BGB § 611a af

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BGB §§ 641, 641a Stand bis 31. 12. 2008 Bassenge
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36 Palandt-Archiv Teil III
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dem 1. 5. 00 abgeschl WerkVertr (BGH NJW 04, 502/05). III ist daher eine Auswirkg des § 320 u betrifft nur
den im GgseitigkVerh stehden NachErfAnspr (Heidelbg NJW-RR 07, 599), es gelten, soweit III nicht and
bestimmt, die zu dieser Vorschr entwickelten Grds. Abweichde Vereinbarungen sind individualvertragl zuläss
(§ 639 Rn 11), in AGB nur iRv §§ 307, 309 Nr 2 (dort Rn 12 ff; sa BGH BauR 05, 1010).
a) Berechtigt ist der Besteller. Das gilt auch, wenn er (zB als Bauträger) einem Dritten (zB dem Erwerber des
Bauwerks) die MängelR übertragen hat (BGH 55, 354, WM 78, 951, NZBau 07, 639); macht er das LeistgsVR
geltd, darf auch der betr Erwerber einen entspr Teil der dem Bauträger geschuldeten Vergütg zurückhalten (BGH
70, 193). Zum Erwerb von WEigt § 634 Rn 14.
b) Voraussetzungen: (1) Mangel des Werks (§ 633 Rn 5 ff). (2) Mangelbeseitigungsanspruch (= NachErf-
Anspr) des Bestellers (wie § 635 Rn 2 ff). Ist er nicht (mehr) gegeben, entfällt auch das LeistgsVR. So bei Ausschluss
des Anspr, auch dch vorbehaltl Abnahme gem § 640 II, od berecht Weigerg des Untern (§ 635 Rn 8 ff,
BGH NJW 04, 502/06); bei Erlöschen (§ 634 Rn 2 ff). Verj des Anspr gem § 634 a genügt idR wg § 215 nicht
(sa BGH NJW-RR 03, 1421); Verhältn zur Mängeleinrede gem § 634 a dort Rn 23. Annahmeverzug des Bestellers
bei Mängelbeseitigg (Hamm NJW-RR 96, 86; sa § 320 Rn 6) od ein vereinbarter SichgsEinbehalt schließen
das LeistgsVR nicht aus, können sich aber auf dessen Umfang auswirken (Rn 12). Verhältn zur SicherhLeistg des
Bestellers gem § 648 a dort Rn 9. (3) Nach Abnahme od Eintritt einer Abnahmefiktion (§ 640 Rn 10) besteht
das LeistgsVR. Vor Abnahme führt die Einwendg von Mängeln zur Klageabweisg, weil der VergütgsAnspr wg der
VorleistgsPfl des Untern nicht fäll ist (Rn 2), der Einrede des nicht erfüllten Vertr bedarf es nicht. And bei Fälligk
einer Abschlagszahlg (§ 632 a); hier gelten für Mängel der Teilleistg die Grds wie nach Abnahme (BGH 73, 140
für VOB/B 16 Nr 1), u zwar ohne Rücksichticht auf einen vereinbarten SichgsEinbehalt (BGH NJW 81, 2801).
(4) Ausgeschlossen ist das LeistgsVR nach dem Zweck der Vorschr iF der Dchgriffsfälligk gem II (Rn 8). Ferner
uU nach § 242 (sa BGH NJW-RR 05, 969, § 320 Rn 10 f).
c) Umfang. Der Besteller darf gem III „mind“ das 3-fache der für die Beseitigg erfdl Kosten (sa § 637 Rn 7)
zurückbehalten (sog Druckzuschlag; krit Horsch/Eichberger BauR 01, 1024, and die frühere Rspr, vgl BGH
NJW 92, 1633: „idR das 3-fache“). Ein geringerer Betrag kommt nach der Intention des Gesetzgebers (dazu
Stapenhorst DB 00, 909/11) allenfalls gem § 242 in AusnFällen in Betr, zB wenn sich der Besteller mit der NachErf
im Annahmeverzug befindet (Celle BauR 06, 1316: nur iH der NachbessergsKosten, weitergehd NJW-
RR 04, 1669; str, sa Kniffka ZfBR 00, 227/232, BGH NJW-RR 02, 1025). Im EinzFall kann ein höherer Betrag
gerechtf sein (Bsp Oldbg NJW-RR 96, 817: das 21-fache bei mehreren fehlgeschlagenen NachbessergsVersuchen;
BGH 26, 337: Vierfache). Die erfdl Kosten sind wie bish zu schätzen. Ein vereinbarter Garantieeinbehalt
(Rn 9 b) ist in die Abwägg einzubeziehen (BGH NJW 82, 2494, DNotZ 84, 478). Nach dem Entwurf eines
FoSiG (Einf 2
v § 631) soll künft nur „idR das Doppelte“ der erfdl NachbessergsKosten zurückbehalten werden können.
d) Wirkung. Grdsätzl wie § 320 Rn 12 ff. Ob entgg § 320 I 3 Abwendg dch SicherhLeistg (§ 273 III) zuläss
ist, ist umstr (ja Heiland BauR 04, 1209, ablehnd Kohler BauR 03, 1804/07). Kein Verzug des Bestellers, soweit
das LeistgsVR besteht (§ 286 Rn 12), desh insbes keine Verzugszinsen hinsichtl der Vergütg. Im VergütgsProz
führt die berecht Erhebg der Einrede gem § 322 I zur Verurteilg zur Zahlg Zug um Zug gg Behebg der bestimmt
zu bezeichnden Mängel (BGH 26, 337; sa Rn 5). Dass sich die Prüfg der Frage, ob die Mängel ordngsgem
beseitigt sind, damit in das ZwVollstrgsVerf verlagert (Celle NJW-RR 00, 828), ist zwar unpraktikabel (ggf
Nachprüfg dch Sachverst, Celle MDR 01, 686!), liegt aber daran, dass der VergütgsAnspr mit der Abnahme auch
des mangelh Werks fäll wird u damit die VorleistgsPfl des Untern zur Herstellg des Werks endet (ebso BGH 61,
42, auch für VOB). Macht der Untern nur einen Teil des Werklohns geltd, kann an sich nur Zahlg des letzten
Werklohnteils verweigert werden, jedoch besteht für das Gericht ein Ermessensspielraum (BGH 56, 312;
sa § 320 Rn 10). Hat der Untern Anspr auf Zuschuss zu den MangelbeseitiggsKosten, erfolgt doppelte Zug-um-
Zug-Verurteilg (§ 635 Rn 7); ebso bei LeistgsVR des Untern gem § 648 a I 1 (Brdbg NJW-RR 02, 1316).
4) Beweislast iR der VergütgsKlage des Untern (sa § 632 Rn 18): Der Untern für die Abnahme bzw das
Vorliegen der Voraussetzgen einer Abnahmefiktion, dh iF des § 640 I 3 für die Abnahmereife (Freih von Mängeln,
die der Besteller behauptet, bzw deren Unwesentlichk) u die FrSetzg; zu § 641 a dort Rn 17. Für das
LeistgsVR gilt grdsätzl § 320 Rn 14; nach Abnahme (III) hat der Besteller die Mangelhaftigk des Werks zu
beweisen, ebso die Voraussetzgen für ein über den gesetzl Umfang (3-facher Betrag) hinausgehdes LeistgsVR; ob
auch die Höhe der Aufwendgen, ist zweifelh (ablehnd Biebelheimer NZBau 04, 124).
5) Sonderregelungen. .....
BGB §§ 641, 641a
§ 641 BGB aF Fertigstellungsbescheinigung
Fertigstellungsbescheinigung. (1) 1 Der Abnahme steht es gleich, wenn dem Unternehmer
von einem Gutachter eine Bescheinigung darüber erteilt wird, dass
1. das versprochene Werk, im Falle des § 641 Abs. 1 Satz 2 auch ein Teil desselben, hergestellt ist
und
2. das Werk frei von Mängeln ist, die der Besteller gegenüber dem Gutachter behauptet hat oder
die für den Gutachter bei einer Besichtigung feststellbar sind,
(Fertigstellungsbescheinigung). 2 Das gilt nicht, wenn das Verfahren nach den Absätzen 2 bis 4 nicht
eingehalten worden ist oder wenn die Voraussetzungen des § 640 Abs. 1 Satz 1 und 2 nicht gegeben
waren; im Streitfall hat dies der Besteller zu beweisen. 3 § 640 Abs. 2 ist nicht anzuwenden. 4 Es
wird vermutet, dass ein Aufmaß oder eine Stundenlohnabrechnung, die der Unternehmer seiner
Rechnung zugrunde legt, zutreffen, wenn der Gutachter dies in der Fertigstellungsbescheinigung
bestätigt.
(2) 1 Gutachter kann sein
1. ein Sachverständiger, auf den sich Unternehmer und Besteller verständigt haben, oder
2. ein auf Antrag des Unternehmers durch eine Industrie- und Handelskammer, eine Handwerkskammer,
eine Architektenkammer oder eine Ingenieurkammer bestimmter öffentlich bestellter
und vereidigter Sachverständiger.
2 Der Gutachter wird vom Unternehmer beauftragt. 3 641 a
Er ist diesem und dem Besteller des zu begutachtenden
Werkes gegenüber verpflichtet, die Bescheinigung unparteiisch und nach bestem Wissen
und Gewissen zu erteilen.
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