Gutachten - Unser Hamburg – Unser Netz

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Vgl. BVerfGE 83, 363 (382); 91, 228 (245); 107, 1 (14); 119, 331 (362).
Auch insoweit sind beschränkende gesetzliche Regelungen verfassungsrechtlich vor
Art. 28 Abs. 2 GG rechtfertigungsbedürftig.
Vgl. insbes. BVerfGE 91, 228 (238 ff.).
b. Bedeutung für die Stellung der Kommunen in der leitungsgebundenen Energieversorgung
Es ist in der Rechtsprechung und in der Literatur grundsätzlich anerkannt, dass zu
den verfassungsrechtlich garantierten Aufgaben der gemeindlichen Selbstverwaltung
auch die Sicherstellung der Versorgung der Einwohner mit leitungsgebundener
Energie, namentlich mit Strom zählt.
Vgl. BVerfGE 33, 258 (270); 66, 248 (258); BVerfG, NJW 1990, 1783;
NVwZ 2000, 789; NVwZ-RR 2000, 16; BVerwGE 98, 273 (275 ff.); BGHZ
119, 101 (105); 163, 296 (302); RhPfVerfGH, NVwZ 2000, 801 (803).
Grundsätzlich anerkannt auch bei Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im
System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrechts, 2011 (im Folgenden:
Konzessionsverträge), S. 25; Büdenbender, Materielle Entscheidungskriterien,
S. 61.
Ungeachtet dieser allgemeinen Anerkennung der verfassungsrechtlichen Position
wird ihre Bedeutung für die Konzessionsvergabe jedoch durchaus unterschiedlich
gesehen.
aa. Die Wegehoheit als Grundlage der gemeindlichen Position
Das beruht nicht zuletzt darauf, dass bei genauer Betrachtung keine wirkliche Klarheit
und Einigkeit über die Grundlage dieser verfassungsrechtlichen Position der
Gemeinde besteht.
Richtigerweise ist diese Grundlage in der Hoheit der Gemeinde über das örtliche
Wegenetz zu finden.
Vgl. ausführlich dazu Hellermann, Örtliche Daseinsvorsorge und gemeindliche
Selbstverwaltung, 2000, S. 276 ff..
Dies wird allerdings in Rechtsprechung und Literatur überwiegend anders gesehen,
indem darauf verwiesen wird, dass die Grundlage der Verleihung des Wegenutzungsrechts
allein im privatrechtlichen Eigentum der Gemeinde liege und der Konzessionsvertrag
ein privatrechtlicher Vertrag sei, der sich grundsätzlich nicht von sonstigen
Pacht- oder Mietverträgen unterscheide;