Mandanteninformation Juli 2013 - Menold Bezler Rechtsanwälte

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Beachtung des neuen Investmentaufsichtsrechts weiterführen können. In den letzten Monaten hingegen ließen sowohl die BaFin als auch die Europäische Kommission erkennen, dass eine vollständige Befreiung der Alt- und Bestandsfonds von den Anforderungen des KAGB nicht im Sinne des Erfinders war. Alt- und Bestandsfonds sind grundsätzlich von den Vorschriften des KAGB befreit, wenn sie nach dem 21. Juli 2013 keine zusätzlichen Anlagen mehr tätigen. Die Auslegung des Begriffs „Tätigen zusätzlicher Anlagen“ ist jedoch im Einzelnen nach wie vor unklar. Nach Ansicht der Ba- Fin und der Europäischen Kommission fällt darunter der Abschluss eines neuen Vertrags zur Investition von Kapital zu Ertragszwecken. Die reine Verwaltung von Alt- und Bestandsfonds mit dem ausschließlichen Ziel der Werterhaltung ist hingegen unschädlich. Hiernach stellen etwa Investitionen zur Instandhaltung oder zur Instandsetzung der Vermögensgegenstände der Fonds keine zusätzliche Anlagetätigkeit dar. Die Maßnahme darf dabei im Verhältnis zum Portfolio nur einen geringfügigen Anteil ausmachen. Als geringfügig werden derzeit Prozentsätze von 20 % diskutiert. Ebenfalls unkritisch ist der Abschluss von Verträgen mit Dritten über die Nutzung vorhandener Vermögensgegenstände, wie etwa eine Anschlussvermietung bei einem geschlossenen Immobilienfonds. Sobald hingegen zusätzliches Kapital von den Anlegern oder über Bankdarlehen zur Verfügung gestellt wird, um etwa eine Erweiterung von Mietflächen zu ermöglichen, dürften die Regelungen des KAGB auch auf Alt- und Bestandsfonds anwendbar sein. Völlig offen ist in diesem Zusammenhang die Einordnung von Kapitalerhöhungen zur Sanierung eines Fonds. Der Bewegungsspielraum der Verwalter von Alt- und Bestandsfonds, die nicht in den Anwendungsbereich des KAGB fallen wollen, ist folglich sehr begrenzt. Fondsverwalter müssen bei jeder Strukturmaßnahme oder Investitionsentscheidung daher sorgfältig prüfen, ob diese nicht die Pflichten nach dem KAGB auslöst. Jens-Hendrik Janzen, LL.M. Rechtsanwalt Steffen Follner, Rechtsanwalt Fazit: Verwalter von Alt- und Bestandsfondssind sind von den Regelungen des KAGB vollumfänglich befreit, wenn sie nach dem 21. Juli 2013 keine zusätzlichen Anlagen mehr tätigen. Wann jedoch eine zusätzliche Anlagetätigkeit ausgeübt wird und Verwalter von Alt- und Bestandsfonds den Pflichten nach dem KAGB unterliegen, ist für viele denkbare Konstellationen noch ungewiss. Wollen Fondsverwalter von Alt- und Bestandsfonds von einer KAGB-Zulassung absehen, müssen sie geplante Maßnahmen frühzeitig daraufhin überprüfen, ob diese den Anwendungsbereich des KAGB eröffnen. Gegebenenfalls sollten alternative Gestaltungen überdacht werden. Compliance Risikoabschätzung als Ausgangspunkt für Compliance-Maßnahmen Viele Unternehmen stellen sich die Frage, ob sie besondere Maßnahmen zur Vermeidung von Rechtsverstößen treffen müssen. Eine Beantwortung ist aber nur möglich, wenn die rechtlichen Risiken im Unternehmen identifiziert, be- 8 Menold Bezler Rechtsanwälte – Mandanteninformation Juli 2013
wertet und kategorisiert werden. Solche Risiken reichen von Verarbeitungsfehlern bei der Herstellung von Produkten bis zur fehlenden Sorgfalt des Managements bei der Mitarbeiterkontrolle. Zielsetzung der Risikoanalyse ist stets die verlässliche Einschätzbarkeit möglicher Gefahren und ihrer finanziellen Auswirkungen. Im Hinblick auf die Risikoabschätzung ist zu differenzieren: Geht es um Risiken aufgrund der Fehlerhaftigkeit von Produkten, ist auf Fehler- und Gefahrenquellen bei der Produktherstellung, die Herstellungs- und Kommunikationswege im Unternehmen, den Grad der Arbeitsteilung zwischen den Beteiligten und die Nutzergruppe eines Produkts abzustellen. Auch behördliche Zulassungsverfahren für neu entwickelte Produkte stellen in der Praxis eine wichtige Erkenntnisquelle für potentielle Haftungsfälle dar. Stehen Risiken aufgrund des rechtswidrigen Verhaltens bestimmter Mitarbeiter im Raum, beruhen Rechtsverstöße häufig auf der Unkenntnis oder Fehlinterpretation gesetzlicher Vorschriften. Solche Risiken lassen sich insbesondere durch die Befragung „gefahrgeneigter“ Personen bzw. Personengruppen im Unternehmen identifizieren, die über weitergehende Informationen zu den jeweiligen Themen verfügen. Für solche „Interviews“ ist es wichtig, eine vertrauensvolle Atmosphäre zu schaffen, um die befragten Personen zu einer möglichst umfassenden und wahrheitsgetreuen Mitwirkung zu veranlassen. Denn nur auf der Grundlage einer umfassenden Kenntnis des relevanten Sachverhalts kann eine spezifische Risikoabschätzung vorgenommen werden. Auch wenn bei den rechtlichen Fragestellungen regelmäßig die vertraglichen Beziehungen zu Zulieferern und Abnehmern analysiert werden, sollte nicht verkannt werden, dass mögliche Rechtsverstöße und Risiken in der Regel nicht in den relevanten Verträgen liegen, sondern sich aus dem tatsächlichen Verhalten der Mitarbeiter ergeben. Beispielsweise enthalten Vertriebsverträge in den meisten Fällen keine Vorgaben zu einer kartellrechtswidrigen Preisbindung der zweiten Hand zu Lasten der Vertriebspartner. Die „Vertragslage“ ist damit regelmäßig unbedenklich. Rechtlich problematisch ist hingegen häufig, wie ein Vertrag „gelebt“ wird: Aus den Befragungen ergeben sich oft Hinweise auf konkretes Fehlverhalten von Mitarbeitern, etwa wenn diese die Einhaltung einer unverbindlichen Preisempfehlung durch die Vertriebspartner kontrollieren und auf diese einwirken, um eine faktische Preisbindung beim Weiterverkauf herbeizuführen. Die Bewertung von Risiken bezieht regelmäßig die Gefahr eines Rechtsverstoßes, die Möglichkeiten zur Vermeidung solcher Verstöße, die Schätzung der finanziellen Risiken und die Kosten zur Vermeidung möglicher Rechtsverletzungen mit ein. Bei Risiken aufgrund einer möglichen Fehlerhaftigkeit von Produkten sind neben juristischem Sachverstand auch technische Vorkehrungen zur laufenden Erfassung von Risikoindikatoren erforderlich. So kann etwa ein Monitoring-System ansteigende Kundenbeschwerden erfassen oder irreguläre Handels- oder Zahlungsaktivitäten melden. Darüber hinaus empfehlen sich zielgerichtete und stichprobenartige Kontrollen in den einzelnen Geschäftsbereichen, um die Effektivität vorhandener Absicherungssysteme einschätzen und gegebenenfalls steigern zu können. Aktuelle Gesetzesänderungen müssen dabei ständig in die internen Handlungsanweisungen und -abläufe miteinbezogen werden. Nur auf diese Weise kann laufend bewertet werden, ob sich bestimmte Risiken minimiert oder gesteigert haben. Die Erfassung und Systematisierung der Risiken dient letztlich dazu, verlässliche Vorkehrungen zu schaffen, um einen Schadenseintritt nach Möglichkeit zu vermeiden. Hierfür müssen die einzelnen Risiken nach ihrer Relevanz in verschiedene Risikoklassen eingeordnet werden: Eine erste Grobeinordnung kann etwa hinsichtlich der Vorhersehbarkeit, Eintrittswahrscheinlichkeit, Häufigkeit und schätzungsbasierten Schadenshöhe erfolgen. Eine weitergehende Kategorisierung bezieht sich in der Regel auf die Unterscheidung zwischen unternehmensinternen und unternehmensexternen Ursachen sowie zwischen kurzfristigen und langfristigen Auswirkungen. Um auch eine Einschätzung hinsichtlich der Kontrollierbarkeit von Risiken Menold Bezler Rechtsanwälte – Mandanteninformation Juli 2013 9
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