Lösung Fall 03 - Zivilrecht VI

Fall 3
I. Anspruch des D gg. S auf Herausgabe der CD aus § 985
Hierfür müsste D Eigentümer der CD sein. Dies ist nicht der Fall, Eigentümer war und ist der
E. Der Diebstahl durch D ändert daran genau so wenig wie die Entwendung durch S.
Anspruch aus § 985 (-)
II. Anspruch des D gg. S auf Herausgabe der CD gemäß § 861 BGB
[sog. possessorischer Besitzschutzanspruch]
D könnte einen Anspruch gg. S auf Herausgabe der CD gem. § 861 I BGB haben, wenn ihm
der Besitz an der CD durch verbotene Eigenmacht der S entzogen wurde und S ihm gegenüber
fehlerhaft besitzt.
Prüfungsschema für § 861
1. Besitzentziehung durch verbotene Eigenmacht, § 858 I BGB
2. Anspruchsteller war Besitzer
3. Anspruchsgegner ist fehlerhafter Besitzer i.S.d. § 858 II BGB
4. Kein Ausschluss nach § 861 II
5. Kein Erlöschen nach § 864
1. Hierfür müsste D der Besitz durch verbotene Eigenmacht entzogen worden sein.
a. Dafür müsste der D Besitzer der CD gewesen sein. Besitzer ist, wer nach Verkehrsanschauung
tatsächliche Herrschaft über die Sache mit Besitzerwillen
ausübt. Demnach war vorliegend der D Besitzer gem. § 854 I BGB
b. Dem D müsste dieser Besitz entzogen worden sein. Eine Entziehung liegt vor,
wenn der Besitzer vollständig und nicht nur vorübergehend von der Ausübung
der tatsächlichen Gewalt ausgeschlossen ist. Dies geschah dadurch, dass S die
CD an sich nahm, vgl. § 856 I 2. Alt. BGB
c. Dies müsste mittels verbotener Eigenmacht geschehen sein. Nach der Legaldefinition
des § 858 I BGB liegt verbotene Eigenmacht dann vor, wenn dem
(unmittelbaren) Besitzer ohne dessen Willen der Besitz entzogen wird, sofern
das Gesetz nicht die Entziehung gestattet.
PÜ Sachenrecht Lösungsskizzen 1

aa. D wusste nichts von der Wegnahme durch S. Sie handelte somit zumindest
ohne dessen Willen.
bb. Ein Rechtfertigungsgrund ist hier nicht ersichtlich.
D wurde der Besitz demnach durch verbotene Eigenmacht entzogen.
2. Als weitere Voraussetzung muss der Besitz des Anspruchsgegners dem Anspruchsteller
gegenüber fehlerhaft sein nach § 861 I a.E. BGB. Gem. § 858 II 1 BGB ist der
durch verbotene Eigenmacht erlangte Besitz fehlerhaft. So auch hier.
3. Der Anspruch dürfte auch nicht nach § 861 II BGB ausgeschlossen sein. Dies ist der
Fall, wenn der entzogene Besitz dem gegenwärtigen Besitzer (hier: S) gegenüber fehlerhaft
i.S.d. § 858 II 1 war. Der entzogene Besitz des D war jedoch gegenüber S nicht
fehlerhaft (ggü. dem E natürlich schon – darauf kommt es hier jedoch nicht an).
4. Letztendlich dürfte der Anspruch nicht nach § 864 BGB erloschen sein. Hierfür bestehen
jedoch keinerlei Anhaltspunkte. Der Anspruch ist nicht nach § 864 BGB erloschen.
[Dass der Anspruch hier mit Zeitablauf „erlischt“, stellt eine Besonderheit dar.
„Normalerweise“ würde nur Verjährung eintreten; § 864 korrespondiert mit §§ 861
II / 862 II und komplettiert deren Sinn und Zweck s.u. Abwandlung 5.]
Ergebnis: D hat einen Anspruch gg. S aus § 861 I BGB.
Abwandlung
I. Anspruch des D gg. E auf Herausgabe der CD gem. § 985
(-), D ist nicht der Eigentümer der CD (s.o.).
II. Anspruch des D gg. E auf Herausgabe der CD gemäß § 861 BGB
D könnte einen Anspruch gg. E auf Herausgabe der CD gem. § 861 I BGB haben, wenn ihm
der Besitz an der CD durch verbotene Eigenmacht des E entzogen wurde und E ihm gegenüber
fehlerhaft besitzt.
1. Damit D der Anspruch zusteht müsste der E dem D den Besitz durch verbotene Eigenmacht
entzogen haben, vgl. § 861 I 1 BGB.
a. D war (unmittelbarer) Besitzer gem. § 854 I BGB.
b. Ihm müsste der Besitz durch E entzogen worden sein (s.o.). Dies ist der Fall.
PÜ Sachenrecht Lösungsskizzen 2

c. Hier ist indes fraglich, ob der E als Eigentümer der CD verbotene Eigenmacht
beging.
aa. Zunächst einmal hat er dem D den Besitz an der CD hier sogar ausdrücklich
gegen dessen Willen entzogen.
bb. Möglicherweise greift vorliegend jedoch ein Rechtfertigungsgrund zugunsten
des rechtmäßigen Eigentümers E ein. In Betracht kommt das
Selbsthilferecht aus § 229 BGB. Dieses scheidet hier jedoch offensichtlich
aus, da es dem E mangels entgegenstehender Angaben im
Sachverhalt (bspw. Hinweis, dass sich D ins Ausland absetzen möchte)
möglich wäre, obrigkeitliche Hilfe rechtzeitig zu erlangen.
Demnach wurde dem D die CD durch verbotene Eigenmacht des E entzogen.
2. Der E besitzt gegenüber dem D auch fehlerhaft gem. § 858 II 1 BGB (s.o.).
3. Der Anspruch des D könnte jedoch nach § 861 II BGB ausgeschlossen sein.
[Lies: „Der Anspruch des D ist ausgeschlossen, wenn (1.) der (ihm von E) entzogene
Besitz (der CD) dem E (oder dessen Rechtsvorgänger) gegenüber fehlerhaft war und
(2.) in dem letzten Jahre vor der Entziehung durch E erlangt worden ist.“]
a. D müsste seinerseits gegenüber E fehlerhaft besessen haben. D hat E den Besitz
an der CD am 1.4.2007 ohne dessen Willen entzogen. Er übte somit verbotene
Eigenmacht gem. § 858 I 1 BGB aus. Der Besitz war demnach E gegenüber
fehlerhaft i.S.d. § 858 II 1 BGB.
b. Nach § 861 II BGB darf die Entziehung durch D nicht länger als ein Jahr vor
der Besitzentziehung durch E verübt worden sein. Niemand soll sich auf den
eigenen fehlerhaften Besitz berufen können, sofern er diesen zeitnah selbst
durch verbotene Eigenmacht begründet hat (Gedanke des Rechtsmissbrauchs -
der unglücklich formulierte Gesetzestext des § 861 II BGB, der den Fristbeginn
auf den Besitzerwerb des Anspruchstellers [hier: D] setzen würde, ist dahingehend
teleologisch auszulegen). Hier (1.5.2008) ist die Jahresfrist offensichtlich
verstrichen, so dass § 861 II BGB nicht eingreift.
4. Der Anspruch ist auch noch nicht nach § 864 BGB erloschen.
[Vollständige Lösung für Fortgeschrittene]
5. Möglicherweise ist der Anspruch jedoch nicht durchsetzbar. Wie bereits gesehen ist E
immer noch der rechtmäßige Eigentümer der CD. Würde er den Anspruch des D aus
PÜ Sachenrecht Lösungsskizzen 3

§ 861 BGB erfüllen und die CD herausgeben, wäre der E Besitzer. E stünde allerdings
kein Recht zum Besitz i.S.d. § 986 I 1 BGB zu, so dass E einen Anspruch gg. D aus
§ 985 BGB hätte. Daneben bestünden auch (sog. petitorische) Besitzansprüche zugunsten
des E gg. D aus § 1007 I, II BGB. Dem D könnte deswegen möglicherweise
ein Einwand aus § 242 BGB entgegengehalten werden. Nach einer Fallgruppe verstößt
eine Handlung gegen Treu und Glauben, wenn der Gläubiger (hier: D) eine Leistung
(Herausgabe der CD) fordert, die er dem Schuldner (E) aus einem anderen Grund
(§§ 985, 1007 BGB) alsbald wieder zurück geben müsste („dolo facit, qui petit, quod
statim redditurus est“). Insoweit stünde dem Anspruch hier ein Einwand entgegen.
Die Möglichkeit diesen zu erheben, wird jedoch durch § 863 BGB abgeschnitten.
Grund für diesen Ausschluss ist der Sinn und Zweck des possessorischen Besitzschutzes:
durch die schnelle, vorläufige Herstellung der ursprünglichen Besitzlage soll der
Rechtsfrieden gewahrt und das staatliche Gewaltmonopol gesichert werden (kein
Recht zur Selbstjustiz!). Endgültig die Besitzlage regelnde Ansprüche des Anspruchsgegners
(hier: E) müssen im Folgenden vor Gericht geltend gemacht werden.
[Ende]
Ergebnis: Der Anspruch ist nicht ausgeschlossen, so dass D von E nach § 861 BGB Herausgabe
der CD verlangen kann.
Literaturhinweise:
• Vieweg/Werner, Sachenrecht, 3. Auflage 2008, § 2 Rn. 49 - 75.
• Prütting, Sachenrecht, 33. Auflage 2008, § 12 - 14.
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