Gutachten - Unser Hamburg – Unser Netz

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namentlich von Kartellbehörden und Zivilgerichten zunehmend enger bestimmt worden,
insbesondere auch im Zusammenhang mit der Konzessionsvergabe an gemeindeeigene
Unternehmen. Gestützt wird diese Behörden- und Gerichtspraxis auf § 46
Abs. 3 (insbes. S. 5) EnWG sowie auf §§ 19, 20 GWB. In verfahrensrechtlicher Hinsicht
wird angenommen, dass eine Vergabe an ein eigenes Unternehmen ohne vorherige
Durchführung eines wettbewerblichen Interessebekundungsverfahrens i.S.v.
§ 46 Abs. 3 EnWG rechtswidrig sei.
Vgl. Jasper/Biemann, IR 2012, 50 (50 f.), zu einer entsprechenden Verpflichtungserklärung
in Sachen Stadt Dinkelsbühl.
Weiter wird angenommen, dass zu Beginn des Vergabeverfahrens Kriterien festzulegen
und den Interessenten mitzuteilen seien, die als solche und in ihrer Gewichtung
im weiteren Verlauf nicht geändert werden dürften; eine unter Abweichung hiervon
getroffene Auswahlentscheidung, auch zu Gunsten eines gemeindeeigenen Netzbetreibers,
sei rechtswidrig.
Vgl. OVG NRW, B. v. 10. Febr. 2012, 11 B 1187/11, Tz. 35 ff. (zitiert nach
juris); Bundeskartellamt/Bundesnetzagentur, Gemeinsamer Leitfaden von
Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen
und zum Wechsel des Konzessionsnehmers, 15. Dez. 2010 (im
Folgenden: Gemeinsamer Leitfaden), Tz. 22.
Darüber hinaus ist in verschiedenen Hinsichten der gemeindliche Entscheidungsspielraum
auch materiell eingeschränkt gesehen worden. So soll die Gemeinde ausschließlich
streng netzbezogene Auswahlkriterien zugrunde legen dürfen; die Verfolgung
anderer Interessen soll ihr versagt sein.
Bundeskartellamt/Bundesnetzagentur, Gemeinsamer Leitfaden, Tz. 23; Jasper/Biemann,
IR 2012, 50 (51).
Insbesondere soll die Gemeinde nicht berechtigt sein, im Rahmen der Auswahlentscheidung
ein eigenes Unternehmen zu bevorzugen; in dieser Hinsicht werden weder
das Argument des größeren kommunalen Einflusses auf den Netzbetreiber noch das
Argument fiskalischer Vorteilhaftigkeit akzeptiert.
Vgl. LG Kiel, Urt. v. 3. Febr. 2012, 14 O 12/11.Kart, Tz. 80 (zitiert nach juris);
Bundeskartellamt/Bundesnetzagentur, Gemeinsamer Leitfaden, Tz. 26.
Vielmehr soll die Auswahlentscheidung allein nach den Kriterien des § 46 Abs. 3
S. 5 i.V.m. § 1 (Abs. 1) EnWG erfolgen dürfen, so dass die Gemeinde allein nach
Kriterien entscheiden dürfen soll, die an diese Ziele anknüpfen.
LG Kiel, Urt. v. 3. Febr. 2012, 14 O 12/11.Kart, Tz. 78 (zitiert nach juris).