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21 So zutreffend VG Oldenburg, Beschluss vom 17. Juli 2012, 1 B 3594/12, Tz. 86 („Danach ist zunächst festzuhalten, das die Regelungen des Abs. 2 – 4 EnWG nicht die Durchführung eines förmlichen Auswahlverfahrens anordnen.“), 102 (zitiert nach juris). Nur dass eine Auswahl stattzufinden und die Gemeinde sich der maßgeblichen Gründe ihrer Auswahl zu vergewissern hat, wenn sich mehrere Unternehmen bewerben, ist § 46 Abs. 3 S. 6 EnWG, der die Gemeinde für diesen Fall zur öffentlichen Bekanntmachung der maßgeblichen Gründe verpflichtet, zu entnehmen. Die Verpflichtung zur Durchführung eines bestimmten, weitergehenden Anforderungen genügenden Auswahlverfahrens wird aber aus den für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen geltenden, auch hier anwendbaren unionsrechtlichen Grundsätzen der Transparenz und Diskriminierungsfreiheit hergeleitet. Vgl. dazu oben unter B. I. 2. a. bb. (1), sowie Meyer-Hetling/Templin, ZNER 2012, 18 (19); OVG NRW, B. v. 10. Febr. 2012, 11 B 1187/11, Tz. 33 (zitiert nach juris). Grundsätzlich wird zu Recht angenommen, dass die auf die Grundfreiheiten und das Diskriminierungsgebot gestützten, zur Vergabe von Dienstleistungskonzessionen entwickelten unionsrechtlichen Anforderungen bei Strom- und Gaskonzessionsverträgen über die in § 46 Abs. 3 S. 1 EnWG ausdrücklich geforderte Bekanntmachung hinaus auch die Durchführung eines transparenten, nicht diskriminierenden Auswahlverfahrens verlangen. bb. Bekanntmachung und Auswahlverfahren bei Konzessionsvergabe an ein gemeindeeigenes Unternehmen? Es bleibt jedoch zu fragen, inwieweit und mit welchen Rechtsfolgen das auch gilt, wenn eine Gemeinde keine Vergabe an ein fremdes Unternehmen, sondern eine Vergabe an ein eigenes (rechtlich unselbständiges oder rechtlich selbständiges, aber von ihr beherrschtes) Unternehmen, also eine „Inhouse-Vergabe“ beabsichtigt. (1) Bekanntmachung des bevorstehenden Vertragsendes Die Bekanntmachung des bevorstehenden Vertragsendes schreibt § 46 Abs. 3 S. 1 EnWG schon seinem Wortlaut nach unbedingt vor, ohne Spielraum für eine Ausnahme im Falle der (beabsichtigten) Inhouse-Vergabe zu geben. Dieser Befund wird bestätigt durch § 46 Abs. 4 EnWG, der anordnet, dass § 46 Abs. 2 und 3 EnWG auch für Eigenbetriebe der Gemeinde entsprechende Anwendung finden; damit wird bekräftigt, dass die nach § 46 Abs. 2 und 3 EnWG allgemein für die Konzessionsver-
22 tragsvergabe geltenden Regelungen, also auch die Bekanntmachungspflicht des § 46 Abs. 3 S. 1 EnWG, auch für die Konzessionierung von Eigenbetrieben gelten. Die somit in jedem Falle anzunehmende gesetzliche Verpflichtung zur öffentlichen Bekanntmachung des Vertragsendes ist auch verfassungsrechtlich unbedenklich. Zwar tangiert auch eine solche gesetzliche Verpflichtung die Gemeinde in ihrem durch Art. 28 Abs. 2 GG gewährleisteten Recht zur eigenverantwortlichen Regelung der Angelegenheiten des örtlichen Wirkungskreises. Die bloß verfahrensrechtliche Verpflichtung der Gemeinde, auch vor einer favorisierten Konzessionsvergabe an ein eigenes Unternehmen durch Bekanntmachung anderen Unternehmen Gelegenheit zur Bewerbung zu geben und eine Inhouse-Vergabe nur in Kenntnis eventuell eingegangener anderer Bewerbungen vorzunehmen, erscheint jedoch von hinreichenden sachlichen Gründen getragen und gerechtfertigt. (2) Förmliches Auswahlverfahren? Näherer Prüfung bedarf jedoch die – in den einschlägigen Stellungnahmen regelmäßig nicht gesehene – Frage, ob über die Bekanntmachung hinaus auch die Durchführung eines förmlichen Auswahlverfahrens, das den verfahrensmäßigen Anforderungen an Transparenz und Nichtdiskriminierung genügt, geboten ist, wenn die Gemeinde die Konzessionsvergabe an ein eigenes Unternehmen beabsichtigt. § 46 Abs. 3 EnWG verlangt aus sich heraus – wie soeben dargelegt – über die explizit geforderte Bekanntmachung hinaus schon allgemein nicht die Durchführung eines förmlichen Auswahlverfahrens. Aus dem Zweck des § 46 Abs. 3 EnWG, einen Wettbewerb um das Netz zu eröffnen, und aus § 46 Abs. 3 S. 6 EnWG, der im Falle mehrerer Bewerbungen die öffentliche Bekanntmachung der maßgeblichen Gründe der Auswahlentscheidung verlangt, ist allenfalls abzuleiten, dass zumindest eine Auswahl, in der die Gemeinde sich der tragenden Gründe ihrer Entscheidung vergewissert, durchgeführt werden muss. Die darüber hinausgehende Verpflichtung zur Durchführung eines den unionsrechtlichen Nichtdiskriminierungs- und Transparenzanforderungen genügenden Auswahlverfahrens ist allein aus den Grundsätzen des Unionsrechts zur Vergabe von Dienstleistungskonzessionen herzuleiten. Da nach diesen Grundsätzen „Inhouse-Vergaben“ aber gerade kein solches förmliches Auswahlverfahren voraussetzen, Vgl. oben unter B. I. 2. a. bb. (2). besteht im Ergebnis keine Verpflichtung zu dessen Durchführung im Falle der Konzessionsvergabe an ein gemeindeeigenes Unternehmen.
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Seite 5 und 6: 2 2. Ausgangslage in rechtlicher Hi
Seite 7 und 8: 4 cc. Aktuelle Gesetzeslage nach de
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