Gutachten - Unser Hamburg – Unser Netz

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fen, bestritten und gefordert, die Kriterien müssten aus Rechtsgründen so gefasst
sein, dass über die Konzessionierung eines eigenen oder eines fremden Unternehmens
eine wettbewerbliche Vergabe nach gleichen Leistungskriterien entscheidet.
(1) Zulässigkeit und energiewirtschaftsrechtliche Anerkennung des Netzbetriebs durch ein
gemeindeeigenes Unternehmen
Diese Position wird zunächst zu Unrecht mit dem Argument untermauert, das Gesetz,
d.h. hier § 46 Abs. 1 und 2 EnWG, gehe „davon aus, dass Verlegung und Betrieb
von Leitungen Sache eines Netzbetreibers sind, während sich der Beitrag der
Gemeinde darauf beschränkt, hierfür ihre Wege zur Verfügung zu stellen. Davon,
dass die Gemeinde auch selbst Leitungen verlegen oder betreiben könnten, ist dort
nicht die Rede.“
OLG Schleswig, Urt. v. 22. Nov. 2012, 16 U (Kart) 21/12, Tz. 92; Urt. v. 22.
Nov. 2012, 16 U (Kart) 22/12, Tz. 115 (beide zitiert nach juris).
Wenn damit die Zulässigkeit oder auch nur die energiewirtschaftsrechtliche Anerkennung
der Möglichkeit eines gemeindeeigenen Netzbetriebs in Frage gestellt werden
soll, ist das eklatant unzutreffend.
Dies ergibt sich schon aus der verfassungsrechtlichen Gewährleistung des Art. 28
Abs. 2 GG. Sie garantiert den Gemeinden nicht nur die Wahrnehmung ihrer Verantwortung
für die Energieversorgung des Gemeindegebiets durch den Konzessionsvertrag,
Vgl. oben unter B. I. 1. b. bb.
sondern auch das Recht zur eigenen kommunalwirtschaftlichen Betätigung, auch und
gerade in der Energieversorgung.
Vgl. nur BVerwGE 98, 273 (275); RhPfVerfGH, NVwZ 2000, 801 (803);
Britz, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 3. Aufl.
2011, § 5 Rn. 47 f.
Grenzen dieses Rechts zur kommunalwirtschaftlichen Betätigung ergeben sich aus
den jeweiligen Kommunalwirtschaftsrechten der Länder, die freilich in Reaktion auf
die Liberalisierung teilweise gerade die kommunalwirtschaftliche Betätigung in der
Energieversorgung privilegieren.
Vgl. etwa § 107a GO NRW.