Mandanteninformation Juli 2013 - Menold Bezler Rechtsanwälte

Mittelstand im Mittelpunkt ®
Mandanteninformation Juli 2013

Informationen zu aktuellen Rechtsentwicklungen
Gesellschaftsrecht
Gewinnabführungsverträge auf dem Prüfstand – Anpassungsbedarf durch die „kleine Organschaftsreform“ 3
Bilanzveröffentlichung – Geringere Bußgelder für kleine Unternehmen und mehr Rechtsschutz 4
Abberufung des anderen Gesellschafter-Geschäftsführers – wer zuerst kommt, mahlt zuerst? 5
Vermeintliche Aufsichtsratsmitglieder: Ist dabei sein alles?
Neue Rechtsprechung zu den Auswirkungen fehlerhafter Aufsichtsratsbestellungen 6
Kapitalmarktrecht
AIFM-Umsetzung – Viele Unklarheiten für Alt- und Bestandsfonds 7
Compliance
Risikoabschätzung als Ausgangspunkt für Compliance-Maßnahmen 8
Gewerblicher Rechtschutz
„Modernisierung“ von Marken: EuGH stärkt Rechtsposition der Markeninhaber 12
Forschungs- und Entwicklungsverträge mit Hochschulen – worauf Sie als Unternehmer achten sollten 13
Arbeitsrecht
Leiharbeitnehmer wählen und zählen – Kommende Betriebsratswahlen unter neuen Vorzeichen 10
Kartellrecht
Best-Preis-Garantien als Auslaufmodell? 15
Immobilienrecht
Besserer Verbraucherschutz vor übereilten Immobilienkäufen? Auswirkungen des Gesetzes zur Stärkung
des Verbraucherschutzes im notariellen Beurkundungsverfahren auf den Immobilienhandel 16
Wirklich gut versichert? Fallstricke bei der Versicherung vermieteter Immobilien 17
Insolvenzrecht
Unwirksamkeit insolvenzabhängiger Lösungsklauseln –
Konsequenzen aus der Entscheidung des BGH vom 15.11.2012, Az. IX ZR 169/11 19
Baurecht
Fehler beim Schallschutz – Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigung 20
Architektenrecht
Die neue HOAI 2013 – Zwei Schritte vor, einer zurück 21
Vergaberecht
Jetzt auch in Baden-Württemberg: Tariftreue- und Mindestlohnpflicht
bei der Vergabe öffentlicher Aufträge 21
In eigener Sache
Veröffentlichung 23

Gesellschaftsrecht
Gewinnabführungsverträge auf dem Prüfstand –
Anpassungsbedarf durch die „kleine Organschaftsreform“
Mit einer am 26. Februar 2013 in Kraft getretenen Änderung
des Körperschaftsteuergesetzes (KStG) hat der
Gesetzgeber unter anderem die ertragsteuerliche Organschaft
bei Gewinnabführungsverträgen mit einer GmbH
als Tochtergesellschaft reformiert. Diese setzt nunmehr
voraus, dass die Pflicht zur Übernahme von Verlusten der
Tochtergesellschaft im Wege eines dynamischen Verweises
auf § 302 AktG vertraglich vereinbart wird. Diese Änderung
muss nicht nur beim Abschluss von neuen Gewinnabführungsverträgen
beachtet werden. Vielmehr sollten
Unternehmen auch die Erforderlichkeit einer Anpassung
ihrer bestehenden Gewinnabführungsverträge prüfen.
Denn es wurde zudem eine bis zum Jahr 2014 befristete
Heilungsmöglichkeit für Altverträge eingeführt, die den
bislang geltenden formalen Anforderungen an die Verlustübernahmepflicht
nicht genügen. Umstritten ist, inwiefern
die Gesetzesformulierung auch zur Anpassung von
„guten Altverträgen“ zwingt, die den bisherigen formalen
Anforderungen entsprachen.
Ein Gewinnabführungsvertrag bewirkt zur Steueroptimierung
innerhalb von Konzernen eine ertragsteuerliche
Organschaft für die Körperschaft- und Gewerbesteuer.
Hierdurch können das gewinnabführende Unternehmen
(Tochtergesellschaft) und die Muttergesellschaft zusammengefasst
besteuert und somit Gewinne und Verluste
steuerlich auf der Ebene der Muttergesellschaft saldiert
werden. Hierfür muss nach der Neuregelung bei Gewinnabführungsverträgen
mit einer GmbH als Tochtergesellschaft
eine Verlustübernahme durch Verweis auf die Vorschriften
des § 302 AktG in seiner jeweils gültigen Fassung
vereinbart werden. In neuen Verträgen ist daher eine
entsprechende Formulierung zu verwenden. Bei alten Vertragsmustern
ist insofern Vorsicht geboten.
Daneben eröffnet die Gesetzesnovelle eine Heilungsmöglichkeit
für vor dem 26. Februar 2013 abgeschlossene
Altverträge, die schon den bisher geltenden formalen Anforderungen
an die Vereinbarung einer Verlustübernahme
nicht genügen. Das Risiko der steuerlichen Nichtanerkennung
kann so rückwirkend beseitigt werden. Nach der früheren
Gesetzesfassung war es erforderlich, dass „eine Verlustübernahme
entsprechend den Vorschriften des § 302
des Aktiengesetzes vereinbart wird“. Hiernach war es – neben
dem dynamischen Verweis auf § 302 AktG – möglich,
den Inhalt des § 302 AktG sprachlich wiederzugeben. Ferner
genügten auch sogenannte Kombinationsklauseln, in
denen sowohl auf den Gewinnabführungsvertrag anwendbare
Vorschriften des § 302 AktG sprachlich wiedergegeben
werden als auch die entsprechende Anwendung von
§ 302 AktG in seiner jeweils gültigen Fassung angeordnet
wird. Falls die Klausel dahinter zurückbleibt, kann die
Heilung durch die Vereinbarung einer Verlustübernahme
nach Maßgabe der gesetzlichen Neuregelung bis spätestens
zum 31. Dezember 2014 erfolgen. Altverträge sollten
daher vorsorglich daraufhin überprüft werden, ob die vereinbarte
Verlustübernahmepflicht den formalen gesetzlichen
Anforderungen genügt oder ob sich eine Änderung
empfiehlt. Die Heilungsregelung ordnet ausdrücklich an,
dass eine solche nachträgliche Änderung nicht als Neuabschluss
gilt und die fünfjährige Mindestlaufzeit daher
fortläuft.
Entsprechend dem Zweck der Heilungsregelung sollten
Altverträge weiterhin steuerlich anerkannt werden, wenn
sie die formalen Voraussetzungen für die Formulierung
der Verlustübernahmeverpflichtung gemäß der bisherigen
Gesetzesfassung erfüllen. Im Schrifttum wird jedoch
teilweise die Auffassung vertreten, dass bei Altverträgen
immer Anpassungsbedarf besteht, wenn sie keinen oder
nicht ausschließlich einen dynamischen Verweis auf § 302
AktG enthalten. Dies soll auch für Altverträge gelten, deren
Verlustübernahmeklausel den bisherigen Anforderungen
genügt. Anderenfalls drohe die auch rückwirkende
Menold Bezler Rechtsanwälte – Mandanteninformation Juli 2013 3

Nichtanerkennung der Organschaft. Wenn man jedes Risiko
vermeiden und besonders vorsichtig sein will, kann
es sich im Hinblick auf diese Literaturstimmen anbieten,
auch solche Altverträge vorsorglich anzupassen.
Dr. Guido Quass, Rechtsanwalt
Metin Konu, Rechtsanwalt
Fazit:
Neue Gewinnabführungsverträge mit einer GmbH als
Tochtergesellschaft müssen den neuen formalen Anforderungen
an die Formulierung der Verlustübernahmepflicht
durch Aufnahme eines dynamischen Verweises
auf § 302 AktG genügen. Vor dem 26. Februar 2013 geschlossene
Altverträge sollten zur Heilung nachträglich
angepasst werden, wenn sie schon den früheren formalen
Anforderungen nicht genügten. Im Schrifttum wird
darüber hinaus teilweise die Auffassung vertreten, dass
auch alle Altverträge einen dynamischen Verweis auf
§ 302 AktG enthalten müssen.
Gesellschaftsrecht
Bilanzveröffentlichung – Geringere Bußgelder
für kleine Unternehmen und mehr Rechtsschutz
Veröffentlichungspflichtige Unternehmen müssen ihre
Jahresabschlüsse innerhalb von zwölf Monaten nach dem
Abschlussstichtag beim elektronischen Bundesanzeiger
offenlegen. Rund 90 Prozent der Unternehmen erfüllen
diese Pflicht regelmäßig.
Unternehmen, die dem nicht oder nicht rechtzeitig nachkommen,
wird vom Bundesamt für Justiz ein Ordnungsgeld
angedroht und sechs Wochen Zeit gegeben, den
Jahresabschluss zu veröffentlichen. Reagiert ein Unternehmen
nicht, wird bislang unterschiedslos ein Ordnungsgeldverfahren
eingeleitet und ein Ordnungsgeld in Höhe
von mindestens EUR 2.500,00 festgesetzt. Dabei bleibt es
auch künftig grundsätzlich.
Für kleine und kleinste Unternehmen wurde dies häufig als
zu hart empfunden, da diese oft mit dem bürokratischen
Aufwand im Zusammenhang mit der Bilanzerstellung und
der Veröffentlichung zu kämpfen haben.
Das Bundeskabinett hat deshalb im April beschlossen, für
kleine und kleinste Unternehmen Erleichterungen zu schaffen.
Das Mindestordnungsgeld von EUR 2.500,00 wird
für diese gesenkt, wenn sie verspätet auf die Ordnungsgeldandrohung
reagieren und die Offenlegung – wenn
auch verspätet – nachgeholt wird, bevor das Bundesamt
für Justiz weitere Schritte einleitet. Für kleine Kapitalgesellschaften
beträgt das Bußgeld dann EUR 1.000,00
und für Kleinstkapitalgesellschaften EUR 500,00. Kleinstkapitalgesellschaften
sind solche, die mindestens zwei
der drei nachstehenden Merkmale nicht überschreiten:
EUR 350.000,00 Bilanzsumme, EUR 700.000,00 Umsatzerlöse
in den letzten zwölf Monaten vor dem Abschlussstichtag,
im Jahresdurchschnitt zehn Arbeitnehmer. Kleine
Kapitalgesellschaften sind solche, die mindestens zwei
der drei nachstehenden Merkmale nicht überschreiten:
EUR 4,84 Mio. Bilanzsumme, EUR 9,68 Mio. Umsatzerlöse
in den letzten zwölf Monaten vor dem Abschlussstichtag,
im Jahresdurchschnitt fünfzig Arbeitnehmer.
4 Menold Bezler Rechtsanwälte – Mandanteninformation Juli 2013

Außerdem soll es künftig mehr Rechtsschutz geben. Bislang
konnten sich Unternehmen gegen die Festsetzung
eines Ordnungsgeldes nur durch eine Beschwerde beim
Landgericht Bonn als einzige Instanz wehren. Künftig wird
gegen Beschwerdeentscheidungen eine weitere Rechtsbeschwerde
möglich sein. Dies soll die Rechtssicherheit für
die beteiligten Unternehmen erhöhen.
Wird die Frist zur Offenlegung unverschuldet versäumt
(beispielsweise wegen langer schwerer Erkrankung des Alleingeschäftsführers),
kann künftig auch die so genannte
Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand beantragt werden.
In diesen Fällen kann die Versäumung der Frist vollständig
sanktionslos bleiben.
Die Änderungen knüpfen an die durch das Kleinstkapitalgesellschaften-Bilanzrechtsänderungsgesetz
vom Dezember
2012 (MicroBilG) geschaffenen Bilanzierungserleichterungen
für Kleinstkapitalgesellschaften an.
Dr. Holger Kierstein, Rechtsanwalt
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
Fazit:
Bei Verstößen gegen die Pflicht zur Offenlegung des
Jahresabschlusses werden künftig nicht mehr alle Unternehmen
über einen Kamm geschoren. Für kleine und
kleinste Kapitalgesellschaften wird das Ordnungsgeld
erheblich gesenkt, wenn die unterbliebene Veröffentlichung
nachgeholt wird. Außerdem wird es künftig weitere
Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die Festsetzung
eines Ordnungsgeldes geben.
Gesellschaftsrecht
Abberufung des anderen Gesellschafter-Geschäftsführers –
wer zuerst kommt, mahlt zuerst?
Dies könnte in der Tat die Quintessenz eines jüngeren Urteils
des OLG Stuttgart sein, das sich mit der Abberufung
eines von zwei Gesellschafter-Geschäftsführern befasst hat.
In der Praxis kommt es immer wieder vor, dass zwischen
den beiden Gesellschafter-Geschäftsführern einer GmbH
oder GmbH & Co. KG intensive Meinungsverschiedenheiten
und Auseinandersetzungen bestehen. Da ist zunächst die
Versuchung des Mehrheitsgesellschafters groß, den unliebsamen
Mitgeschäftsführer aus seinem Amt zu entfernen.
Im Grundsatz kann jeder Geschäftsführer nach § 38
Abs. 1 GmbHG von der Gesellschaftermehrheit frei abberufen
werden, wenn die Gesellschafter etwa in ihrer
Satzung nichts Abweichendes geregelt haben. Guter Rat
scheint aber teuer zu sein, wenn gerade der Gesellschafter-
Geschäftsführer aus seinem Amt entfernt werden soll,
der zu 50 % oder mehr an der Gesellschaft beteiligt ist.
Hier lässt sich auch gegen einen Mehrheitsgesellschafter
ein bewährter „Trick“ zunutze machen: der Gesellschafter,
der mit seinen Stimmen die eigene Abberufung blockieren
würde, wird aus wichtigem Grund abberufen. Dann nämlich
ist er wegen Befangenheit in eigener Sache nach § 47
Abs. 4 GmbHG vom Stimmrecht ausgeschlossen.
Ob eine gerichtliche Anfechtungsklage gewonnen oder
verloren wird, hängt dann an der Frage, ob ein wichtiger
Grund für die Abberufung vorlag oder nicht. Interessant
ist hier die Ansicht des OLG Stuttgart. Danach kann ein
unheilbares Zerwürfnis zwischen Geschäftsführern, durch
das eine Zusammenarbeit zwischen ihnen nicht mehr möglich
ist, die Abberufung des jeweils anderen Geschäftsführers
aus wichtigem Grund rechtfertigen. Dies gelte auch
dann, wenn den anderen Geschäftsführer, dessen Verhalten
zu dem Zerwürfnis beigetragen hat, gar kein Verschulden
trifft. Es könne auch derjenige abberufen werden, auf
dessen Mitwirkung in der Geschäftsführung weniger Wert
gelegt wird.
Diese Maßstäbe sollen auch für die Zweipersonen-GmbH
gelten. Gerade hier kann es dann passieren, dass sich die
Gesellschafter-Geschäftsführer wechselseitig - unter Ausnutzung
des jeweiligen Stimmverbots - aus wichtigem
Grund als Geschäftsführer abberufen. Jedoch: wer das
Heft in der Hand behalten will, sollte aus taktischen Gründen
den ersten Zug machen. Denn wer zuerst kommt,
mahlt zuerst.
Menold Bezler Rechtsanwälte – Mandanteninformation Juli 2013 5

Wer glaubt, mit dieser Taktik den verfeindeten Mitgesellschafter
gleich auch aus der Gesellschaft drängen zu
können, muss Vorsicht walten lassen. Für den Ausschluss
eines Gesellschafters gelten ganz andere, deutlich strengere
„Spielregeln“. Nach ständiger Rechtsprechung genügt
ein tief greifendes Zerwürfnis zwischen den Gesellschaftern,
verbunden mit einer Zerstörung ihres Vertrauensverhältnisses,
nicht, einen Mitgesellschafter aus wichtigem
Grund auszuschließen. Der betroffene Gesellschafter
müsste schon einseitig einen wichtigen Grund für seinen
Ausschluss geliefert haben, wonach sein weiterer Verbleib
in der Gesellschaft für diese und für die Mitgesellschafter
unzumutbar wäre.
Zugrundeliegende Entscheidung:
OLG Stuttgart, Urt. v. 19. Dezember 2012, 14 U 10/12,
derzeit anhängig beim Bundesgerichtshof unter dem AZ II ZR 29/13)
Dr. Klaus-Dieter Rose, Rechtsanwalt
Jens-Hendrik Janzen, LL.M. Rechtsanwalt
Fazit:
Gesellschafter-Geschäftsführer müssen unter Umständen
schnell handeln, wenn wegen tief greifender
Zerwürfnisse eine Zusammenarbeit mit dem anderen
Gesellschafter-Geschäftsführer nicht mehr möglich ist.
In solchen Situationen muss jeder Gesellschafter-Geschäftsführer
damit rechnen, vom anderen Gesellschafter-Geschäftsführer
aus wichtigem Grund abberufen zu
werden. Wer hier zu lange fackelt, könnte am Ende der
Verlierer sein.
Gesellschaftsrecht
Vermeintliche Aufsichtsratsmitglieder: Ist dabei sein alles?
Neue Rechtsprechung zu den Auswirkungen fehlerhafter
Aufsichtsratsbestellungen
Ein Aufsichtsratsmitglied, dessen Wahl nichtig ist oder
für nichtig erklärt wird, ist für die Stimmabgabe und Beschlussfassung
im Aufsichtsrat wie ein Nichtmitglied zu
behandeln. Dies hat der Bundesgerichtshof in einem aktuellen
Urteil entschieden. Damit hat er Gegenauffassungen
eine Abfuhr erteilt, die die Rechtshandlungen von vermeintlichen
Aufsichtsratsmitgliedern in der Schwebezeit
bis zum Feststehen der Nichtigkeit ihrer Wahl als gültig
beurteilt haben. Unberührt bleibt von dem Urteil hingegen,
dass fehlerhaft bestellte Aufsichtsratsmitglieder in
Bezug auf Sorgfaltspflichten, Haftung und Vergütung wie
Mitglieder zu behandeln sind.
Wird die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern gerichtlich
angegriffen, besteht oftmals erst Monate oder Jahre nach
der Wahl Klarheit darüber, ob die betroffenen Aufsichtsratsmitglieder
wirksam bestellt wurden oder nicht. Fraglich
war daher, wie sich eine letztlich festgestellte Nichtigkeit
der Wahl auf zwischenzeitig gefasste Beschlüsse des
Aufsichtsrats auswirkt.
Die Karlsruher Richter entschieden, dass ein Aufsichtsratsbeschluss
nicht gefasst ist (oder sogar eine Umkehrung
des Beschlussergebnisses in Frage kommt), sofern
die Stimmen der als Nichtmitglieder zu behandelnden
Aufsichtsräte für den Beschluss ursächlich geworden sind.
6 Menold Bezler Rechtsanwälte – Mandanteninformation Juli 2013

Um dies beurteilen zu können, ist bei allen betroffenen Beschlüssen
das Abstimmungsverhalten der Aufsichtsratsmitglieder
zu rekonstruieren sowie die Beschlussfähigkeit
des Gremiums unter Herausrechnung der vermeintlichen
Aufsichtsratsmitglieder zu prüfen.
Besonders risikobehaftet sind demnach Aufsichtsratsbeschlüsse
von dreiköpfigen Aufsichtsratsgremien, denn diese
sind nur bei Vollbesetzung beschlussfähig; ein einziges
fehlerhaft bestelltes Aufsichtsratsmitglied verhindert jegliche
wirksame Beschlussfassung. Am anderen Ende der
Risikoskala befinden sich Beschlüsse, die einstimmig von
einem auch ohne die vermeintlichen Mitglieder beschlussfähigen
Gremium verabschiedet wurden. Diese Beschlüsse
sind wirksam gefasst.
Schwierigkeiten bei der Rückabwicklung von Aufsichtsratsbeschlüssen,
die unter Mitwirkung von fehlerhaft
bestellten Mitgliedern zustande gekommen sind, ist laut
BGH im Einzelfall zu begegnen. Nach dieser Maßgabe
führen einige praxisrelevante Fallkonstellationen nicht zu
unerwünschten Folgewirkungen. So sollen Beschlüsse der
Hauptversammlung z.B. nicht angreifbar sein, nur weil anfechtbar
gewählte Mitglieder an dem Beschlussvorschlag
des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung mitgewirkt
haben oder ein anfechtbar gewähltes Mitglied satzungsgemäß
die Hauptversammlung geleitet hat. Außerdem sind
Dritte, denen gegenüber Aufsichtsratsbeschlüsse vollzogen
werden, dadurch geschützt, dass sie auf die Handlungsbefugnis
des Vollziehenden vertrauen dürfen.
Möchte eine Gesellschaft Risiken aus einem möglicherweise
fehlerhaft besetzten Aufsichtsrat vermeiden, kann –
bei bloß formalen Mängeln der Aufsichtsratswahl – ein
Bestätigungsbeschluss der Hauptversammlung über die
Aufsichtsratswahl (evtl. mit dem Aufwand einer außerordentlichen
Hauptversammlung) in Erwägung gezogen
werden. Die betroffenen Aufsichtsratsmitglieder könnten
auch durch Amtsniederlegung einer gerichtlichen Ersatzbestellung
den Weg ebnen. Um im Nachhinein überhaupt
die Frage der wirksamen Beschlussfassung im Aufsichtsrat
beurteilen zu können, ist das Abstimmungsverhalten im
Aufsichtsrat sauber zu dokumentieren.
Maßgebliche Entscheidung:
Bundesgerichtshof, Urteil vom 19. Februar 2013 – II ZR 56/12
Hansjörg Frenz, LL.M. Rechtsanwalt
Fazit:
Ist die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern zweifelhaft,
kann dies Auswirkungen auf die Wirksamkeit nachfolgender
Aufsichtsratsbeschlüsse haben, die unter Mitwirkung
der vermeintlichen Aufsichtsratsmitglieder
gefasst wurden. Zur Risikominderung ist in derartigen
Fällen sicherzustellen, dass zeitig eine einwandfreie Besetzung
des Aufsichtsrats erfolgt. Ferner ist eine genaue
Dokumentation des Abstimmungsverhaltens im Aufsichtsrat
anzuraten.
Kapitalmarktrecht
AIFM-Umsetzung – Viele Unklarheiten für Alt- und Bestandsfonds
Die Übergangsvorschriften für geschlossene Fonds nach
dem Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) lassen in der Praxis
noch viele Fragen offen. Insbesondere für Verwalter
von Alt- und Bestandsfonds ohne KAGB-Erlaubnis wird
sich in Zukunft häufig die Frage stellen, ob eine Maßnahme
den Anwendungsbereich des neuen Aufsichtsrechts
eröffnet.
Mit Wirkung zum 22. Juli 2013 tritt das neue KAGB in
Kraft. Dieses setzt die europäische AIFM-Richtlinie in
deutsches Recht um. Das KAGB schafft als Reaktion auf
die Finanzmarktkrise eine neue, europaweit einheitliche
Aufsichtsstruktur für die Investmentbranche. Das neue
Aufsichtsrecht unterwirft Verwalter von Investmentfonds
dabei einer Erlaubnispflicht für den Geschäftsbetrieb
durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht
(BaFin). Außerdem haben sie umfangreiche Verhaltensund
Organisationspflichten zu beachten.
Verwalter sog. Alt- oder Bestandsfonds konnten sich eine
Zeitlang zurücklehnen. Denn nach dem Wortlaut des Gesetzentwurfs
schien eindeutig, dass sie ihr Geschäft ohne
Menold Bezler Rechtsanwälte – Mandanteninformation Juli 2013 7

Beachtung des neuen Investmentaufsichtsrechts weiterführen
können. In den letzten Monaten hingegen ließen
sowohl die BaFin als auch die Europäische Kommission
erkennen, dass eine vollständige Befreiung der Alt- und Bestandsfonds
von den Anforderungen des KAGB nicht im
Sinne des Erfinders war.
Alt- und Bestandsfonds sind grundsätzlich von den Vorschriften
des KAGB befreit, wenn sie nach dem 21. Juli
2013 keine zusätzlichen Anlagen mehr tätigen. Die Auslegung
des Begriffs „Tätigen zusätzlicher Anlagen“ ist jedoch
im Einzelnen nach wie vor unklar. Nach Ansicht der Ba-
Fin und der Europäischen Kommission fällt darunter der
Abschluss eines neuen Vertrags zur Investition von Kapital
zu Ertragszwecken. Die reine Verwaltung von Alt- und
Bestandsfonds mit dem ausschließlichen Ziel der Werterhaltung
ist hingegen unschädlich.
Hiernach stellen etwa Investitionen zur Instandhaltung
oder zur Instandsetzung der Vermögensgegenstände der
Fonds keine zusätzliche Anlagetätigkeit dar. Die Maßnahme
darf dabei im Verhältnis zum Portfolio nur einen
geringfügigen Anteil ausmachen. Als geringfügig werden
derzeit Prozentsätze von 20 % diskutiert. Ebenfalls unkritisch
ist der Abschluss von Verträgen mit Dritten über die
Nutzung vorhandener Vermögensgegenstände, wie etwa
eine Anschlussvermietung bei einem geschlossenen Immobilienfonds.
Sobald hingegen zusätzliches Kapital von den Anlegern
oder über Bankdarlehen zur Verfügung gestellt wird, um
etwa eine Erweiterung von Mietflächen zu ermöglichen,
dürften die Regelungen des KAGB auch auf Alt- und Bestandsfonds
anwendbar sein. Völlig offen ist in diesem Zusammenhang
die Einordnung von Kapitalerhöhungen zur
Sanierung eines Fonds.
Der Bewegungsspielraum der Verwalter von Alt- und Bestandsfonds,
die nicht in den Anwendungsbereich des
KAGB fallen wollen, ist folglich sehr begrenzt. Fondsverwalter
müssen bei jeder Strukturmaßnahme oder Investitionsentscheidung
daher sorgfältig prüfen, ob diese nicht
die Pflichten nach dem KAGB auslöst.
Jens-Hendrik Janzen, LL.M. Rechtsanwalt
Steffen Follner, Rechtsanwalt
Fazit:
Verwalter von Alt- und Bestandsfondssind sind von den
Regelungen des KAGB vollumfänglich befreit, wenn sie
nach dem 21. Juli 2013 keine zusätzlichen Anlagen mehr
tätigen. Wann jedoch eine zusätzliche Anlagetätigkeit
ausgeübt wird und Verwalter von Alt- und Bestandsfonds
den Pflichten nach dem KAGB unterliegen, ist für
viele denkbare Konstellationen noch ungewiss. Wollen
Fondsverwalter von Alt- und Bestandsfonds von einer
KAGB-Zulassung absehen, müssen sie geplante Maßnahmen
frühzeitig daraufhin überprüfen, ob diese den
Anwendungsbereich des KAGB eröffnen. Gegebenenfalls
sollten alternative Gestaltungen überdacht werden.
Compliance
Risikoabschätzung als Ausgangspunkt für Compliance-Maßnahmen
Viele Unternehmen stellen sich die Frage, ob sie besondere
Maßnahmen zur Vermeidung von Rechtsverstößen treffen
müssen. Eine Beantwortung ist aber nur möglich, wenn
die rechtlichen Risiken im Unternehmen identifiziert, be-
8 Menold Bezler Rechtsanwälte – Mandanteninformation Juli 2013

wertet und kategorisiert werden. Solche Risiken reichen
von Verarbeitungsfehlern bei der Herstellung von Produkten
bis zur fehlenden Sorgfalt des Managements bei
der Mitarbeiterkontrolle. Zielsetzung der Risikoanalyse ist
stets die verlässliche Einschätzbarkeit möglicher Gefahren
und ihrer finanziellen Auswirkungen.
Im Hinblick auf die Risikoabschätzung ist zu differenzieren:
Geht es um Risiken aufgrund der Fehlerhaftigkeit von
Produkten, ist auf Fehler- und Gefahrenquellen bei der
Produktherstellung, die Herstellungs- und Kommunikationswege
im Unternehmen, den Grad der Arbeitsteilung
zwischen den Beteiligten und die Nutzergruppe eines
Produkts abzustellen. Auch behördliche Zulassungsverfahren
für neu entwickelte Produkte stellen in der Praxis
eine wichtige Erkenntnisquelle für potentielle Haftungsfälle
dar.
Stehen Risiken aufgrund des rechtswidrigen Verhaltens
bestimmter Mitarbeiter im Raum, beruhen Rechtsverstöße
häufig auf der Unkenntnis oder Fehlinterpretation gesetzlicher
Vorschriften. Solche Risiken lassen sich insbesondere
durch die Befragung „gefahrgeneigter“ Personen
bzw. Personengruppen im Unternehmen identifizieren, die
über weitergehende Informationen zu den jeweiligen Themen
verfügen. Für solche „Interviews“ ist es wichtig, eine
vertrauensvolle Atmosphäre zu schaffen, um die befragten
Personen zu einer möglichst umfassenden und wahrheitsgetreuen
Mitwirkung zu veranlassen. Denn nur auf
der Grundlage einer umfassenden Kenntnis des relevanten
Sachverhalts kann eine spezifische Risikoabschätzung vorgenommen
werden.
Auch wenn bei den rechtlichen Fragestellungen regelmäßig
die vertraglichen Beziehungen zu Zulieferern und Abnehmern
analysiert werden, sollte nicht verkannt werden,
dass mögliche Rechtsverstöße und Risiken in der Regel
nicht in den relevanten Verträgen liegen, sondern sich
aus dem tatsächlichen Verhalten der Mitarbeiter ergeben.
Beispielsweise enthalten Vertriebsverträge in den meisten
Fällen keine Vorgaben zu einer kartellrechtswidrigen Preisbindung
der zweiten Hand zu Lasten der Vertriebspartner.
Die „Vertragslage“ ist damit regelmäßig unbedenklich.
Rechtlich problematisch ist hingegen häufig, wie ein Vertrag
„gelebt“ wird: Aus den Befragungen ergeben sich oft
Hinweise auf konkretes Fehlverhalten von Mitarbeitern,
etwa wenn diese die Einhaltung einer unverbindlichen
Preisempfehlung durch die Vertriebspartner kontrollieren
und auf diese einwirken, um eine faktische Preisbindung
beim Weiterverkauf herbeizuführen.
Die Bewertung von Risiken bezieht regelmäßig die Gefahr
eines Rechtsverstoßes, die Möglichkeiten zur Vermeidung
solcher Verstöße, die Schätzung der finanziellen Risiken
und die Kosten zur Vermeidung möglicher Rechtsverletzungen
mit ein. Bei Risiken aufgrund einer möglichen
Fehlerhaftigkeit von Produkten sind neben juristischem
Sachverstand auch technische Vorkehrungen zur laufenden
Erfassung von Risikoindikatoren erforderlich. So
kann etwa ein Monitoring-System ansteigende Kundenbeschwerden
erfassen oder irreguläre Handels- oder Zahlungsaktivitäten
melden. Darüber hinaus empfehlen sich
zielgerichtete und stichprobenartige Kontrollen in den einzelnen
Geschäftsbereichen, um die Effektivität vorhandener
Absicherungssysteme einschätzen und gegebenenfalls
steigern zu können. Aktuelle Gesetzesänderungen müssen
dabei ständig in die internen Handlungsanweisungen und
-abläufe miteinbezogen werden. Nur auf diese Weise kann
laufend bewertet werden, ob sich bestimmte Risiken minimiert
oder gesteigert haben.
Die Erfassung und Systematisierung der Risiken dient
letztlich dazu, verlässliche Vorkehrungen zu schaffen, um
einen Schadenseintritt nach Möglichkeit zu vermeiden.
Hierfür müssen die einzelnen Risiken nach ihrer Relevanz
in verschiedene Risikoklassen eingeordnet werden: Eine
erste Grobeinordnung kann etwa hinsichtlich der Vorhersehbarkeit,
Eintrittswahrscheinlichkeit, Häufigkeit und
schätzungsbasierten Schadenshöhe erfolgen. Eine weitergehende
Kategorisierung bezieht sich in der Regel auf
die Unterscheidung zwischen unternehmensinternen und
unternehmensexternen Ursachen sowie zwischen kurzfristigen
und langfristigen Auswirkungen. Um auch eine Einschätzung
hinsichtlich der Kontrollierbarkeit von Risiken
Menold Bezler Rechtsanwälte – Mandanteninformation Juli 2013 9

abgeben zu können, ist abschließend zu unterscheiden
zwischen Risikokreisen, die durch unternehmerische Entscheidung
beeinflusst werden können, und unabhängigen
Rahmenbedingungen, die außerhalb der Einflusssphäre
des Unternehmens liegen.
Dr. Stefan Meßmer, Rechtsanwalt
Dr. Jochen Bernhard, Rechtsanwalt
Fazit:
Nur wer mögliche Risiken kennt und einschätzen kann,
kann sie auch minimieren. Weder die Gutgläubigkeit
einzelner Handelnder noch deren rechtliche Unwissenheit
kann im Regelfall zu einer Haftungsbefreiung
des Unternehmens führen. Bleiben rechtliche Risiken
im Dunkeln, kann folglich auch das zentrale Ziel von
Compliance-Maßnahmen, die Vermeidung von Rechtsverstößen,
nicht erreicht werden. Die Risikoanalyse
dient daher zunächst dazu, Klarheit über potentielle
Gefahrenquellen in einem Unternehmen zu gewinnen
und deren Eintrittswahrscheinlichkeit abzuschätzen.
Nur auf Basis einer sorgfältigen Risikoanalyse können
als nächste Schritte Präventions- und Kontrollmaßnahmen
eingeleitet werden, um erkannte Risiken abzustellen
oder jedenfalls so weit wie möglich einzuschränken.
Dazu mehr in der folgenden Ausgabe unserer Mandanteninformation.
Arbeitsrecht
Leiharbeitnehmer wählen und zählen –
Kommende Betriebsratswahlen unter neuen Vorzeichen
Leiharbeitnehmer sind bei der für die Größe des Betriebsrats
maßgeblichen Anzahl der Arbeitnehmer eines Betriebs
zu berücksichtigen. Das hat das Bundesarbeitsgericht
(BAG) unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung
entschieden.
Die Zahl der Mitglieder eines Betriebsrats richtet sich nach
der Anzahl der im Betrieb in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer.
In Betrieben mit 5 bis 100 Arbeitnehmern
kommt es darüber hinaus auch auf das aktive Wahlrecht
der Arbeitnehmer an. Wahlberechtigt sind alle Arbeitnehmer
des Betriebs, die das 18. Lebensjahr vollendet haben.
Ab 101 Arbeitnehmern spielt die Wahlberechtigung keine
Rolle mehr.
Leiharbeitnehmer sind in dem Betrieb eines Entleihers
wahlberechtigt, wenn sie länger als drei Monate in diesem
Betrieb eingesetzt werden. Das ist seit 2001 im BetrVG
ausdrücklich geregelt. Zu der Frage, ob Leiharbeitnehmer
nicht nur wählen, sondern bei der Berechnung gesetzlicher
Schwellenwerte auch zählen, schweigt jedoch der Wortlaut
des Gesetzes. In einer Grundsatzentscheidung aus
dem Jahr 2003 sprach sich das BAG gegen eine Berücksichtigung
der Leiharbeitnehmer aus. Leiharbeitnehmer
stünden nicht in einer vertraglichen Beziehung zum Entleiher.
Allein die tatsächliche Eingliederung in den Betrieb
des Entleihers begründe keine vollständige Zugehörigkeit
zum Entleiherbetrieb. Zudem würden Leiharbeitnehmer
nur partiell vom Betriebsrat des Entleiherbetriebs repräsentiert,
machten also weniger Arbeit als Arbeitnehmer
der Stammbelegschaft. Das BAG hat diese Rechtsprechung
jetzt aufgegeben und in seiner Pressemitteilung verlautbart,
dass eine an Sinn zu Zweck der Schwellenwerte
orientierte Auslegung eine Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer
gebiete.
Ralf-Dietrich Tiesler, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht
Fazit:
Die Kehrtwende der höchsten Arbeitsrichter wird
erhebliche Auswirkungen auf die nächsten bundesweiten
Betriebsratswahlen im Frühjahr 2014 haben.
Schon jetzt stellt sich die Frage, ob Leiharbeitnehmer
auch bei den Schwellenwerten für die Bildung mitbestimmter
Aufsichtsräte nach Drittelbeteiligungsgesetz
(500 Arbeitnehmer) und Mitbestimmungsgesetz
(2.000 Arbeitnehmer) zählen.
10 Menold Bezler Rechtsanwälte – Mandanteninformation Juli 2013

Gewerblicher Rechtschutz
Neue Abmahnwelle wegen fehlender
Anbieterkennzeichnung in Werbemedien!
Unternehmen, die in gedruckten Werbemedien, wie bspw.
Werbebroschüren, Flyer, Zeitungsanzeigen und Annoncen
nicht ihren Firmennamen und ihre Anschrift angeben, sind
in den letzten Wochen und Monaten verstärkt erfolgreich
abgemahnt und auch verklagt worden.
Rechtlicher Hintergrund der neuen Abmahnwelle ist eine
relativ junge Regelung zu Informationspflichten im Rahmen
der Werbung im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb
(UWG). Danach muss ein Unternehmer in der Werbung
grundsätzlich seine Identität (Firmennamen) und vollständige
Anschrift angeben (§ 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG).
Zwar setzt das Bestehen dieser Informationspflicht voraus,
dass die beworbenen Waren oder Dienstleistungen in der
Werbung so angeboten werden, dass ein durchschnittlicher
Verbraucher eine Kaufentscheidung treffen kann. Nur
so weiß der Verbraucher, mit wem er es zu tun hat. Jedoch
ist das nach dem weiten Verständnis der höchstrichterlichen
Rechtsprechung bereits dann der Fall, wenn in der
Werbung konkrete Verkaufspreise und Eigenschaften der
Ware oder Dienstleistung angegeben werden, was regelmäßig
der Fall ist. Die Informationspflicht besteht selbst
dann, wenn ein durchschnittlicher Verbraucher regelmäßig
nicht allein aufgrund der Kenntnis des Preises und einiger
Eigenschaften der Ware oder Dienstleistung eine Kaufentscheidung
treffen würde, sondern vielmehr weitere Informationen
vom Werbenden einholen oder den beworbenen
Gegenstand, bspw. eine Maschine, ein Auto oder eine Immobilie,
vor der Entscheidung über den Erwerb erst besichtigen
oder testen würde.
Fehlen die Informationen zur Identität und Anschrift des
Werbenden, liegt tatsächlich ein Wettbewerbsverstoß vor,
der außergerichtlich von Wettbewerbern und Wettbewerbsverbänden
mit einer kostenpflichtigen Abmahnung
und gerichtlich mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiliger
Verfügung bzw. einer Klage verfolgt werden kann.
Als besonders aktiv und aggressiv ist uns insoweit der
sog. Verband Sozialer Wettbewerb e.V., Berlin, aufgefallen,
der vor allem im für jedermann zugänglichen Internet
nach Werbemedien mit fehlenden Anbieterangaben recherchiert
und bundesweit Unternehmen aller Branchen,
bspw. Reiseanbieter und Fahrzeughändler, abmahnt und
verklagt.
Zwar geben zahlreiche Unternehmen – entweder in Kenntnis
der Informationspflicht oder intuitiv – den vollständigen
Firmennamen und ihre vollständige Anschrift an.
Nicht selten fehlen diese Angaben jedoch oder sind unvollständig.
Eine modifizierte Rechtsprechung zeichnet sich bei sog.
Kleinanzeigen ab, die bspw. von Autohändlern in Onlineportalen
oder Fachzeitschriften, wie bspw. der „Auto
Motor Sport“, aufgegeben werden. Solche Kleinanzeigen
zeichnen sich naturgemäß durch eine enge räumliche Begrenzung
auf; Kleinanzeigen bestehen in der Regel aus
wenigen Zeilen Fließtext und ggf. einem Bild, auf dem die
angebotene Ware abgebildet ist. Von einer vollständigen
Angabe des Firmennamens und der Anschrift des Anbieters
wird aus Platz- und Kostengründen üblicherweise abgesehen.
Stattdessen wird lediglich eine Telefonnummer
angegeben und allenfalls zusätzlich noch die Internetadresse.
Die oben dargestellte Pflicht zur Angabe der Identität und
der Anschrift des Werbenden gilt grundsätzlich auch für
Kleinanzeigen. Jedoch dürfte es bei Kleinanzeigen unserer
Auffassung nach ausreichen, dass dem Verbraucher die
Identität und die Anschrift durch Angabe einer Internetadresse
zugänglich gemacht wird und die Internetseiten
die Identität und Anschrift des Werbenden enthalten. In
diesem Fall kann bei der gebotenen Auslegung der Europä-
Menold Bezler Rechtsanwälte – Mandanteninformation Juli 2013 11

ischen Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken und
bei Berücksichtigung der engen räumlichen Begrenzung
einer Kleinanzeige nicht von einem wettbewerbswidrigen
„Vorenthalten“ der Pflichtangaben gesprochen werden.
Unserer Ansicht hat sich das Landgericht Karlsruhe angeschlossen
und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen
Verfügung des oben erwähnten Verbandes vor wenigen
Wochen abgewiesen, was die Betreiber von Anzeigenportalen
und die Verlage freuen dürfte. Das Urteil ist noch
nicht rechtskräftig; der Verband hat Berufung zum Oberlandesgericht
Karlsruhe eingelegt.
Nur die Angabe der Telefonnummer in Kleinanzeigen ohne
zusätzliche Angabe der Internetadresse ist dagegen eindeutig
wettbewerbswidrig.
Manfred Hammer, LL.M. (Cape Town), Rechtsanwalt und Fachanwalt
für Gewerblichen Rechtsschutz / Manuel Roos, Rechtsanwalt
Fazit:
Werbende Unternehmen müssen darauf achten, in ihren
Werbemedien, in denen Verkaufspreise angegeben
werden, stets den vollständigen Firmennamen und die
vollständige Anschrift zu nennen. Nur bei Kleinanzeigen
(gleiches dürfte aber auch für TV-Spots und Radiowerbung
gelten) kann darauf unserer Auffassung nach
ausnahmsweise verzichtet werden, wenn alternativ die
Internetadresse angegeben wird.
Gewerblicher Rechtschutz
„Modernisierung“ von Marken:
EuGH stärkt Rechtsposition der Markeninhaber
Markeninhaber können aufatmen. Der EuGH hat in
seiner Grundsatzentscheidung „Rintisch./.Eder“ vom
25. Dezember 2012 die Position der Markeninhaber bei
der Frage nach der rechtserhaltenden Benutzung von Marken
gestärkt. Bekanntermaßen müssen Marken zur Aufrechterhaltung
ihres Schutzes auch in der Weise benutzt
werden, wie sie im Markenregister eingetragen sind. Abweichungen
sind nur insoweit möglich, als der kennzeichnende
Charakter der Marke nicht verändert wird. Viele
Unternehmen entwickeln ihre Marken so über die Jahre
hinweg weiter, lassen die Weiterentwicklung ebenfalls
registrieren und benutzen tatsächlich auch nur noch die
abgewandelte Form, ohne jedoch die älteren Marken aufgeben
zu wollen, um sich ggf. im Kollisionsfall auf deren
älteren Zeitrang berufen zu können. Es stellt sich daher
die Frage, ob die Benutzung der abgewandelten, ihrerseits
als Marken eingetragenen Zeichen geeignet sein kann, die
Benutzung der älteren Marke nachzuweisen, die selbst
als solche gar nicht mehr verwendet wird. Das deutsche
Markengesetz enthält insoweit eine eindeutige Regelung,
wonach die Eintragung der abgewandelten, tatsächlich
verwendeten Marke keinen Einfluss auf die Annahme einer
rechtserhaltenden Benutzung der älteren Marke hat,
solange deren kennzeichnender Charakter durch die Abwandlung
nicht verändert wird.
Anders jedoch der EuGH in seinem unseligen „Bainbridge“-
Urteil aus dem Jahr 2007. Danach sollte die Benutzung
eines neueren abgewandelten Zeichens dann nicht geeignet
sein, als Benutzungsnachweis für die ältere Marke zu
dienen, wenn das neuere Zeichen seinerseits als Marke
eingetragen war. Diese Rechtsprechung stand in klarem
Widerspruch zum deutschen Markengesetz, so dass Zweifel
an der Vereinbarkeit des deutschen Markenrechts mit
dem EU-Recht bestanden. Unternehmen fürchteten Schäden
in Millionenhöhe, da in Anwendung dieser Rechtsprechung
möglicherweise viele wertvolle alte Marken wegen
Nichtbenutzung löschungsreif gewesen wären.
Diese Unsicherheit ist nun ausgeräumt, da der EuGH in
seinem aktuellen „Rintisch./.Eder“-Urteil insoweit ausdrücklich
die Vereinbarkeit des deutschen Markengesetzes
mit EU-Recht bestätigt hat. Somit sind abgewandelte und
weiterentwickelte Benutzungsformen einer älteren Marke,
die selbst wiederum als Marke eingetragen sind, auch weiterhin
geeignet, die Benutzung der älteren Marke nachzuweisen,
solange durch die Abwandlung der kennzeichnende
Charakter des älteren Zeichens nicht verändert wird.
Anders kann die Frage der rechtserhaltenden Benutzung
der älteren Marke durch abgewandelte Markenformen
aber ausnahmsweise dann zu beurteilen sein, wenn die
12 Menold Bezler Rechtsanwälte – Mandanteninformation Juli 2013

Abwandlungen der älteren Marke selbst gar nicht benutzt
werden, sondern als sog. „Defensivmarken“ nur der Ausweitung
des Schutzbereichs der alleine benutzten älteren
Marke dienen sollen.
Dr. Matthias Schröder, Rechtsanwalt
Dr. Julia Schneider, Rechtsanwältin
Fazit:
Markeninhabern kann nach der aktuellen Rechtsprechung
des EuGH nun wieder uneingeschränkt empfohlen
werden, Abwandlungen und Weiterentwicklungen
von älteren Marken ihrerseits als Marken eintragen
zu lassen. Solange der kennzeichnende Charakter der
älteren Marke unverändert bleibt, ist dann auch die
Benutzung dieser abgewandelten eingetragenen Benutzungsformen
geeignet, die Benutzung der älteren
Marke nachzuweisen.
Gewerblicher Rechtschutz
Forschungs- und Entwicklungsverträge mit Hochschulen –
worauf Sie als Unternehmer achten sollten
Erfolgreiche Forschung und Entwicklung („F&E“) sichert
in einer globalisierten Welt die Wettbewerbsfähigkeit eines
Unternehmens nachhaltig. In vielen Fällen beauftragen
Unternehmen Hochschulen mit der Erforschung und
(Weiter-)Entwicklung neuer Produkte oder Verfahren,
insbesondere wenn sie über keine eigene Forschungs- und
Entwicklungsabteilung verfügen oder Spezialkenntnisse
erforderlich sind. Anders als in der privaten Wirtschaft
sind bei Abschluss von F&E-Verträgen mit Hochschulen
jedoch einige Besonderheiten zu beachten.
Entgegen der bis zum Jahr 2002 geltenden Rechtslage, die
Hochschulbeschäftigten die eigene Verwertung ihrer Erfindungen
ermöglichte (sog. „Hochschullehrerprivileg“),
müssen Professoren und wissenschaftliche Mitarbeiter
die von ihnen geschaffenen Diensterfindungen – wie andere
Dienstverpflichtete auch – ihrem Dienstherrn (Hochschule)
melden, der die jeweilige Erfindung in Anspruch
nehmen und damit über diese verfügen kann. Dies soll der
Hochschule – die regelmäßig den F&E-Vertrag mit dem Unternehmen
abschließt – die Nutzung und Verwertung der
während der Forschung und Entwicklung entstehenden
Erfindungen erleichtern. Allerdings stehen dem Hochschulerfinder
nach § 42 ArbNErfG weiterhin bestimmte Privilegien
zu, die die Übertragung der Rechte an der Erfindung
oder die Erteilung von Schutzrechten hindern können:
Das sog. „positive Publikationsrecht“ gestattet es dem
Hochschulerfinder seine Erfindung zu offenbaren, sofern
er diese zwei Monate vor der Offenbarung der
Hochschule angezeigt hat; dies hat – z.B. in Dissertationen,
Habilitationsschriften, Fachbeiträgen oder
Vorträgen – zur Folge, dass der Gegenstand der Erfindung
mit der Veröffentlichung zum Stand der Technik
wird und hierdurch die Erteilung von Schutzrechten
(Patente, Gebrauchsmuster) für die Erfindung vereitelt
werden kann.
Das sog. „negative Publikationsrecht“ ermöglicht es
dem Hochschulerfinder, auf die Offenbarung der Erfindung
gegenüber der Hochschule zu verzichten (und
diese geheim zu halten). Ohne Offenbarung der wäh-
Menold Bezler Rechtsanwälte – Mandanteninformation Juli 2013 13

end der Forschung und Entwicklung geschaffenen
Erfindungen durch den Hochschulerfinder scheitert
jedoch sowohl die Übertragung der Rechte an der
Erfindung, als auch die Erteilung entsprechender
Schutzrechte.
Zudem steht dem Hochschulerfinder auch nach der
Meldung und Übertragung der Erfindung auf die Hochschule
ein nicht ausschließliches Nutzungsrecht an der
Erfindung im Rahmen von Forschung und Lehre zu.
Dies gefährdet ggfs. eine von dem Unternehmen gewünschte
Geheimhaltung der F&E-Ergebnisse.
Die vorstehenden Nachteile können u.a. durch folgende
vertragliche Regelungen eingeschränkt bzw. vermieden
werden:
Verpflichtung der Hochschule und des Hochschulmitarbeiters
zur unverzüglichen Meldung sämtlicher Erfindungen;
Verpflichtung der Hochschule, mit den von ihr eingesetzten
Hochschulmitarbeitern Vereinbarungen zu
schließen, die die o.g. Sonderrechte ausschließen (Mitarbeitererklärung);
alternativ können solche Vereinbarungen
auch zwischen Unternehmen und dem jeweiligen
Hochschulmitarbeiter geschlossen werden;
Vorausabtretung sämtlicher Rechte durch die Hochschule
und die eingesetzten Hochschulmitarbeiter;
Beschränkung des Nutzungsrechts des Hochschulmitarbeiters
im Rahmen von Forschung und Lehre;
umfassende Verpflichtung zur Geheimhaltung durch
die Hochschule und die eingesetzten Hochschulmitarbeiter.
Prof. Dr. Thomas Klingelhöfer, Rechtsanwalt
Valentina Smolnik, Rechtsanwältin
Fazit:
Bei Abschluss von F&E-Verträgen mit Hochschulen ist
zu beachten, dass Hochschulmitarbeiter durch § 42
ArbNErfG privilegiert werden und deshalb zusätzliche
vertragliche Regelungen erforderlich sind, um die
Übertragung der F&E-Ergebnisse auf Ihr Unternehmen
sicher zu stellen. Auch für den Fall, dass die Hochschule
freie Mitarbeiter hinzuzieht, die keiner Meldepflicht
nach dem ArbNErfG unterliegen, sind entsprechende
vertragliche Vereinbarungen zu empfehlen.
14 Menold Bezler Rechtsanwälte – Mandanteninformation Juli 2013

Kartellrecht
Best-Preis-Garantien als Auslaufmodell?
„Wir garantieren Ihnen den günstigsten Preis“ – wer würde
bei diesem Angebot nicht kaufen? Best-Preis-Garantien
oder Preisparitätsklauseln sind für den Kunden auf den
ersten Blick verlockend, führen aber oftmals zu einem Einheitspreis
auf Höchstniveau. Auch das Online-Unternehmen
Amazon verbietet den Händlern auf dem Portal, ihre
Waren im Eigenvertrieb oder Fremdvertrieb bei Dritten
günstiger anzubieten. Da dieses Vorgehen wettbewerbsbeschränkend
wirken kann, ermittelt nun das Bundeskartellamt.
Der Hintergrund: Im Regelfall haben Händler ein Interesse,
ihre Waren auf mehreren Vertriebswegen oder mehreren
Internet-Portalen anzubieten. Sind Handelsplattformen
noch wenig bekannt, bieten sie Händlern häufig günstigere
Konditionen an als ein bekanntes Portal wie Amazon. Da
den Händlern aber von Amazon untersagt wird, auf anderen
Handelsplattformen günstigere Endpreise zu verlangen,
können Kunden auf weniger bekannten Plattformen
keinen günstigeren Preis erhalten. Der durchschnittliche
Kunde wird folglich weiterhin über die Plattform kaufen,
die er bereits als verlässlich kennt. Ein finanzieller Anreiz,
über eine neu im Markt auftretende Plattform oder einen
anderen Vertriebsweg einzukaufen, besteht nicht. Die im
Markt bereits bekannte Plattform beschränkt somit mittelbar
den „Wettbewerb der Handelsplattformen“, indem
sie durch die Best-Preis-Klausel verhindert, dass der Kunde
auf anderen Handelsplattformen günstiger einkaufen
kann. Dies widerspricht nach Auffassung des Bundeskartellamts
der Zielsetzung des Kartellrechts, einen freien
Wettbewerb zu gewährleisten.
Auch für Kunden kann sich die Best-Preis-Klausel im Einzelfall
als Bumerang erweisen. Denn gerade marktstarke
Anbieter dürften ein Interesse haben, auf einer Handelsplattform
mit Best-Preis-Klausel nicht den geringsten, sondern
den möglichst höchsten Preis zu verlangen. Kunden
werden ihre Produkte dennoch aufgrund der Bekanntheit
des Produkts oder der Marke über die am stärksten im
Markt verankerte Handelsplattform kaufen, da sie auf die
Best-Preis-Klausel vertrauen. Sollten andere Plattformen
geringere Provisionen verlangen oder anderweitig günstigere
Konditionen für den Händler anbieten, wird er diese
nicht an seine Kunden weiterreichen – denn aufgrund der
Best-Preis-Klausel ist ihm dies vertraglich verboten. Dies
führt schlussendlich zu einer Art „Einheitspreis“ im Markt,
der im Falle von Markenprodukten häufig zu Lasten des
Kunden geht.
Dr. Stefan Meßmer, Rechtsanwalt
Dr. Jochen Bernhard, Rechtsanwalt
Fazit:
Die Ermittlungen des Bundeskartellamts zu Best-
Preis-Klauseln sind ein Paradebeispiel für die stärkere
Berücksichtigung wirtschaftlicher Auswirkungen,
den die Wettbewerbsbehörde seit einiger Zeit an den
Tag legt. Die wettbewerbsbeschränkende Wirkung
eines bestimmten rechtlichen Verhaltens lässt sich
hier nicht allein mit rechtlichen Mitteln belegen, sondern
muss anhand einer ökonomischen Analyse des
Kundenverhaltens nachgewiesen werden. Das Amt
muss dabei nicht darlegen, dass Best-Preis-Klauseln
schlussendlich zu höheren Preisen führen. Vielmehr
genügt der Nachweis, dass der Wettbewerb zwischen
verschiedenen Handelsplattformen aufgrund
der Best-Preis-Klausel eines Plattformbetreibers und
des daraus resultierenden „Einheitspreises“ faktisch
ausgeschaltet wird.
Menold Bezler Rechtsanwälte – Mandanteninformation Juli 2013 15

Immobilienrecht
Besserer Verbraucherschutz vor übereilten Immobilienkäufen?
Auswirkungen des Gesetzes zur Stärkung des Verbraucherschutzes
im notariellen Beurkundungsverfahren auf den Immobilienhandel
Bereits im Jahr 2002 wurde vom Gesetzgeber zur Stärkung
des Verbraucherschutzes eingeführt, dass bei einem Immobilienkaufvertrag
zwischen einem Unternehmer und
einem Verbraucher der beabsichtigte Vertragstext für den
Immobilienkauf einschließlich aller vertragsrelevanten Unterlagen
zwei Wochen vor der Beurkundung des Kaufvertrages
ausgehändigt werden muss. In Zukunft muss nun
die Aushändigung der Unterlagen ausschließlich durch
den später beurkundenden Notar oder dessen „Sozius“
erfolgen.
Ziel des Gesetzgebers im Jahr 2002 war es, den Verbraucher
bei Immobiliengeschäften vor Übereilung und Überrumpelung
zu schützen. Aufgrund der Komplexität eines
Immobilienkaufvertrages sollte dem Verbraucher ausreichend
Zeit zur Verfügung stehen, sich mit dem Vertragswerk
auseinanderzusetzen, sachverständigen Rat Dritter
einzuholen und Finanzierungsfragen ohne Entscheidungsdruck
klären zu können. Dadurch sollte der Verbraucher
auch die Möglichkeit haben, im Beurkundungstermin dem
Notar die für ihn wichtigen Fragen stellen zu können.
Grund für die erneute Verschärfung dieser Regeln sind die
sog. Schrottimmobilienfälle. Seit 2011 häuften sich die
Berichte und Beschwerden von Verbrauchern, in denen
systematisch minderwertige Immobilien als Vermögensanlage
oder Altersvorsorge an Verbraucher verkauft wurden.
Hierbei hat der Unternehmer oft überraschend und unter
Vorspiegelung eines kurzfristigen Entscheidungsdrucks
zum Abschluss eines Kaufvertrages gedrängt. In einigen
Fällen ist es vorgekommen, dass Verbraucher auf Veranlassung
des Unternehmers dem beurkundenden Notar hinsichtlich
der Frage, ob ihm der beabsichtigte Vertragstext
zwei Wochen zur Prüfung vorlag, eine unwahre Antwort
gegeben haben, um eine sofortige Beurkundung zu erreichen.
In der bisherigen Praxis wurde häufig der beabsichtigte
Vertragstext vom Notar entworfen und dem Unternehmer
überlassen, der dann dem von ihm ausgewählten Kaufinteressenten
(dem Verbraucher) den Vertragsentwurf aushändigte.
Der Notar hatte lediglich durch Befragung des
Verbrauchers dafür Sorge zu tragen, dass dem Verbraucher
der beabsichtigte Text des Rechtsgeschäfts zwei Wochen
vor der Beurkundung zur Verfügung gestellt worden war.
Aufgrund der Gesetzesänderungen ist diese Vorgehensweise
künftig nicht mehr möglich. Nunmehr muss ausschließlich
der später beurkundende Notar dem Verbraucher den
beabsichtigten Vertragstext zwei Wochen vor der Beurkundung
zur Verfügung stellen. Dies gilt wohl auch dann,
wenn nicht der Notar, sondern der rechtliche Berater des
Verkäufers den Kaufvertragsentwurf erstellt hat. Auch
sind die sowieso nur in wenigen Ausnahmefällen zulässigen
Gründe für das Unterschreiten der Zwei-Wochen-Frist
nunmehr im Einzelfall in der Urkunde explizit anzugeben.
Wird der gewünschte Verbraucherschutz
durch die Änderungen im BeurkG und in
der Bundesnotarordnung tatsächlich erreicht?
Durch die Dokumentationspflicht der Gründe für das Unterschreiten
der Zwei-Wochen-Frist, die von vielen Notaren
bereits heute praktiziert wird, wird in jedem Fall erreicht,
dass dem Verbraucher durch das Verlesen dieser Gründe
bei der Beurkundung deutlich vor Augen geführt wird,
dass und aus welchen Gründen von der ihn schützenden
Regelfrist abgewichen wird. Damit kann die Gefahr unzutreffender
Angaben durch den Verbraucher nicht ausge-
16 Menold Bezler Rechtsanwälte – Mandanteninformation Juli 2013

schlossen, aber deutlich reduziert werden. Da der Notar
außerdem die Einhaltung der Zweiwochenfrist künftig
selbst überwachen und kontrollieren kann und muss, wird
sichergestellt, dass dem Verbraucher künftig tatsächlich
eine zweiwöchige Bedenkzeit zur Verfügung stehen wird.
Möglicherweise wird durch diese Vorgehensweise der später
beurkundende Notar aus Sicht des Verbrauchers deutlicher
als verantwortliche Person und damit als Ansprechpartner
für Rückfragen zum Vertragstext wahrgenommen.
In der Praxis wird diese Änderung aber sicherlich dazu führen,
dass der Notar auch in Fällen eingeschaltet wird und
Entwürfe versenden muss, in denen noch nicht beurteilt
werden kann, ob es wirklich zu einer Beurkundung kommen
wird. Die dadurch verursachten Kosten werden die im
Immobilienbereich tätigen Unternehmer belasten. Es ist zu
befürchten, dass mit diesen Kostenfolgen versucht wird,
in Einzelfällen Druck auf den Verbraucher aufzubauen,
was dem eigentlichen Ziel des Gesetzgebers gegenläufig
wäre. Unverändert bleibt, dass die Zweiwochenfrist selbst
auch weiterhin nicht zur Disposition der Urkundsbeteiligten
steht. Sie kann ausschließlich bei Vorliegen sachlicher
Gründe im Einzelfall unterschritten werden. Da nun die
Amtsenthebungsgründe dahingehend erweitert wurden,
dass Notare, die wiederholt grob gegen die vorstehend
genannten verbraucherschützenden Pflichten verstoßen,
damit rechnen müssen, dass sie ihres Amtes enthoben
werden, wird die Notarpraxis die neuen Regeln genau beachten
müssen.
Sämtliche Beteiligte an Immobilienverträgen werden sich
zwangsläufig mit der neuen Situation arrangieren und die
Organisationsabläufe vor allem in den Vertrieben anpassen
müssen.
Christiane Stoye-Benk, Württ. Notariatsassessorin
Nadine Jneidi, Württ. Notariatsassessorin
Fazit:
Der Gesetzgeber hat versucht, den Verbraucherschutz
bei Immobilienkaufverträgen zu stärken. Da der Notar
eine zentrale Rolle bei diesem verschärften Verbraucherschutz
übernehmen muss, ist es wichtig, die Koordination
zwischen dem Vertrieb des Unternehmers und
dem Notariat gut abzustimmen und die Verursachung
unnötiger Kosten zu vermeiden. Die Umsetzung wird
zeigen, ob die Gesetzesänderung tatsächlich den Verbraucher
besser vor Übereilung und Überrumpelung
schützen kann.
Immobilienrecht
Wirklich gut versichert?
Fallstricke bei der Versicherung vermieteter Immobilien
Immobilien stellen erhebliche Vermögenswerte dar, die der
Eigentümer so gut wie möglich schützen will. Regelmäßig
werden Gebäude daher umfassend versichert. Ist die Immobilie
vermietet, erlaubt die Betriebskostenverordnung
eine Umlegung der dem Vermieter entstehenden Kosten
der Versicherung gegen Glasbruch, Feuer-, Sturm-, Wasser-
und sonstige Elementarschäden sowie der Gebäudehaftpflichtversicherung
und der Versicherung von Öltanks
und Aufzügen auf den Mieter. Voraussetzung ist jedoch,
dass die Anwendbarkeit der Betriebskostenverordnung im
Mietvertrag vereinbart wurde. Ob auch die Kosten weiterer
Versicherungen, beispielsweise gegen Vandalismus/
Graffitis, Terrorschäden oder einen Mietausfall auf den
Mieter umgelegt werden können, ist umstritten und auch
vom jeweiligen Mietobjekt abhängig. Um Unklarheiten zu
vermeiden, sollte die Kostentragung für solche Versicherungen
im Mietvertrag ausdrücklich geregelt werden.
Häufig verpflichtet der Mietvertrag den Mieter, sich selbst
gegen Schäden an den Gegenständen zu versichern, die er
in das Mietobjekt einbringt. Bei Mietern mit Kundenverkehr
und bei produzierenden Betrieben wird oft auch eine
Betriebshaftpflichtversicherung vom Mieter verlangt. Insbesondere
wenn der Mieter das gesamte Gebäude nutzt,
kann zudem die Pflicht zum Abschluss der oben genannten
Gebäudeversicherungen auf ihn übertragen werden.
Kommt es zum Schadensfall, wird die in Anspruch genommene
Versicherung versuchen, den Verursacher in
Regress zu nehmen. Dieses Problem wird beim Abschluss
Menold Bezler Rechtsanwälte – Mandanteninformation Juli 2013 17

von Versicherungen für vermietete Räume häufig nicht
hinreichend beachtet: der Mieter wähnt sich durch die
Gebäudeversicherung des Vermieters geschützt und wundert
sich, dass er für einen Schaden in Regress genommen
werden soll. Hierzu ist in der Rechtsprechung bereits seit
mehreren Jahren anerkannt, dass in einer vom Vermieter
abgeschlossenen Gebäudeversicherung regelmäßig ein
stillschweigender Regressverzicht des Versicherers zugunsten
des Mieters für Fälle einfacher Fahrlässigkeit enthalten
ist. Hintergrund ist das Interesse des Vermieters, den
Mieter in den Versicherungsschutz einzubeziehen und damit
Zahlungsschwierigkeiten seines Mieters im Schadensfall
zu vermeiden. Hat der Mieter den Schaden hingegen
zumindest grob fahrlässig verursacht, wird er sich einem
Rückgriff des Versicherers ausgesetzt sehen.
Der umgekehrte Fall – vom Vermieter beauftragte Handwerker
haben im Rahmen von Umbaumaßnahmen fahrlässig
einen Brandschaden verursacht, den die Versicherung
des Mieters bereinigt – wurde vom Bundesgerichtshof jetzt
genau entgegengesetzt entschieden. Einen stillschweigenden
Regressverzicht des Versicherers des Mieters gegenüber
dem Vermieter für einfache Fahrlässigkeit lehnt der
Gerichtshof ausdrücklich ab, da kein Interesse des Mieters
erkennbar sei, den Vermieter in den Versicherungsschutz
einzubeziehen. Der Abschluss einer Feuerversicherung
diene allein der Absicherung des wirtschaftlichen Risikos
des Mieters, und zwar selbst dann, wenn sich der Mieter
im Mietvertrag zum Abschluss der Versicherung verpflichtet
hat. Das fahrlässige Verschulden seines Handwerkers
muss der Vermieter sich zurechnen lassen, so dass die Versicherung
des Mieters ihn in Regress nehmen konnte.
Besprochene Entscheidung:
BGH, Urteil vom 12. Dezember 2012, XII ZR 6/12
Dr. Steffen Kircher, Rechtsanwalt
Steffen Bolai, Rechtsanwalt
Fazit:
Schließt der Mieter gebäudebezogene Versicherungen
ab, kann sich der Vermieter im Schadensfall dem Rückgriff
des Versicherers ausgesetzt sehen. Dieses Risiko
kann nur vermieden werden, wenn der Vermieter den
Versicherungsvertrag entweder selbst schließt, oder als
weiterer Versicherungsnehmer in den Versicherungsvertrag
des Mieters aufgenommen wird. Auch die Vereinbarung
eines ausdrücklichen Regressverzichts zugunsten
des Vermieters in dem vom Mieter abgeschlossenen
Versicherungsvertrag ist möglich, kann aber die Versicherungskosten
erhöhen.
18 Menold Bezler Rechtsanwälte – Mandanteninformation Juli 2013

Insolvenzrecht
Unwirksamkeit insolvenzabhängiger Lösungsklauseln – Konsequenzen
aus der Entscheidung des BGH vom 15.11.2012, Az. IX ZR 169/11
In der Praxis weit verbreitet ist die Verwendung von Lösungsklauseln
in Individualverträgen oder Allgemeinen
Geschäftsbedingungen (AGB). Der Vertragspartner behält
sich durch solche Lösungsklauseln das Recht zur
Beendigung des Vertrags bei Eintritt eines insolvenzbezogenen
Ereignisses vor. Der Bundesgerichtshof (BGH)
hat nun mit Urteil vom 15. November 2012 entschieden,
dass insolvenzabhängige Lösungsklauseln in Verträgen
über die fortlaufende Lieferung von Waren und Energie
unwirksam sind.
Warum sind insolvenzabhängige
Lösungsklauseln unwirksam?
Klauseln die eine Kündigungsmöglichkeit oder automatische
Beendigung des Vertrags bei Stellung eines Insolvenzantrags
oder bei Insolvenzeröffnung vorsehen sind
unwirksam, weil sie das Wahlrecht des Insolvenzverwalters
über die Erfüllung oder Nichterfüllung eines nicht
vollständig erfüllten Vertrags ausschließen. Zweck dieses
Erfüllungswahlrechtes ist es, die Betriebsfortführung des
insolventen Unternehmens zu gewährleisten. Dieser Zweck
könnte vereitelt werden, wenn sich der Vertragspartner
des Schuldners allein wegen dessen Insolvenz von einem
für die Masse günstigen Vertrag lösen kann. Nach Auffassung
des BGH wird der Vertragspartner des insolventen
Unternehmens ausreichend geschützt, weil er für den Fall
der Erfüllungswahl durch den Insolvenzverwalter eine Gegenleistung
aus der Insolvenzmasse erhalte.
Welche Klauseln sind unwirksam?
Eine Lösungsklausel die an die Eröffnung des Insolvenzverfahrens
anknüpft, war auch bislang schon unwirksam. Der
BGH hat nunmehr klargestellt, dass auch solche Lösungsklauseln
unwirksam sind, die bereits an die Stellung eines
Insolvenzantrags anknüpfen. Eine insolvenzabhängige und
damit unwirksame Lösungsklausel ist aber auch dann anzunehmen,
wenn sich eine Partei im Falle der Zahlungseinstellung,
Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung des
Vertragspartners vom Vertrag lösen kann.
Im Unterschied dazu knüpfen insolvenzunabhängige Lösungsklauseln
an nicht insolvenzspezifische Umstände an.
Wirksam bleiben daher jedenfalls in Individualverträgen
Klauseln, die das Recht zur Beendigung des Vertrags bei
Verzugseintritt oder sonstiger Vertragsverletzung vorsehen.
Dr. Till Mahler, Rechtsanwalt
Dr. Jasmin Urlaub, Rechtsanwältin
Fazit:
Die Entscheidung des BGH zur Unwirksamkeit insolvenzabhängiger
Lösungsklauseln hat nicht nur für
Lieferverträge über Waren und Energie sondern für
alle Dauerschuldverhältnisse Relevanz. Verträge und
AGB sollten vorsichtshalber überprüft und soweit
möglich angepasst werden. Insolvenzverwalter werden
zukünftig eine Kündigung allein auf Grundlage
einer insolvenzabhängigen Lösungsklausel zurückweisen
können. Die Beobachtung der wirtschaftlichen
Verhältnisse des Vertragspartners wird daher
noch wichtiger werden als bisher.
Als Ausweg zur Sicherung der Gegenleistung im Insolvenzeröffnungsverfahren
bleibt dem Vertragspartner
insbesondere die Möglichkeit, sich über die Unsicherheitseinrede
nach § 321 BGB etwaiger Vorleistungspflichten
zu entziehen und Leistung nur Zug um Zug
zu gewähren.
Menold Bezler Rechtsanwälte – Mandanteninformation Juli 2013 19

Baurecht
Fehler beim Schallschutz –
Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigung
Ist die gekaufte Wohnung bzw. das gekaufte (Reihen-)
Haus hellhöriger als gedacht, ist das für den Erwerber in
erster Linie lästig. Für den Bauträger kann das Problem
jedoch schnell nicht nur mit finanziellen Aufwendungen
in erheblichem Ausmaß verbunden, sondern sogar existenzgefährdend
sein. Entsprechend groß ist das Interesse
des Bauträgers, Ansprüche des Erwerbers wegen fehlerhaftem
Schallschutz von vornherein zu vermeiden oder
zumindest abzuwehren.
Mörtelreste zwischen den Trennwänden, ungeeignete
Trennfugenplatten - gerade beim Bau von Reihenhäusern
sind die Möglichkeiten vielfältig, die einen ausreichenden
Schallschutz zum Nebengebäude gefährden. Verlangt der
Eigentümer vom Bauträger im Fall der Fälle Mängelbeseitigung
und ist die Nachbesserung z.B. nur durch ein
aufwendiges Seilsägeverfahren möglich, liegt es nahe,
dass der Bauträger die Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung
einwendet. Ist die Nachbesserung tatsächlich
unverhältnismäßig, kann der Erwerber nämlich nur eine
angemessene Minderung des Kaufpreises verlangen. Eine
Nachbesserung, die bei Schallschutzmängeln schnell
mehrere zehntausend Euro verschlingen kann, wäre ausgeschlossen.
Dass der Einwand der Unverhältnismäßigkeit
Erfolg hat, kann der Bauträger jedoch regelmäßig
nicht erwarten. Die Rechtsprechung urteilt im Normalfall,
dass das Interesse an einem mit den Regelungen der DIN
4109 in Einklang stehenden Bauobjekt der Unverhältnismäßigkeit
– auch bei hohen Kosten – entgegensteht. Dies
gilt insbesondere beim Schallschutz, der die Qualität des
Objekts maßgeblich mitbestimmt. Dem Bauträger bleibt
nichts anderes übrig, als auf seine Kosten nachzubessern.
Möchte der Bauträger den üblichen Schallschutz unterschreiten,
ist er gezwungen, den Erwerber darauf im Vertrag
deutlich hinzuweisen und ihn über die Folgen einer
solchen Bauweise für die Wohnqualität aufzuklären. Der
Verweis in der Leistungsbeschreibung auf „Schalldämmung
nach DIN 4109“ genügt hierfür nicht. Ohne diesen
Hinweis darf der Erwerber das Schallschutzniveau erwarten,
das für das Objekt der Bauform nach gilt. Das in diesem
Sinne geschuldete Schallschutzniveau wird z.B. auch
dadurch nicht geschmälert, dass ein der Bauform nach
als Reihenhaus zu bewertendes Objekt Teil einer WEG ist.
Werden in einem solchen Fall nur einschalige Trennwände
zwischen den Häusern verbaut, muss sich der Bauträger
darauf einrichten, für viel Geld den Schallschutz nachrüsten
zu müssen.
Alexander Knodel, Rechtsanwalt
Fazit:
Unterschreitet der Schallschutz die Vorgaben, die
die DIN 4109 vorsieht und die der Erwerber objektiv
erwarten darf, ist der Bauträger regelmäßig mit
Mängelbeseitigungsansprüchen konfrontiert. Nur in
seltenen Fällen wird der Bauträger die Ansprüche mit
dem Argument abwehren können, dass die Nachbesserung
unverhältnismäßig ist. Möchte der Bauträger
diese für ihn unter Umständen existenzgefährdende
Situation verlässlich vermeiden und dennoch vom
üblichen Schallschutzstandard abweichen, ist eine
ausdrückliche vertragliche Regelung mit dem Erwerber
erforderlich. Diese Grundsätze gelten nicht nur
für den Bauträger, sondern auch im Falle „normaler“
Bauverträge.
20 Menold Bezler Rechtsanwälte – Mandanteninformation Juli 2013

Architektenrecht
Die neue HOAI 2013 – Zwei Schritte vor, einer zurück
Die HOAI 2013 steht kurz davor, den bisherigen Verordnungstext
abzulösen. Dass die neue HOAI tatsächlich
noch vor der Bundestagswahl im September in Kraft tritt,
ist nach der Zustimmung durch den Bundesrat am 7. Juni
so gut wie sicher. Sicher ist auch, dass es zahlreiche inhaltliche
Neuerungen geben wird, auf die sich sowohl Planer
als auch Bauherren werden einstellen müssen.
Die HOAI 2009 stellte einen klassischen „Schnellschuss“
dar, dementsprechend zahlreich sind die Fehler, die gemacht
wurden. Sich widersprechende Vorschriften und
Regelungen, deren Inhalt bis heute umstritten ist, waren
die Folge. Diese handwerklichen Fehler sollen durch die erneute
Reform der HOAI – teilweise unter Rückgriff auf die
vor 2009 gültige Fassung – beseitigt werden. Weiteres Ziel
ist insbesondere, die Leistungsbilder an die heutige Realität
anzupassen. Zwei Gutachten, Protokolle zahlreicher
Sitzungen von Fachleuten und ein Strauß an guten Vorsätzen
später liegt nun der Referentenentwurf der HOAI
mit zahlreichen Neuerungen vor. Die markantesten Änderungen
im Vergleich zu den bisherigen Regelungen werden
voraussichtlich sein:
− Wiedereinführung der „mitverarbeiteten
Bausubstanz“,
− eigenständige Regelung zur Honorarberechnung bei
Umbau und Modernisierungen,
− neue Regelung zur Honorarberechnung bei
Änderungen des Leistungsumfangs (sog. Planungsnachträge),
− Aktualisierung der Leistungsbilder und Erhöhung
der Honorare,
− Abnahme der Planungsleistungen als Voraussetzung
für die Schlussrechnung,
− Wiedereinführung des Begriffs „Grundleistung“ und
Austausch des Begriffs „raumbildender Ausbau“ durch
den Begriff „Innenräume“,
− keine gesonderte Honorarberechnung für Gebäudeund
Innenraumplanung, wenn diese in Zusammenhang
stehen,
− Zusammenfassung eines Leistungsbilds, dazugehöriger
besonderer Leistungen und Objektliste in einer Anlage.
Die geplanten Änderungen wurden bisher von der Fachwelt
überwiegend positiv bewertet und begrüßt. Ob sich
die Neuerungen in der Praxis durchsetzen und ob die HOAI
2013 tatsächlich die erhofften Verbesserungen bringt,
wird sich in der praktischen Anwendung jedoch erst noch
herausstellen müssen.
Ulrich Eix, Rechtsanwalt
Fazit:
Noch gilt die HOAI in ihrer Fassung von 2009. Bereits in
wenigen Wochen wird sich durch das Inkrafttreten der
neuen HOAI jedoch Einiges ändern. Dies gilt nicht nur
für die Honorarberechnung nach Abwicklung des Auftrags.
Auch bei der Vertragsgestaltung und während
der Planungs- und Bauphase werden die Neuerungen
Umdenken erfordern. Darauf müssen sich Planer und
Auftraggeber einrichten, um böse Überraschungen zu
vermeiden.
Vergaberecht
Jetzt auch in Baden-Württemberg:
Tariftreue- und Mindestlohnpflicht bei der Vergabe öffentlicher Aufträge
Am 1. Juli 2013 ist das Tariftreue- und Mindestlohngesetz
für öffentliche Aufträge in Baden-Württemberg
(LTMG) in Kraft getreten. Auch in Baden-Württemberg
sind dann zwingende Vorgaben zur Zahlung eines vergabespezifischen
Mindestentgelts sowie hiermit verbundene
Verpflichtungen für Unternehmen bei der Abwicklung
Menold Bezler Rechtsanwälte – Mandanteninformation Juli 2013 21

öffentlicher Bau- und Dienstleistungsaufträge zu beachten.
Verletzen Bieter diese Bestimmungen, kann dies zum
Ausschluss aus dem laufenden und auch künftigen Vergabeverfahren
führen und nach Vertragsschluss Vertragsstrafen
und die Kündigung des Vertrags aus wichtigem
Grund zur Folge haben.
Mit dem LTMG folgt Baden-Württemberg dem bundesweiten
Trend zur verbindlichen Vorgabe eines Mindestentgelts,
das Unternehmen bei der Erbringung öffentlicher
Aufträge ihren Mitarbeitern zahlen müssen. Zum einen
enthält das Gesetz die – ohnehin bestehende – Verpflichtung,
Arbeitnehmern die in allgemeinverbindlichen Tarifverträgen
oder dem Mindestarbeitsbedingungengesetz
festgelegten Löhne zu zahlen. Kern des Gesetzes ist jedoch
die hierüber hinausgehende Festsetzung eines vergabespezifischen
Mindestentgelts für die Beschäftigten bei
der Ausführung öffentlicher Aufträge in Höhe von mindestens
8,50 EUR brutto pro Stunde. Dieses Mindestentgelt
ist auch dann zu zahlen, wenn allgemeinverbindliche
Tarifverträge eine Vergütung der Mitarbeiter vorsehen,
diese jedoch unterhalb des neuen Mindestentgelts von
8,50 EUR je Stunde liegt.
Die Vorgaben zum Mindestentgelt sind auch für Bieter relevant,
die selbst über dem Mindestentgelt liegende Löhne
bezahlen. Denn das LTMG erstreckt die Verpflichtung zur
Zahlung des Mindestentgelts auch auf Nachunternehmen
sowie Leihunternehmen, die im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung
Mitarbeiter zur Verfügung stellen. Darüber
hinaus verpflichtet das LTMG die Bieter, mit Abgabe
des Angebots auch eine Erklärung zur Zahlung des Mindestentgelts
bzw. eines aufgrund allgemeinverbindlichen
Tarifvertrags zu zahlenden höheren Entgelts. Der Bieter
hat dafür Sorge zu tragen, dass auch Nachunternehmen
und Verleiher entsprechende Erklärungen vorlegen.
Kommt der Auftragnehmer diesen Vorgaben nicht nach,
so hat dies den Ausschluss des Bieters aus dem Vergabeverfahren
zur Folge.
Das LTMG enthält des Weiteren auch Regelungen, die die
Einhaltung der Verpflichtung zur Zahlung des Mindestentgelts
nach Vertragsschluss absichern sollen. Sowohl
die beauftragten Unternehmen als auch ihre Nachunternehmen
und Verleihunternehmen sind daher verpflichtet,
dem öffentlichen Auftraggeber die Einhaltung dieser
Vorgaben nachzuweisen und hierzu Einsicht in geschäftliche
Unterlagen, insbesondere die Entgeltabrechnungen,
sowie die Nachunternehmer- und Arbeitnehmerüberlassungsverträge
zu gewähren. Des Weiteren werden die
Auftraggeber verpflichtet, Vertragsstrafen für den Fall
des Verstoßes gegen die Vorgaben des LTMG sowie ein
außerordentliches Kündigungsrecht zu vereinbaren. Nicht
zuletzt können öffentliche Auftraggeber im Falle einer
schuldhaften Verletzung des LTMG Unternehmen für die
Dauer von bis zu drei Jahren von ihren zukünftigen Auftragsvergaben
ausschließen.
Ob und in welchem Umfang die Vorgaben des LTMG von
öffentlichen Auftraggebern konsequent umgesetzt und
überprüft werden, bleibt abzuwarten. Auch ist davon
auszugehen, dass der Anwendungsbereich des Gesetzes
erst durch die Rechtsprechung abschließend bestimmt
werden wird. Spannend ist insbesondere, welche Arbeitnehmer
„bei der Ausführung öffentlicher Aufträge“ tätig
sind.
Dr. Karsten Kayser, Rechtsanwalt
Fazit:
Die Teilnahme an Vergabeverfahren wird durch das
LTMG weiter verkompliziert. Auch Bieter, die selbst keine
unter dem Mindestentgelt von 8,50 EUR/h liegenden
Löhne zahlen, haben bei der Vergabe öffentlicher Aufträge
formelle Vorgaben zu beachten und sind für die
Erfüllung der Vorgaben des LTMG durch die von ihnen
eingebundenen Drittunternehmen verantwortlich. Da
mittlerweile die überwiegende Mehrzahl der Bundesländer
– wieder – über Tariftreuegesetze verfügt, diese
jedoch keine einheitlichen Vorgaben enthalten, kann
eine Standardisierung der Unterlagen leider kaum erreicht
werden.
22 Menold Bezler Rechtsanwälte – Mandanteninformation Juli 2013

In eigener Sache
Veröffentlichung
Die 2. Auflage „Vergaberecht in der Unternehmenspraxis –
Erfolgreich um öffentliche Aufträge bewerben“; Gabler
Verlag, Autoren: Fabry, Meininger, Kayser, ist erschienen.
Impressum
Verleger: Menold Bezler Rechtsanwälte Partnerschaft, Rheinstahlstraße 3, 70469 Stuttgart, Telefon +49 711 86040-00, Telefax +49 711 86040-01
kontakt@menoldbezler.de V. i. S. d. P.: Dr. Axel Klumpp, Dr. Christoph Winkler, Menold Bezler Rechtsanwälte Partnerschaft, axel.klumpp@menoldbezler.de
christoph.winkler@menoldbezler.de Redaktion: Dr. Axel Klumpp, Dr. Christoph Winkler Gestaltung und Produktion: Team by Krämer Eckl, www.tbke.de
In den einzelnen Beiträgen können die angesprochenen Themen nur schlagwortartig und in gedrängter Kürze dargestellt werden. Die Lektüre ersetzt also in
keinem Fall die individuelle Rechtsberatung. Sollten Sie Beratungs- oder Handlungsbedarf erkennen, sprechen Sie bitte den Ihnen vertrauten Anwalt bei Menold
Bezler an. Für Fragen, Anregungen und Kritik zu dieser Mandanteninformation haben wir jederzeit ein offenes Ohr.
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