BGB § 611a af

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. .......................... . . BGB § 611a aF Stand bis 17. 8. 2006 Weidenkaff . .......................... . . § 611 a BGB aF Geschlechtsbezogene Benachteiligung 611 a 2 Palandt-Archiv Teil III . ......................... . . Geschlechtsbezogene Benachteiligung. (1) 1 Der Arbeitgeber darf einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme, insbesondere bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses, beim beruflichen Aufstieg, bei einer Weisung oder einer Kündigung, nicht wegen seines Geschlechts benachteiligen. 2 Eine unterschiedliche Behandlung wegen des Geschlechts ist jedoch zulässig, soweit eine Vereinbarung oder eine Maßnahme die Art der vom Arbeitnehmer auszuübenden Tätigkeit zum Gegenstand hat und ein bestimmtes Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für diese Tätigkeit ist. 3 Wenn im Streitfall der Arbeitnehmer Tatsachen glaubhaft macht, die eine Benachteiligung wegen des Geschlechts vermuten lassen, trägt der Arbeitgeber die Beweislast dafür, dass nicht auf das Geschlecht bezogene, sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen oder das Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für die auszuübende Tätigkeit ist. BGB § 611a aF (2) Verstößt der Arbeitgeber gegen das in Absatz 1 geregelte Benachteiligungsverbot bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses, so kann der hierdurch benachteiligte Bewerber eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen; ein Anspruch auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses besteht nicht. (3) 1 Wäre der Bewerber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden, so hat der Arbeitgeber eine angemessene Entschädigung in Höhe von höchstens drei Monatsverdiensten zu leisten. 2 Als Monatsverdienst gilt, was dem Bewerber bei regelmäßiger Arbeitszeit in dem Monat, in dem das Arbeitsverhältnis hätte begründet werden sollen, an Geld- und Sachbezügen zugestanden hätte. (4) 1 Ein Anspruch nach den Absätzen 2 und 3 muss innerhalb einer Frist, die mit Zugang der Ablehnung der Bewerbung beginnt, schriftlich geltend gemacht werden. 2 Die Länge der Frist bemisst sich nach einer für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen im angestrebten Arbeitsverhältnis vorgesehenen Ausschlussfrist; sie beträgt mindestens zwei Monate. 3 Ist eine solche Frist für das angestrebte Arbeitsverhältnis nicht bestimmt, so beträgt die Frist sechs Monate. (5) Die Absätze 2 bis 4 gelten beim beruflichen Aufstieg entsprechend, wenn auf den Aufstieg kein Anspruch besteht. 1 1) Allgemeines. Die Vorschr dient zur Umsetzg der GenderRL (PalArch I B 1). SonderVorschr zur Gleichbehandlg enthalten BetrVG 75 I, BPersVG 67 I 1, SprAuG 27 I, TzBfG 4, SGB IX 81 II (dazu BAG NZA 05, 870) u AÜG 3 I Nr 3, 9 Nr 2. – a) Zweck. Die arbrechtl GleichbehandlgsPfl (vgl § 611 Rn 106, 108, 109) soll im Verh Mann u Frau unabdingb gestaltet werden. Der Gesetzgeber geht erkennb davon aus, dass die Frauen ggü den Männern im ArbLeben allein ihres Geschlechts wg bislang benachteiligt seien. Dch II–V soll ein diskriminiergsfreies StellenbesetzgsVerf gewährleistet, nicht ein RMissbr eröffnet werden. 2 b) Anwendungsbereich: alle ArbVerh, daher alle ArbN (Einf 7–12 vor § 611), auch männl (LAG Hamm BB 97, 524), infolge der Gleichstellg mit ArbN die arbnehmerähnl Pers, auch im Bereich des BBiG. – aa) Persönl nur im konkreten ArbVerh. Das Gesetz wendet sich nicht ausdrückl an die TarifVertrPart, für die aber jedenfalls GG 3 gilt (BAG NJW 77, 1742). – bb) Zeitl: schon vor Abschluss des ArbVertr (Rn 7; vgl § 311 II), somit bei Begründg des ArbVerh bis zur Beendigg. – cc) Räuml nur innerh eines Betriebs (Einf 14 vor § 611). c) Abdingbarkeit ist zu verneinen. Die Vorschr ist zwingd, vom Gesetzgeber auch so gewollt. 3 d) Nichtigkeit gem § 134 ist aus dem Verbot abzuleiten. Sie betrifft nicht das ArbVerh des bevorzugten ArbN, weil nur die Benachteiligg verboten ist. § 134 kann sich auch nur auf RGesch beziehen, die das ArbVerh des Benachteiligten betreffen, zB eine Künd. Eine dch I verbotene Maßn ist nicht zu befolgen. 4 e) Anspruchkonkurrenz mit § 823 I wg PersönlichkRVerletzg (§ 823 Rn 83) wird angenommen (hM; BAG NJW 96, 2529). § 611 a ist nach wohl hM auch SchutzG iSv § 823 II (s ErfK/Schlachter 7. Aufl Rn 32). 5 2) Gleichbehandlungsgebot (I). Es ist dem ArbG ausdrückl verboten, einen ArbN wg seines Geschlechts rechtl od tats zu benachteiligen. Da dies an der Position eines ArbN and Geschlechts gemessen werden muss, ist auch die Bevorzugg einz ArbN wg ihres Geschlechts verboten. Daher darf der ArbG bei gleicher Qualifikation einem ArbN nicht wg seines Geschlechts automat Vorrang einräumen, auch wenn dessen Geschlecht in der betr Gruppe von ArbN unterrepräsentiert ist (EuGH NJW 95, 3109). Bei unterschiedl Qualifikation darf nicht gg die Sachgerechtigk verstoßen werden (EuGH NJW 00, 2663). Weil diese Pfl des ArbG vor VertrAbschluss entsteht (Rn 7), führt I insow ein vorvertragl SchuldVerh herbei. Gebunden ist der ArbG, damit alle an seiner Stelle tät Pers, die für ihn bei den VertrVerhandlgen od im ArbVerh handeln (vgl BAG NJW 04, 2112), insb Pers iSv §§ 31, 278. 6 a) Grundsatz (I 1). Das Gleichbehandlgsgebot bedeutet: Bei ArbN verschiedenen Geschlechts, die iÜ unter völl gleichen Bedinggen arbeiten u dabei gleiches leisten, muss das ArbVerh ohne Rücksicht auf das Geschlecht in allen Rechten u Pfl gleich gestaltet werden. Innerh des Geschlechts kann Gleichbehandlg nur nach den Grds in § 611 Rn 111–116 verlangt werden. 7 aa) Bei einer Vereinbarung. Dies ist ein Vertr (§§ 145 ff), näml der ArbVertr (§ 611 Rn 2) od eine VertrÄnd (§ 311 I; vgl § 611 Rn 12). Aus II folgt, dass der GesetzG die Pfl des ArbG zur geschlechtsbezogenen Gleichbehandlg mit den Worten „bei der“ auf einen Ztpkt vor VertrAbschl legen wollte. Dieser Ztpkt ist auf den Eingang (nicht die Abgabe) der Bewerbg um den Abschluss eines ArbVertr festzusetzen. Bei bestehdem ArbVerh, das der „berufl Aufstieg“, aber auch jede VertrÄnd (§ 311 I) voraussetzt, muss dieser Ztpkt der der konkreten VertrÄnd mit einem ArbN and Geschlechts sein, den der ArbG wg seines Geschlechts bevorzugt haben soll, entweder dch NeuAbschl eines ArbVertr (Begründg des ArbVerh) od dch VertrÄnd (§ 311 I). 8 bb) Bei einer Maßnahme. Der Begriff ist (wie Rn 7) weit zu verstehen. Beispielh sind Weisgen (iR des § 611 Rn 45–48) u Künd (Vorb 28–45 v § 620) genannt. Darüberhinaus werden zB freiwill soz Leistgen (§ 611 Rn 112) erfasst. Die Maßn muss jedenfalls einen konkreten Bezug zum ArbVerh haben. 9 b) Benachteiligung ist die im Einzelfall bewirkte Schlechterstellg des betroffenen ArbN. Setzt dessen ernsth Bewerbg u obj Eigng voraus (BAG NZA 99, 371). Benachteiligg ist auch die Vorenthaltg von Vorteilen, aber dann nicht, wenn sie sachl gerechtf od in der ROrdng schon angelegt ist (BAG 78, 174 mwN für § 612 a), dass ein ArbN and Geschlechts bevorzugt wird. Mittelbare Geschlechtsdiskriminierg liegt vor, wenn die Regelg neutral gefasst ist, aber tats prozentual mehr Pers eines Geschlechts benachteiligt, sofern diese unterschiedl Behandlg nicht dch obj Faktoren gerechtf ist, die nichts mit einer Diskriminierg aGrd des Geschlechts zu tun haben (BAG . ......................... . .
. .......................... . . Weidenkaff Stand bis 17. 8. 2006 BGB § 611a aF . .......................... . . Palandt-Archiv Teil III 3 . ......................... . . NZA 06, 611); der Anteil der nachteil Betroffenen muss erhebl höher sein u nur mit dem Geschlecht erklärt werden können (BAG NJW 93, 3091). Benachteiligg wg des Geschlechts liegt auch dann vor, wenn neben der Geschlechtsdiskriminierg noch and Grde für die Maßn entscheidd waren; dabei ist ausreichd, wenn in dem Motivbündel, das die Entsch beeinflusst hat, das Geschlecht als Kriterium enthalten war; and nur, wenn positiv nachgewiesen wird, dass in dem Motivbündel das Geschlecht des ArbN (Bewerbers) nicht als negatives Merkmal od das and Geschlecht als positives Merkmal enthalten ist (BAG NJW 04, 2112). Die Frage nach der Schwangersch ist unzuläss, gleichgült ob sich nur Frauen od auch Männer um den ArbPlatz bewerben (BAG NJW 93, 1154, NZA 03, 848), auch nicht ausnahmsw dann zuläss, wenn ein Beschäftiggsverbot besteht od eine Schwangere für den ArbPlatz ungeeignet wäre (BAG NZA 03, 848).Weidenkaff c) Wegen des Geschlechts. Hierfür genügt, dass die Geschlechtszugehörigk einen BewegGrd bildet. Das 10 muss nicht sein, wenn am ArbPlatz schwere körperl Arb verrichtet werden muss (LAG Köln NZA-RR 01, 232). 3) Ausnahme (I 2). Die zuläss unterschiedl Behandlg setzt kumulativ voraus: – a) Art der Tätigkeit, die der 11 ArbN auszuführen hat. Das ist die Arbeit, die im Einzelfall zu leisten ist (BAG NZA 99, 371). Die Vereinbg (Rn 7) od die Maßn (Rn 8) muss sich darauf beziehen. b) Unverzichtbare Voraussetzung des bestimmten Geschlechts. Das ist aus der Sicht des zeitgem, sozbe- 12 wussten ArbG zu beurteilen, der den (Fort)Bestand u die Leistgsfähigk seines Untern, seiner Behörde od Anstalt anstrebt (BAG NZA 99, 371). Ein sachl Grd allein genügt idR nicht (BAG aaO). Es ist abzustellen auf: (1) Tats Unmöglichk; (2) rechtl Unmöglichk (zB Beschäftiggsverbot); (3) geschlechtsbedingte Minderleistg; (4) öff Interesse an bestmögl ArbLeistg (Thüsing RdA 01, 319 mwN). Angesichts der Unsicherh ist zu empfehlen, iZw geschlechtsneutral auszuschreiben. c) Beispiele. Eine Frau als Arzthelferin (BAG NJW 91, 2723), Miederwarenverkäuferin, Model für Damen- 13 bekleidg. Frauenreferentin einer polit Partei (LAG Bln NJW 98, 1429). Ein Mann für die Chorsängerstelle eines Tenors od Bassisten; Dressman. 4) Beweislast (I 3). Die Regelg entspricht bereits der BewLRL (PalArch I B 10). Die Beweislast wird dch I 3 umgekehrt, da diese Tats idR der AnsprSteller beweisen müsste. – a) Voraussetzungen. Mit Streitfall ist der 14 RStreit (Proz) gemeint. Darin müssen vom ArbN geeignete Tats glaubh gemacht werden, wodch nicht auf ZPO 294 verwiesen wird, dh insbes überwiegd wahrscheinl gemacht werden od vom ArbG unstreit gestellt sein, die einen geschlechtsmotivierten BenachteiliggsGrd (Rn 9) vermuten lassen (BAG NJW 04, 2112), zB die geschlechtsspezif Stellenausschreibg (BAG aaO), die wesentl größere Zahl der betroffenen ArbN and Geschlechts bei undurchschaub Entlohngspraxis (BAG DB 93, 737). Dies ist aus der Sicht einer obj, verständ Pers zu beurteilen, die sich in der Position des betroffenen ArbN befindet. Beweislast trägt der ArbN für den Zugang der Bewerbg beim beklagten ArbG (LAG Hbg DB 88, 131) u für die benachteiligde Maßn (ErfK/Schlachter 7. Aufl Rn 27). b) Wirkung. Der ArbG hat die BewL für: – aa) Tats, aus denen sich Grde ableiten lassen, welche die im 15 konkreten Fall bewirkte Benachteiligg obj rechtfertigen. Sie dürfen nicht geschlechtsbezogen sein. Das würde bedeuten, dass auch Eigensch der bevorzugten Pers, die notw aus deren Geschlecht abzuleiten sind, nicht berücksichtigt werden dürften. Mit sachl ist alles gemeint, was aus obj Sicht des ArbG für Betrieb u ArbVerh sinnvoll ist, in jedem Fall: größere Leistgsfähigk, bessere Vorbildg, sinnvolle Ergänzg zu and ArbN, größere Vertrauenswürdigk. Der ArbG muss beweisen, dass die unterschiedl Behandlg ausschließl dch nicht geschlechtsbezogene Grde gerechtf ist (BVerfG NJW 94, 647) u dass er ohne geschlechtsbezogene BewegGrde gehandelt hat. – bb) Bestimmtes Geschlecht als unverzichtb Voraussetzg (Rn 12). Die Beweislastregelg ist prakt nicht von Bedeutg, weil hier regelmäß nur eine RFrage zu prüfen sein wird u Beweis von bestr, subsumtionsfäh Tats kaum erfdl werden dürfte; immerhin ist SachverstBeweis denkb. 5) Schadensersatz bei geschlechtsbezogener Benachteiligung (II). Das bedeutet, dass der Bewerber 16 eingestellt worden wäre, wenn er (sie) nicht geschlechtsbezogen diskriminiert worden wäre (II); ist (abgesehen von Rn 25) nur bei Begründg eines ArbVerh anwendb. a) Voraussetzungen. Dazu gehört nicht ein Verschulden (EuGH NJW 97, 1839); ebsowenig ist das Fehlen 17 eines RFertiggsGrdes erfdl (EuGH NJW 91, 628). Es genügt allein der Verstoß des ArbG gg I, dass der Bewerber den ArbPlatz nur wg seines Geschlechts nicht erhalten hat. Dafür gilt die Beweislast der Rn 14, 15. b) Art des EntschädiggsAnspr. Es handelt sich um einen SchadErsAnspr, der aber (abweichd von den §§ 249– 18 253) besond u and gesetzl geregelt ist. Er geht nicht auf Naturalrestitution (§ 249 I), weil ein Anspr auf Begründg des ArbVerh ausgeschl ist (II Hs 2; Rn 20). II stellt einen gesetzl AusnFall des § 253 (dort Rn 2) dar. c) Umfang. Der Anspr ist der Höhe nach nicht dch eine bestimmte Zahl von Monatsverdiensten begrenzt. 19 Die zuzusprechde „angemessene“ Entschädigg ist an den Gesichtspkten zu orientieren, die zum Ausgl der Diskriminierg wesentl sind, insb Alter u ArbPlatz des Bewerbers, seine allg Aussichten auf berufl Verbesserg der Stellg, in der er verblieben ist, u eine and Position wg unterbliebener Bewerbg nicht erhalten hat. Interessen des ArbG, insbes dessen geschäftl Lage müssen iR der Angemessenh berücksichtigt werden (Zwanziger DB 98, 1330), ebso ein Schaden des ArbN (Zwanziger aaO). Für eine Orientierg an KSchG 10: Wendeling-Schröder DB 99, 1012. Die Höchstgrenze gem III stellt keine Untergrenze für II dar. d) Kein Anspruch auf Einstellung (II Hs 2). Diese Vorschr geht dem § 249 I vor. Ein solcher Anspr darf 20 auch nicht aus and Grden (zB § 242) abgeleitet werden. 6) Schadenersatzanspruch bei fehlender Benachteiligung (III) betrifft den Bewerber, der zwar wg sei- 21 nes Geschlechts nicht in die Auswahl für den ArbPlatz gelangt ist, aber die Stelle ohnehin nicht erhalten hätte u zwar jeden diskriminierten Bewerber (Zwanziger DB 98, 1330). Anwendgsbereich: wie Rn 16. a) Voraussetzungen: grdsätzl wie Rn 17. Anders als dort ist jedoch nur erfdl, dass der Bewerber bei der Aus- 22 wahl geschlechtsbezogen nicht berücksichtigt wurde, nicht aber, dass er nur deswegen nicht eingestellt wurde. b) Art des Anspr: wie Rn 18. Ein Anspr auf Einstellg (vgl Rn 20) ist erst recht ausgeschl. 23 c) Höhe des Anspr: grdsätzl wie Rn 19; jedoch gilt als Höchstbetrag der dreifache Monatsverdienst, bemessen 24 nach III 2. Eine Mindestgrenze gibt es nicht. Es sollten aber nicht Bagatellbeträge zugesprochen werden. 7) Beruflicher Aufstieg (V). Das ist jede Verbesserg des ArbVerh nach Stellg od Bezahlg. Anwendb sind II 25 bis IV (Rn 16–24) nur dann entspr, wenn aGrd des ArbVertr (insb über TarifVertr) kein Anspr auf den berufl Aufstieg dch entspr Änderg des ArbVertr (§ 611 Rn 12) besteht. Das bedeutet, dass ohne eine entspr vertragl Regelg kein Anspr auf berufl Aufstieg aus V hergeleitet werden kann. . ......................... . .
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