Gutachten - Unser Hamburg – Unser Netz
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gangspunkt durchaus zugrunde gelegt und im Ergebnis nur deshalb nicht angewandt,<br />
weil sich hier die überragende Stellung der Gemeinde auf dem fraglichen Markt gerade<br />
aus ihrer öffentlich-rechtlichen Sonderstellung (als KfZ-Zulassungsstelle) ableite.<br />
BGH, NJW 2003, 752 (753 f.).<br />
Dieses Argument verfängt hier nicht, wenn die gemeindliche Position nicht auf eine<br />
als Selbstverwaltungsaufgabe qualifizierte Wegehoheit,<br />
Vgl. dazu oben unter B. I. 1. b. bb.<br />
sondern auf das privatrechtliche Eigentum gestützt wird; es wäre in sich widersprüchlich,<br />
einerseits die Anwendbarkeit des GWB darauf zu stützen, dass die Gemeinde<br />
bei der Konzessionsvergabe auf der Grundlage ihres Privateigentums am<br />
Wegenetz und unternehmerisch handele, und andererseits eine Bevorzugung gemeindeeigener<br />
Unternehmen unter Verweis auf eine spezifisch hoheitlich begründete<br />
Stellung der Gemeinde für kartellrechtswidrig zu erklären.<br />
Da diese Argumentation mit Blick auf Energiekonzessionsverträge also ausscheidet,<br />
müsste der Ausschluss der kartellrechtlichen Ausnahme zugunsten konzernverbundener<br />
Unternehmen anders zu begründen sein. Spezifisch kartellrechtliche Gründe<br />
sind insoweit nicht ersichtlich. Vorgebracht wird, dass der Gesetzgeber das Diskriminierungsverbot<br />
des § 46 Abs. 1 S. 1 EnWG gerade geschaffen habe, um eine solche<br />
Bevorzugung kommunaler <strong>Netz</strong>betreiber zu verhindern und insofern ein gegenüber<br />
§ 20 GWB strengeres Diskriminierungsverbot vorgesehen habe.<br />
Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien, S. 45.<br />
Diese Begründung verweist wieder auf energiewirtschaftsrechtliche Maßstäbe zurück.<br />
Die behauptete Absicht des Gesetzgebers, durch § 46 EnWG gerade einer Bevorzugung<br />
kommunaler Unternehmen bei der Konzessionsvergabe durch die Gemeinde<br />
entgegenwirken zu wollen, ist jedoch <strong>–</strong> wie dargelegt <strong>–</strong><br />
Vgl. oben unter B. II. 1. b. dd. (3).<br />
in keiner Weise belegt.<br />
cc. Fazit zu den spezifisch kartellrechtlichen Argumentationsansätzen<br />
Im Ergebnis vermag die Geltendmachung von §§ 19, 20 GWB, auch wenn man annimmt,<br />
dass die Gemeinde bei der Konzessionsvergabe marktbeherrschende Unternehmen<br />
sind, keine über die Anforderungen des § 46 EnWG hinausführenden Ein-