Erblasser
Vater
.
Ehegatte/ eingetr.
Lebenspartner
½ Erbteil ¼ Zugewinn

Erbrechtliche / Güterrechtliche Lösung
Die Ehefrau kann ausschlagen und hat dennoch die
Möglichkeit ihren Pflichtteil geltend zu machen. ( §§
2303 Abs. 2 S.- 2 BGB iVm. § 1371 BGB ) Diese
Möglichkeit sieht das Gesetz nur für den Ehegatten
vor. Der Pflichtteil ist immer ½ des zustehenden Erbanspruches.
Der Pflichtteil wird aber nur nach dem
gesetzlichen Erbteil ( also ¼ ohne Berücksichtigung
des pauschalierten Zugewinnanteils ) berechnet. Der
Pflichtteil beträgt also nur 1/8. Schlägt die Ehefrau also
aus, erhält sie ihren Pflichtteil und ihren tatsächlichen
Zugewinn, der errechnet werden muß. In manchen Fällen
kann es sinnvoll sein, zur Ausschlagung zu raten, da
der Zugewinnausgleich steuerfrei ist.
Erbrechtliche Lösung
Erblasser
Kind
½ Erbteil
500.000 €
Beispiel:
Der Erblasser hat aus einer anderen Beziehung ein Kind.
Er ist mit seiner überlebenden Ehefrau kinderlos
verheiratet und lebte mit ihr im gesetzlichen Güterstand.
In der Ehe hat der Ehemann sehr viel Vermögen
erwirtschaftet. Für den Fall der Scheidung hätte sich ein
Zugewinnausgleich in Höhe von 500.000,- € zugunsten
der Ehefrau errechnet. Der Gesamtnachlaß des
Erblassers beträgt 1000000,-€.
Ehegatte/ eingetr.
Lebenspartner
¼ Erbteil ¼ Zugewinn
500.000 €
Güterrechtliche Lösung
Erblasser
Kind
100 % Erbe,
aber muß Pflichtteil und
Zugewinn zahlen, dh. nur
375.000,- €
Ehegatte/ eingetr.
Lebenspartner
1/8 Pflichtteil
+ tatsächlichen Zugewinn
125.000 € + 500.000 €

Schaubild

Wichtig:
Das Voraus der Ehegatten gemäß § 1932 BGB
Der überlebende Ehegatte erlangt als gesetzlicher Erbe
– nicht als gewillkürter Erbe – auch noch einen Anspruch
auf das Voraus, d.h. auf die zum ehelichen Haushalt
gehörenden Gegenstände, soweit sie nicht Zubehör
eines Grundstückes sind, und auf die
Hochzeitsgegenstände. Neben Erben der 2. Ordnung
oder Großeltern steht der Anspruch dem überlebenden
Ehegatten grundsätzlich zu, neben Erben der 1. Ordnung
( Kinder ) nur dann , wenn sie zur Führung eines
angemessenen Haushaltes benötigt werden. Das Voraus
ist kein Sondererbrecht, sondern ein schuldrechtlicher
Anspruch gegen die Erben.
Die Erbengemeinschaft
Hinterlässt ein Erblasser mehrere Erben (nach
Verwandten- oder Ehegattenerbrecht), dann kommt es
im Falle seines Todes zu einer Erbengemeinschaft, wenn
er kein hiervon abweichendes Testament oder keinen
Erbvertrag errichtet hat. Die Erbengemeinschaft ist eine
Gesamthandsgemeinschaft. Dies bedeutet, dass jedem
der Miterben ein entsprechend seiner Erbquote zu
bemessender Anteil am Gesamtnachlass zusteht, mit
der Maßgabe, dass nur alle Erben gemeinschaftlich über
den Nachlass verfügen können. Will einer der Erben über
Nachlassgegenstände verfügen, diese insbesondere
veräußern, so muss die Erbengemeinschaft aufgelöst
und jedem Erben sein Anteil am Nachlass zugeteilt
werden. Die Auflösung kann jedoch nur mit Zustimmung
aller Erben gemeinsam erfolgen. Wird eine
einvernehmliche Auseinandersetzung
hierbei nicht erreicht, so hat jeder Miterbe das Recht,
Nachlassgegenstände durch Teilungsversteigerung oder
Pfandverkauf verwerten zu lassen. Der hierbei erzielte
Erlös wird unter den Erben entsprechend ihrer Erbquote
aufgeteilt.
Anrechnungs- und Ausgleichspflichten
Sie legen fest, ob und im welchen Umfang Kinder des
Erblassers sich untereinander Zuwendungen zu Lebzeiten
des Erblassers bei der Auseinandersetzung des
Nachlasses anrechnen lassen bzw. ausgleichen müssen.
Grundvoraussetzungen :
1.
Der Erblasser muß mehrere Kinder hinterlassen haben
2.
Die Kinder müssen gesetzliche Erben sein, also nicht
durch Testament bestimmt. ( bei testamentarischen
Erben greift die Ausgleichspflicht nur dann, wenn die
Kinder zu Erben mit gleich hoher Erbquote eingesetzt
wurden )
Beispiel:
Der Erblasser war im gesetzlichen Güterstand der Zuge-
winngemeinschaft verheiratet. Er hat ein Testament
hinterlassen und seine Ehefrau zu ½ und seine beiden
Kinder zu einer Quote in Höhe von je ¼ eingesetzt.
Eines der Kinder hat noch zu Lebzeiten des Vaters für
ein Praxisgründung 50.000,- € erhalten. Der Nachlass
beträgt 400.000,- .
Die Kinder sind zu gleich hohen Erbquoten eingesetzt.
Die Ausgleichung ist testamentarisch nicht ausge-
schlossen. Im Testament befindet sich keine eindeutige
Zuwendungen für
Ausbildung und Beruf
wie Einkommensersatz
nur dann
ausgleichspflichtig, wenn in
Relation zu den
Vermögensausbildung der
Erblassers ein Übermaß.
Zuwendung zur Gründung
einer eigenen Existenz eines
Erben sind grundsätzlich
ausgleichspflichtig,
unabhängig ob ein Übermaß
vorliegt. ( finanzielle
Unterstützung bei
Geschäftsgründung,
Hausbau etc. )
Im Ausgangsfall ist der Betrag ( 50.000,- € ) ausgleichspflichtig.
Berechnung :
1. Quote der beiden Kinder: je 100.000,- €
2. Quote unter Berücksichtigung der Zuwendung, je
Kind 125.000,-€
Kind, welches die Zuwendung nicht erhalten hat,
bekommt 125.000,-€ ungekürzt. Das begünstigte Kind
muß sich 50.000,-€ anrechnen lassen, erhält also
75.000,-€.

Pflichtteilsrecht
Grundsätzlich kann jeder Erblasser über sein Vermögen,
sowohl zu Lebzeiten, als auch von Todes wegen, frei
verfügen. Enterbt ein Erblasser durch Testament aber
einen seiner nahen Angehörigen, so steht diesem ein
sog. Pflichtteilsanspruch zu (§ 2303 BGB). Das
Pflichtteilsrecht steht dem Ehegatten, dem eingetragenen
gleichgeschlechtlichen Lebenspartner (§ 10 Abs. 1
LPartG) und den Abkömmlingen des Erblassers zu. Sind
keine Abkömmlinge vorhanden, dann haben auch die
Eltern des Erblassers ein Pflichtteilsrecht. Nicht
pflichtteilsberechtigt sind dagegen die Geschwister
und entferntere Verwandte. Der Pflichtteilsanspruch
beläuft sich auf die Hälfte des gesetzlichen Erbteils und
bemisst sich nach der Höhe des zum Zeitpunkt des
Todes vorhandenen Nachlasses. Hat der Erblasser
weniger als 10 Jahre vor seinem Tod Gegenstände
verschenkt, dann werden diese für die
Pflichtteilsberechnung mit in den Nachlass
eingerechnet, wobei Besonderheiten bei
Schenkungen zwischen Ehegatten und
eingetragenen Lebenspartnern sowie bei Schenkung
unter Nießbrauchsvorbehalt zu beachten sind. Hier
bedarf es der anwaltlichen Beratung.
Erbfolge durch Testament
Das Testament bewirkt die unmittelbare Abänderung der
gesetzlichen Erbfolge. Durch die Errichtung eines
Testamentes oder Erbvertrages werden viele mit der
starren gesetzlichen Erbfolge verbundene
Ungerechtigkeiten und Gefahren entschärft. Der
Erblasser hat es in der Hand, den Übergang seines
Vermögens exakt zu steuern und insbesondere
diejenigen zu belohnen, die sich um ihn, nahe
Angehörige bzw. um die Anschaffung bzw. den Erhalt
seines Vermögens verdient gemacht haben.
Das gemeinschaftliche Testament
Ehegatten und eingetragenen gleichgeschlechtlichen
Lebenspartnern gibt das Gesetz die Möglichkeit, ihre
Vermögensverhältnisse im Todesfall im gegenseitigen
Einvernehmen zu regeln. Hier ist es ausreichend, dass
der Text des Testamentes nur von einem
Ehegatten/Lebenspartner handschriftlich geschrieben
und unterschrieben wird, während der andere
Ehegatte/Lebenspartner nur mitunterschreibt.
Eine Bindungswirkung entsteht z. B. bei gegenseitiger
Erbeinsetzung sowie der Erbeinsetzung einer dritten
Person bei Versterben auch des zweiten Testierenden.
Der häufigste Fall ist die Erbeinsetzung
ehegemeinschaftlicher Kinder sowie naher Verwandter
zu sogenannten Schlusserben. Wird die Bindung nicht
ausgeschlossen oder modifiziert, so kann zu Lebzeiten
beider Ehegatten/Lebenspartner nur erschwert durch
notariellen Widerruf eine Änderung des Testaments
erfolgen. Nach dem Ableben des Erstversterbenden
kann man sich nur noch durch Ausschlagung von der
eingetretenen erbrechtlichen Bindung befreien.

Berliner Testament
Bei einem Berliner Testament setzen sich Eheleute
gegenseitig zu Alleinerben ein und bestimmen gleichzei-
tig einen Dritten zum Erben des Längstlebenden. Die
Rechtsposition des überlebenden Ehegatten bestimmt
sich danach, ob die Eheleute sich gegenseitig zu Voller-
ben oder Vorerben einsetzen. Das hat schon rechtliche
Konsequenzen, die im folgenden erläutert werden.
Eheleute setzen sich gegenseitig zu Vorerben ein.
Der von ihnen gewählte Dritte ( zumeist Kinder ) soll
Nacherbe werden. Ehefrau hat schon ein eigenes
Vermögen von 200.000,-€.
Erblasser
500.000 €
Kind
Kind
Ehefrau
200.000 €
Vorerbin : 500.000 €
Eigenes Vermögen: 200.000,- €
Wenn auch die Ehefrau verstorben ist,
erbt das Kind 500.000,- € vom Vater
Und 200.000 € von der Mutter
Steuerberater empfehlen dieses Modell, da sich
so besser die steuerrechtlichen Freibeträge
ausnutzen lassen. Nachteil der Trennungslösung (
Bildung von zwei Vermögensmassen ) ist, dass der
Vorerbe schon bestimmten Verfügungsbeschränkungen
unterliegt. ( Er kann nur bei Befreiung über das ererbte
Vermögen verfügen, ansonsten hält er mehr oder
weniger den Nachlass des vorverstorbenen Ehegatten „
treuhänderisch „ und hat nur ein Nutzungsrecht. Sinn
und Zweck der Nach-/-Vorerbschaft ist es, den Nachlass
ungekürzt in das Vermögen des Nacherben zu bringen.
Wegen der Beschränkungen wünschen viele Eheleute –
unabhängig von der Ausnutzung der steuerrechtlichen
Freibeträge - , dass der überlebende Ehegatte Vollerbe
und der gewählte Dritte nach Versterben des
längstlebenden Ehegatten Schlusserbe wird.
Erblasser
500.000 €
Kind
Schenkungen zu Lebzeiten
Kind
Ehefrau
200.000 €
Vermischung: insgesamt
700.000- €
Wenn auch die Ehefrau verstorben ist,
erbt das Kind 700.000,- € von Mutter
Es entspricht einem Wunsch sowie einem Bedürfnis,
seinen Kindern schon zu Lebzeiten Vermögensgegen-
stände zukommen zu lassen. Viele Eltern sind zu Recht
der Auffassung, dass ein Zuwarten des Vermögensü-
berganges auf die Kinder bis zum Tode des längstleben-
den Ehegatten wenig sinnvoll ist, da die Kinder dann
selbst schon im vorgerückten Lebensalter sind und das
ererbte Vermögen dann nicht mehr so dringend benöti-
gen, wie dies in jungen Jahren der Fall ist. Mit lebzei-
tigen Übergaben können darüber hinaus erhebliche
später anfallende Erbschafts- aber auch Einkommens-
steuern gespart werden. Viele möchten auch verhin-
dern, dass bei einer späteren Heimunterbringung der
Staat auf das Vermögen zugreifen kann. Dieses sind
alles Gründe, die dafür sprechen können, zu Lebzeiten
Vermögen zu übertragen.
Die schenkende Generation kann man durch
Rückübertragungsansprüche für bestimmte Fälle wie
Vorversterben des beschenkten Kindes, Scheidung,
Insolvenz etc.. absichern. Zumeist behält sich die
schenkende Generation, soweit es um Immobilien geht,
ein Nießbrauchrecht oder Wohnrecht vor.

Der Elternunterhalt
Dr. jur. I. Schulze-Heiming, Fachanwältin für Familien- und Erbrecht, Datteln
Der Elternunterhalt gewinnt aufgrund der immer
älter werdenden Bevölkerung an Bedeutung. Der
Elternunterhalt war in der Vergangenheit schwer
zu händeln, kaum noch einem Mandanten
nachvollziehbar zu erklären, weil diese Form des
Unterhaltes sehr stark durch die Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofes geprägt war. Zudem
kam, dass auch nach dieser oftmals auch ein
wenig wankenden Rechtsprechung, am Ende
immer auf den Einzelfall verwiesen wurde. Das hat
sich seit einer grundlegenden Entscheidung des
Bundesgerichthofes im November 2010 zumindest
in Bezug auf die Berechnungsweise geändert,
sodass man heute in der allgemeinen
Beratungspraxis zumindest eine Berechnung
präsentieren kann, von der man weiss, dass auch
die unteren Gerichte diese Art der Berechnung
anwenden. Eine gewisse Sicherheit ist damit
eingetreten.
Da diese Berechnung leicht verständlich und auch
für den juristischen Laien nachvollziehbar ist,
möchten wir - bevor es um Begriffe wie Bedarf,
Leistungsfähigkeit etc.. geht - die Berechnung
vorstellen.
Bsp.: stark verkürzter Sachverhalt, der der
Entscheidung aus November 2010 zugrunde lag.
Die 96-jährige Mutter des Beklagten lebt in einem
Seniorenheim. Rente, Pflegegeld, Wohngeld
reichen nicht aus, um die Heimkosten zu decken.
Es besthet ein Fehlbedarf in Höhe von 800,- €.
Der Beklagte, selbst schon 70 Jahre, bezieht eine
Altersrente in Höhe von 3000,- €. Seine Ehefrau,
Berechnung des BGH: ( mit den damals geltenden
Selbstbehalt )
Einkommen des
unterhaltspflichtigen Ehemannes: 3.000,- €
Einkommen der mit ihm
zusammenlebenden Ehefrau: 1.000,- €
_______________________________________
Familieneinkommen 4.000,- €
- Selbstbehalt 2.450,- €
_______________________________________
verbleiben 1.550,- €
- Haushaltsersparnis 10 %
von 1550,- € 155,- €
________________________________________
bereinigt 1.395,- €
davon 1/2 697,- €
+ Selbstbehalt 2.450,- €
_______________________________________
sogenannter indiv.
Selbstbehalt 3.147, 50 €
Anteil des unterhalts-
verpflichteten Sohn
( 3000,- € / 1000,- € ) 75 %
75 % des indiv. Selbstbehaltes
( also von 3.147,- € ) 2.360,63 €
Einkommen des unterhalts-
pflichtigen Sohnes 3.000,00 €
Einsetzbar für den
Elternunterhalt 639, 37 €
Der Sohn muss sich in Höhe von 639,37 € an dem
Fehlbedarf beteiligen.
Fragen Sie jetzt nicht warum, sondern akzeptieren
Sie diese Berechnung und verwenden Sie diese
Berechnung wie eine Art Kochrezept. Sicherlich wäre
es interessant und spannend zu erörtern, warum der
Bundesgerichtshof letztlich zu dieser
Berechnungsweise gekommen ist. Das würde aber
den Rahmen einer solchen Veranstaltung sprengen.
Wir haben auch in diesem Beispiel - da dieses Urteil
selbst in der Bild-Zeitung veröffentlicht wurde - mit
den damals geltenden Selbstbehalten gerechnet.
Aktuell beträgt der Selbstbehalt für den
Unterhaltsschuldner 1500,- € und 1200,- € für den
mit dem unterhaltspflichtigen zusammen lebenden
Ehegatten. Setzt man den neuen Selbstbehalt, 2700,-
€ ein, reduziert sich der Betrag in dem zu
entscheidenden Fall des BGH auf: 536,- €

Bei einer Einzelperson, mit neuen Selbstbehalt
ergibt sich folgende Berechnung, wenn man von
einem Renteneinkommen in Höhe von 3000,- €
ausgeht.
Einkommen: 3.000,- €
Selbstbehalt 1.500,- €
__________________________________
bereinigt 1.500,- €
davon 1/2: 750,- €
Ein nicht verheirateter Unterhaltsschuldner müßte
also in dem Beispielfall 750,- € aufwenden.
Wenn die Berechnungsweise - ohne sich zu
hinterfragen - klar ist, können wir uns jetzt mit der
Bedarfsermittlung und der Leistungsfähigkeit des
Unterhaltsschuldners beschäftigen.
Bedarf des Unterhaltsgläubigers
Darunter sind die tatsächlich anfallenden Kosten in
der Pflegesituation zu verstehen.
Darunter fallen:
- Kosten der notwendigen Heimunterbringung
- angemessenes Taschengeld
- Mittel für den persönlichen Bedarf zur Körperpflege
Im Fall der Heimunterbringung kann ein in Anspruch
genommenes Kind einwenden, dass der Bedarf an
Unterkunft und Pflege kostengünstiger gedeckt
werden kann, wenn es dem pflegebedürftigen
Elternteil zumutbar ist, auf eine kostengünstigere
Alternative verwiesen zu werden.
Bedarfsdeckung durch den Unterhaltsgläubiger
Dann ist zu prüfen, inwieweit der Unterhaltsgläubiger
durch eigene Mittel diesen Bedarf decken kann.
Dazu sind sämtliche Einkünfte der Eltern zu
berücksichtigen. Auch die
Kindererzeihungsleistungen gemäss § 294 SGB XI
sind als Eigeneinkommen zu berücksichtigen. Viele
Sozialämter sehen dieses anders, weil die
Kindererziehungsleistungen bei der Sozialhilfe
unberücksichtigt bleiben. Es ist aber höchstrichterlich
geklärt, dass diese Leistungen beim Elternunterhalt
als eigenes Einkommen einzusetzen ist.
Darüberhinaus sind Eltern darauf zu verweisen,
vorrangige Ansprüche zur Deckung ihres eigenen
Unterhalts geltend zu machen. Dazu gehören
insbesondere:
- Rückforderungsansprüche wegen der Verarmung
des Schenkers , sofern der 10 Jahreszeitraum noch
nicht vergangen ist.
- Inanspruchnahme/ Verwertung dinglicher Rechte
wie Niessbrauch, Leibrenten,
Versorgungsversprechen usw..
Einsatz des eigenen Vermögen
Es muss grundsätzlich jeder Vermögenswert
verwertet werden.
Irrtümer in der Praxis:
Die selbst bewohnte oder noch vom Ehegatten
bewohnte Immobilie ist beim Unterhalt nicht zu
berücksichtigen.
Falsch
Ein Elternteil ist nicht bedürftig, wenn er über
Immobilienvermögen verfügt, auch wenn der andere
Ehegatte diese noch bewohnt. Sofern die Eltern
gemeinsame Eigentümer eines Hauses sind und das
Haus noch von einem Elternteil bewohnt wird,
verlangt der Sozialhilfeträger in der Regel nicht die
Verwertung des Hauses. Entweder gewährt er in
diesen Fällen die Sozialhilfe als nicht rückforderbare
Beihilfe oder gewährt ein Darlehen, welches auf dem
Grundstück abgesichert wird. In beiden Fällen ist eine
Inanspruchnahme der Kinder ausgeschlossen.
Wechselt ein Ehegatte ( oder auch Lebensgefährte )
in ein Pflegeheim, sind wir getrennt, sodass das
Einkommen des anderen Ehegatten (
Lebensfgefährten ) nicht mehr in die
Bedarfsgemeinschaft fällt.
Falsch
Der Wechsel in ein Pflegeheim führt nicht zu einer
Trennung. Sozialhilferechtlich besteht weiterhin eine
Bedarfsgemeinschaft.
Schonvermögen der Eltern
Hier geht es nur um den sogenannten Notgroschen,
den das SGB XII dem im Pflegeheim untergebrachten
Bedürftigen belässt. Dieser beträgt aktuell 2.600,- €
zzgl. 614,- € für den Ehegatten und 256,- € für jede
weitere unterhaltende Person.
Ist geklärt, dass die Eltern den Bedarf nicht aus
eigenen Mitteln und eigenen Vermögen bestreiten
können, kommt man zur Frage, ob ein andere dem
Elternteil unterhaltspflichtig ist.
Unterhaltspflicht: Wer ist unterhaltsverpflichtet ?
Verwandte gerader Linie sind unterhaltsverpflichtet,
somit auch die Kinder gegenüber ihren eigenen
Eltern.
Leistungsfähigkeit des Kindes
Das erwachsene Kind hat im Rahmen des
Elternunterhaltes sämtliches Einkommen
einzusetzen.

Einkommensermittlung:
- Nicht Selbstständige
durchschnittliches Einkommen aus den letzten 12
Monaten vor Inanspruchnahme
- Selbstständige
durchschnittliches Einkommen aus den letzten drei
Jahren
- Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung
- Kapitaleinkünfte
- Steuererstattung
- Wohnwert der selbstgenutzten Immobilie
vgl. Extra-Punkt
Einkommensbereinigung
- Darlehensverpflichtung, auch Konsumkredite, wenn
der Kreditvertrag vor der Inanspruchnahme auf
Elternunterhalt abgeschlossen wurde. ( bei Übergang
auf den Sozialhilfeträger ist dieses die
Überleitungsanzeige )
- vorrangige Unterhaltspflichten: Darunter fallen
Unterhaltsverpflichtungen gegenüber
unterhaltsberechtigten eigenen Kindern, dessen Höhe
nach der Düsseldorfer Tabelle ermittelt wird. Gleiches
gilt für Unterhaltsansprüche gegenüber geschiedenen
Ehegatten oder auch gegenüber getrennt lebenden
Ehegatten.
- Altersvorsorge, bei einem Angestellten in der Regel
5 % des Bruttoeinkommens; bei einem
Selbstständigen 20 % des Bruttoeinkommens,,
jeweils mit entsprechenden Nachweis.
- berufsbedingte Aufwendungen, Fahrtkosten,
Anschaffungskredite für Fahrzeug,
Gewerkschaftsbeitrag, Fachzeitschriften,
Berufskleidung.
- zusätzliche Krankenversorgung bei Beamten und
Selbstständigen
- Zuzahlungen zur gesetzlichen Krankenversicherung
- andere Versicherungen
( bei Rechtschutz/ Hausrat/ Haftpflichtversicherung
besteht Tendenz, dass diese Kosten aus dem
Selbstbehalt zu leisten sind )
wichtig: Werden Sie in Anspruch genommen,
scheuen Sie sich nicht, sämtliche Ausgaben
aufzulisten.
Selbstgenutzte Immobilie
Diese Einkommensposition ist für den rechtlichen
Laien nur schwer nachvollziehbar. Es handelt sich um
den Vorteil des mietfreien Wohnens. Dieser wird
allgemein nach dem objektiven Wohnwert bestimmt.
Nicht aber im Elternunterhalt. Hier gilt nur der
subjektive Wohnwert. Der subjektive Wohnwert
ist die Miete, die der Unterhaltspflichtige
aufwenden müßte, wenn er eine seinen
Lebensverhältnissen entsprechende Immobilie/
Wohnung anmieten wollte.
Die Gerichte arbeiten hier gerne mit Pauschalen und
nutzen den Bedarfsbetrag der für Wohnen im
Selbstbehalt enthalten ist. Zumeist wird eine Kaltmiete
von 440,- € , bezogen auf den Unterhaltspflichtigen,
angenommen. Dieses ist aber nicht verbindlich.
Von diesem Betrag werden die Zins- und
Tilgungslasten in vollem Umfang abgezogen, auch
wenn dadurch ein negativer Wohnwert entsteht.
Bezüglich der weiteren Kosten der Immoblie gilt der
Grundsatz, dass nur die Kosten Berücksichtigung
finden, die einem Mieter nicht auferlegt werden
können. Das sind zur Zeit nur die Kosten der
Verwaltung und des Geldtransfers.
Schonvermögen:
Kommt man im Rahmen der Unterhaltsberechnung
zu dem Ergebnis, dass das in anspruch genommene
Kind den Unterhalt aus den laufenden Einkünften
nicht leisten kann, weil er nicht leistungsfähig ist, so
stellt sich die Frage, ob er Vermögen für den
Elternunterhalt verwerten muss. Grundsätzlich muss
der Unterhaltsverpflichtete auch den Stamm seines
Vermögens angreifen. Ihm muss aber ein
Schonvermögen bleiben. Viele Sozialämter arbeiten
gerne mit Pauschalen. Die Annahme eines
Schonvermögens eines Nicht Selbstständigen in
Höhe von 75.000,- € darf wohl als durchschnittliches
Schonvermögen angesehen werden. Ist der
Unterhaltspflichtige Eigentümer/ Miteigentümer einer
Immobilie, die er selbst nutzt, wird dieser Betrag auf
25.000,- € reduziert. Das sind aber allenfalls
Richtwerte. Die Rechtsprechung stellt auf den
konkreten Einzelfall ab. Bei hohen Einkünften ist das
Schonvermögen sicherlich höher anzusetzen. Die
Rechtsprechung hat eine Faustformel entwickelt. Bei
einem Arbeitnehmer rechnet man 5 % seines
durchschnittliches Bruttoeinkommens und mulitpliziert
dieses mit den Jahren bis zum Renteneintritt.
Wird also ein 45 jähriger Mann, der durchschnittlich
5000,- € brutto verdient, im Rahmen von
Elternunterhalt in Anspruch genommen, fällt ein
Betrag in Höhe von 250,- € * 12 Monate * 20 Jahre
als zusätzliche Altersvorsorge in das
Schonvermögen. Das wären 60.000,- €. Wie die
Altersvorsorge aufgebaut wird, ist uninteressant.
Dieses steht jedem frei.
In diesem Bereich ist aber sehr viel streitig und unge-

klärt.
Geht man davon aus, dass eine Heimunterbringung
wegen einer vielleicht schon aufgetretenen
Erkrankung notwendig sein wird, so besteht auch der
Bedarf, eine höhere Altersvorsorge anzusparen.
Ganz ungeklärt ist die Frage, wie das Schonvermögen
mit zunehmenden Alter zu bewerten ist. Wird ein
Rentner in Anspruch genommen, so ist dieser gerade
in der Phase, seine angesparte Altersvorsorge
auszugeben. Wie in diesem Fall mit einer
Altersvorsorge umgegangen wird, die z.B. aus einer
wertvollen, nicht selbst bewohnten Immobilie besteht,
ist völlig unklar. Würde man eine solche
unterhaltspflichtige Person verpflichtet sehen, den
Vermögensstamm anzugreifen, so nimmt man ihr die
Altersvorsorge, die gerade für das Alter
aufzubrauchen ist.
Hier sollte man es auf einen Streit ankommen lassen,
der dann gerichtlich entschieden wird.
Auch stellt sich in diesem Bereich die Frage, inwieweit
z.B. Rücklagen für den Erwerb von Gegenständen,
wie Erwerb eines Autos etc.., gebildet werden dürfen.
Dürfen Eltern unter Anerkennung von
Schonvermögen die Ausbildungskosten für ihre
Kinder ansparen ( USA-Semester usw.. ) ?
Das sind zum Teil wirklich ungeklärte Fragen. Aus
diesem Grund können wir nur empfehlen, sich
anwaltlich beraten und den Einzelfall abklären zu
lassen. Vertrauen Sie nicht irgendwelchen Internet-
Seiten. Man kann pauschaliert gar keine Antwort auf
diese Fragen geben. Jeder Fall ist anders und lässt
auch eine andere Argumentation zu.
Verwirkung des Unterhaltsanspruches
Es ist möglich, sich auf eine Verwirkung des
Elternunterhaltes zu berufen. Ein
Verwirkungstatbestand liegt vor, wenn Eltern
gegenüber ihren Kindern gröblichst ihre
Unterhaltspflicht / Elternpflicht verletzt haben. Auch
hier kann man keine pauschalen Beispiele anführen.
Es kommt auf den Einzelfall an.
Ein Verwirkung wegen Zeitablauf kommt in Betracht,
wenn der Unterhaltsschuldner sich mit der
Geltendmachung des Anspruches zuviel Zeit
gelassen hat. So haben die Gerichte entschieden,
dass bereits ein einjährige Untätigkeit ausreichend
ist, um Unterhaltsansprüche , die zuvor fällig
geworden sind, entfallen zu lassen.

Grundzüge des Erb- und Schenkungssteuerrechts
Kai Hoffmann, Steuerberater, Datteln
Das Erb- und Schenkungssteuerrecht ist ein sehr
komplexes Thema, welches auch nur kurz angerissen
werden soll. Jegliches Halbwissen auf diesem Gebiet
führt oftmals zu einer wirtschaftlichen Katastrophe.
Selbst Notare stellen klar, dass sie in steuerrechtlicher
Sicht nicht belehrt haben, weil ihnen das Wissen und
insbesondere die regelmäßige Fortbildung auf dem
Gebiet des Steuerrechts fehlen.
Erb- und Schenkungssteuer entsteht nach § 9
ErbStG. Diese Norm unterscheidet Zeitpunkte mit
verschiedenen Voraussetzungen für die jeweilige
Besteuerungstatbestände.
Erwerb von Todes wegen, § 9 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG
Die Steuer entsteht mit dem Tod des Erblassers. Es
gelten aber gewisse Modifikationen, z.B. für den
bedingten Erwerb nach § 9 (1) Nr. 1 a ErbStG.
Bsp.: Die Tante vermacht ihrem Neffen, dem
Rechtsreferendar N, eines ihrer Mietshäuser,
allerdings mit der Bedingung, dass er das
Vermächtnis erst antreten darf, wenn er erfolgreich
die zweite Staatsprüfung besteht.
Das Vermächtnis steht hier unter einer
aufschiebenden Bedingung, sodass auch der
Steueranspruch erst mit Eintritt der Bedingung
entsteht.
Schenkung unter Lebenden , § 9 Abs. 1 Nr. 2
ErbStG
Die Steuer entsteht mit der Ausführung der
Zuwendung. Das ist der Zeitpunkt, in dem die
Vermögensverfügung endgültig ist, der Bedachte also
im Verhältnis zum Zuwendenden ( Schenker ) über
das Zugewandte tatsächlich verfügen kann.
Berechnung der Steuer
Die Erbschafts- und Schnekungssteuer ist doppelt
progressiv ausgestaltet. Sie steigt mit der Entfernung
der Verwandtschaft - ausgedrückt in Steuerklassen -
und mit der Höhe des Vermögensanfalls -
ausgedrückt in Steuersätzen.
Steuerklassen
Der Grad der Verwandtschaft zum Erblasser bzw.
Schenker bestimmt die Belastung der
Erbschaftssteuer.Das geltende Erbschaftsteuergesetz
unterscheidet in § 15 (1) ErbStG noch drei
Steuerklassen.
I
II
III
- Ehegatte
- Lebenspartner i.S. Kinder und
Stiefkinder
- Die Abkömmlinge der Kinder und
Stiefkinder
- die Eltern und Voreltern bei
Erwerben von Todes wegen
- die Eltern und Voreltern, soweit
sie nicht zur Steuerklasse I gehören
- die Geschwister
- die Abkömmlinge ersten Grades
von Geschwistern
- die Stiefeltern
- die Schwiegerkinder
- die Schwiegereltern der
geschiedenen Ehegatten
alle übrigen Erwerber ( z.B. auch
Lebensgefährten)

Steuersätze
bis Wert in Euro I II ab 2010 II (2009) III
Freibeträge
Freibeträge
75.000 7 15 30 30
300.000 11 20 30 30
600.000 15 25 30 30
6.000.000 19 30 30 30
13.000.000 23 35 50 50
26.000.000 27 40 50 50
über 26.000.000 30 43 50 50
Ehegatte 500.000 €
Kinder, Stief- und
Adoptivkinder
sowie Enkel, deren
Eltern bereits
verstorben sind 400.000 €
Enkel, deren Eltern
noch leben, Urenkel 200.000 €
( Enkel haben ebenfalls
Freibetrag von 400.000,-€,
wenn ihr Vater/ Mutter verstorben
ist )
Eltern und Großeltern
bei Erwerb von
Todes wegen 100.000 €
( sonst 20.000,- € )
Personen der Steuerklasse
II
(z.B. Geschwister 20.000 €
Neffen, Eltern, Grosseltern
( mit Ausnahme Erwerb durch
Tod ) , Geschiedene, Schwiegeeltern

Tarifbegrenzung beim Erwerb von
Betriebsvermögen gemäß § 19 a ErbStG
Die Vorschrift des § 19 a ErbStG will - über die
Privilegierung nach §§ 13 a und 13 b ErbStG hinaus
- dafür sorgen, dass dann, wenn eine natürliche
Person, die nicht der Steuerklasse I angehört,
begünstigtes Betriebsvermögen erwirbt, hinsichtlich
dieses Betriebsvermögen behandelt wird, als gehörte
sie zur Steuerklasse I. Diese Vergünstigung wird
technisch durch einen sogenannten
Entlastungsbetrag realisiert, der die Steuerbelastung
des Erwerbers herabsetzt.
Mehrfacher Erwerb desselben Vermögens
Erwerben Personen der Steuerklasse I innerhalb von
10 Jahren mehrfach dasselbe Vermögen von Todes
wegen, so ergibt sich aus § 27 ErbStG eine
Tarifermässigung.
Zusammenrechnung von Vermögensvorteilen,
Berücksichtigung früherer Erwerbe, § 14 ErbStG
Mehrere innerhalb von zehn Jahren von derselben
Person anfallende Erwerbe sind bei der Besteuerung
des jeweils letzten Erwerb zusammenzurechnen, §
14 ErbStG. Damit kommt der Freibetrag innerhalb des
Zehnjahreszeitraumes nur einmal zur Anwendung.
Zum anderen wird durch diese Regelung erreicht,
dass sich für mehrere Erwerbe gegenüber eine
einheitliche Zuwendung in gleicher Höhe kein
Progressionsvorteil ergibt.
Steueraufschub
Unter bestimmten Voraussetzungen wird dem
Steuerpflichtigen nachgelassen, die entstandene und
an sich fällige Steuerschuld später zu begleichen.
Verfahren
Nach dem Sinn und Zweck der Vorschriften der §§
30 ff ErbStG soll die Anzeige eines Erwerbers das
Finanzamt lediglich über das Vorliegen eines
Erwerbsvorganges unterrichten und in die Lage
versetzen, zu prüfen, ob ein erbschafts- bzw.
schenkungssteuerbarer Vorgang vorliegt und ob
deshalb die Besteuerung einzutreten ist.
Anzeigepflicht des Erwerbers , § 30 ErbStG
Ein der Erbschaftsteuer unterliegender Erwerb ist
innerhalb von drei Monaten dem Finanzamt
anzuzeigen. Anzeigepflichtig ist der Erwerber, bei
Schenkungen auch der Schenker, § 30 (2)
ErbStG.Einer ANzeige bedarf es nicht, wenn der
Erwerb u.a. auf einer von einem Gericht oder von
einem Notar eröffneten Verfügung von Todes wegen
beruht und sich aus der Verfügung das Verhältnis des
Erwerbers zum Erblasser unzweifelhaft ergibt oder
wenn eine Schenkung unter Lebenden oder ein
Zweckzuwendung gerichtlich oder notariell
beurkundet ist, weil in diesen Fällen eine
Anzeigepflicht der genannten Stellen nach § 34 (1)
ErbStG besteht.
zuständiges Finanzamt
In den Fällen, in denen der Erblasser zur Zeit seines
Todes oder der Schenker zum Zeitpunkt der
Ausführung der Schenkung ( soweit er Inländer war
) , ist das Finazamt zuständig, in dessen Bezirk der
Zuwendende seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen
Aufenthalt hat (te ).
Steuererklärung
Das Finanzamt kann die Abgabe einer
Steuererklärung verlangen, § 31 ErbStG.
Steuerbescheid
Die Festsetzung erfolgt durch den Steuerbescheid.
Die Festsetzung muss innerhalb einer
Festsetzungsfrist erfolgen. Geschieht dieses nicht,
tritt eine Festsetzungsverjährung ein. Die
Festsetzungsfrist beginnt mit Ablauf des
Kalenderjahres, indem der Erbschaftssteueranspruch
entstanden ist.
aber:
Anlaufhemmung, § 170 (2) S. 1 Nr. 1 AO
Anzeigepflicht des Erwerbers ( Schenkers )
Die Festsetzungsfrist beginnt mit Ablauf des
Kalenderjahres, in dem nach Aufforderung des
Finanzamtes eine unterschriebene Steuererklärung
oder andernfalls eine Anzeige nach §31 ErbStG
eingereicht wird, spätestens mit Ablauf des dritten
Kalenderjahres, das auf das Klanederjahr folgt, in
dem die Steuer entstanden ist.
Anzeigepflicht anderer Personen
Die nicht rechtzeitige Abgabe der
Erbschaftsteuererklärung durch den
Testamentsvollstrecker hemmt den Anlauf der Frist
für die Festsetzung der Erbschaftssteuer gegenüber
dem Erben.
Darüberhinaus gibt es noch steuerspezifische
Anlaufhemmungen, § 170 (5) AO, auf die wir aber hier
nicht eingehen können.
Die Festsetzungsfrist beträgt 4 Jahre.