81. § 9 VOB/A - Beschreibung der Leistung - Oeffentliche Auftraege

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.201081. § 9 VOB/A - Beschreibung der LeistungBeschreibung der LeistungAllgemeines1. Die Leistung ist eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber dieBeschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher und ohneumfangreiche Vorarbeiten berechnen können. Bedarfspositionen (Eventualpositionen)dürfen nur ausnahmsweise in die Leistungsbeschreibung aufgenommen werden.Angehängte Stundenlohnarbeiten dürfen nur in dem unbedingt erforderlichen Umfang indie Leistungsbeschreibung aufgenommen werden.2. Dem Auftragnehmer darf kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden für Umständeund Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise undFristen er nicht im Voraus schätzen kann.3. (1) Um eine einwandfreie Preisermittlung zu ermöglichen, sind alle sie beeinflussendenUmstände festzustellen und in den Verdingungsunterlagen anzugeben.(2) Erforderlichenfalls sind auch der Zweck und die vorgesehene Beanspruchung derfertigen Leistung anzugeben.(3) Die für die Ausführung der Leistung wesentlichen Verhältnisse der Baustelle, z.B.Boden- und Wasserverhältnisse, sind so zu beschreiben, dass der Bewerber ihreAuswirkungen auf die bauliche Anlage und die Bauausführung hinreichend beurteilenkann.(4) Die "Hinweise für das Aufstellen der Leistungsbeschreibung" in Abschnitt 0 derAllgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen, DIN 18299 ff., sind zubeachten.4. (1) Bei der Beschreibung der Leistung sind die verkehrsüblichen Bezeichnungen zubeachten.Technische Spezifikationen5. Die technischen Anforderungen (Spezifikationen - siehe Anhang TS Nr. 1) an denAuftragsgegenstand müssen allen Bietern gleichermaßen zugänglich sein und dürfen denWettbewerb nicht in unzulässiger Weise behindern.6. Die technischen Spezifikationen sind in den Verdingungsunterlagen zu formulieren(1) entweder unter Bezugnahme auf die in Anhang TS definierten technischenSpezifikationen in der Rangfolgea) nationale Normen, mit denen europäische Normen umgesetzt werden ,b) europäische technische Zulassungenc) gemeinsame technische Spezifikationen ),d) internationale Normen und andere technische Bezugssysteme, die von deneuropäischen Normungsgremien erarbeitet wurden oder,

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010e) falls solche Normen und Spezifikationen fehlen, nationale Normen, nationaletechnische Zulassungen oder nationale technische Spezifikationen für die Planung,Berechnung und Ausführung von Bauwerken und den Einsatz von Produkten.Jede Bezugnahme ist mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen.(2) oder in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen, die genau so zu fassensind, dass sie den Bewerbern oder Bietern ein klares Bild vom Auftragsgegenstandvermitteln und dem Auftraggeber die Erteilung des Zuschlags ermöglichen;(3) oder als Kombination von Ziffer 1 und 2, d.h.a) in Form von Leistungsanforderungen unter Bezugnahme auf die Spezifikationen gemäßZiffer 1 als Mittel zur Vermutung der Konformität mit diesen Leistungs- undFunktionsanforderungen;b) oder mit Bezugnahme auf die Spezifikationen gemäß Ziffer 1 hinsichtlich bestimmterMerkmale und mit Bezugnahme auf die Leistungs- und Funktionsanforderungen gemäßZiffer 2 hinsichtlich anderer Merkmale.7. Verweist der Auftraggeber in der Leistungs- oder Aufgabenbeschreibung auf die inNummer 6 Absatz 1 Buchstabe a genannten Spezifikationen, so darf er ein Angebot nichtmit der Begründung ablehnen, die angebotene Leistung entspräche nicht denherangezogenen Spezifikationen, sofern der Bieter in seinem Angebot dem Auftraggebernachweist, dass die von ihm vorgeschlagenen Lösungen den Anforderungen dertechnischen Spezifikation, auf die Bezug genommen wurde, gleichermaßen entsprechen.Als geeignetes Mittel kann eine technische Beschreibung des Herstellers oder einPrüfbericht einer anerkannten Stelle gelten.8. Legt der Auftraggeber die technischen Anforderungen in Form von Leistungs- oderFunktionsanforderungen fest, so darf er ein Angebot, das einer nationalen Norm, mit dereine europäische Norm umgesetzt wird oder einer europäischen technischen Zulassung,einer gemeinsamen technischen Spezifikation, einer internationalen Norm oder einemtechnischen Bezugssystem, das von den europäischen Normungsgremien erarbeitet wurde,entspricht, nicht zurückweisen, wenn diese Spezifikationen die von ihm gefordertenLeistungs- oder Funktionsanforderungen betreffen. Der Bieter muss in seinem Angebotmit geeigneten Mitteln dem Auftraggeber nachweisen, dass die der Norm entsprechendejeweilige Leistung den Leistungs- oder Funktionsanforderungen des Auftraggebersentspricht. Als geeignetes Mittel kann eine technische Beschreibung des Herstellers oderein Prüfbericht einer anerkannten Stelle gelten.9. Schreibt der Auftraggeber Umwelteigenschaften in Form von Leistungs- oderFunktionsanforderungen vor, so kann er die Spezifikationen verwenden, die ineuropäischen, multinationalen Umweltgütezeichen oder anderen Umweltgütezeichendefiniert sind, wenna) sie sich zur Definition der Merkmale des Auftragsgegenstands eignen,b) die Anforderungen des Umweltgütezeichen auf Grundlage von wissenschaftlichabgesicherten Informationen ausgearbeitet werden;c) die Umweltgütezeichen im Rahmen eines Verfahrens erlassen werden, an deminteressierte Kreise - wie z.B. staatliche Stellen, Verbraucher, Hersteller, Händler undUmweltorganisationen - teilnehmen können, undd) wenn das Gütezeichen für alle Betroffenen zugänglich und verfügbar ist.

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010Der Auftraggeber kann in den Vergabeunterlagen angeben, dass bei Leistungen, die miteinem Umweltgütezeichen ausgestattet sind, vermutet wird, dass sie den in denVerdingungsunterlagen festlegten technischen Spezifikationen genügen. Der Auftraggebermuss jedoch jedes andere geeignete Beweismittel, wie technische Unterlagen desHerstellers oder Prüfberichte anerkannter Stellen, akzeptieren. Anerkannte Stellen sind diePrüf- und Eichlaboratorien sowie die Inspektions- und Zertifizierungsstellen, die mit denanwendbaren europäischen Normen übereinstimmen. Der Auftraggeber erkenntBescheinigungen von in anderen Mitgliedstaaten ansässigen Stellen an.10. Soweit es nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, darf in technischenSpezifikationen nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderesVerfahren oder auf Marken, Patente, Typen eines bestimmten Ursprungs oder einerbestimmten Produktion verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oderbestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden. Solche Verweise sind jedochausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau undallgemein verständlich beschrieben werden kann; solche Verweise sind mit dem Zusatz„oder gleichwertig“ zu versehen.Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis11. Die Leistung soll in der Regel durch eine allgemeine Darstellung der Bauaufgabe(Baubeschreibung) und ein in Teilleistungen gegliedertes Leistungsverzeichnisbeschrieben werden.12. Erforderlichenfalls ist die Leistung auch zeichnerisch oder durch Probestücke darzustellenoder anders zu erklären, z.B. durch Hinweise auf ähnliche Leistungen, durch Mengenoderstatische Berechnungen. Zeichnungen und Proben, die für die Ausführungmaßgebend sein sollen, sind eindeutig zu bezeichnen.13. Leistungen, die nach den Vertragsbedingungen, den Technischen Vertragsbedingungenoder der gewerblichen Verkehrssitte zu der geforderten Leistung gehören (§ 2 Nr. 1VOB/B), brauchen nicht besonders aufgeführt zu werden.14. Im Leistungsverzeichnis ist die Leistung derart aufzugliedern, dass unter einerOrdnungszahl (Position) nur solche Leistungen aufgenommen werden, die nach ihrertechnischen Beschaffenheit und für die Preisbildung als in sich gleichartig anzusehen sind.Ungleichartige Leistungen sollen unter einer Ordnungszahl (Sammelposition) nurzusammengefasst werden, wenn eine Teilleistung gegenüber einer anderen für die Bildungeines Durchschnittspreises ohne nennenswerten Einfluss ist.Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm15. Wenn es nach Abwägen aller Umstände zweckmäßig ist, abweichend von Nr. 11zusammen mit der Bauausführung auch den Entwurf für die Leistung dem Wettbewerb zuunterstellen, um die technisch, wirtschaftlich und gestalterisch beste sowiefunktionsgerechte Lösung der Bauaufgabe zu ermitteln, kann die Leistung durch einLeistungsprogramm dargestellt werden.16. (1) Das Leistungsprogramm umfasst eine Beschreibung der Bauaufgabe, aus der dieBewerber alle für die Entwurfsbearbeitung und ihr Angebot maßgebenden Bedingungen

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010und Umstände erkennen können und in der sowohl der Zweck der fertigen Leistung alsauch die an sie gestellten technischen, wirtschaftlichen, gestalterischen undfunktionsbedingten Anforderungen angegeben sind, sowie gegebenenfalls einMusterleistungsverzeichnis, in dem die Mengenangaben ganz oder teilweise offengelassen sind.(2) Die Nummern 12 bis 14 gelten sinngemäß.17. Von dem Bieter ist ein Angebot zu verlangen, das außer der Ausführung der Leistung denEntwurf nebst eingehender Erläuterung und eine Darstellung der Bauausführung sowieeine eingehende und zweckmäßig gegliederte Beschreibung der Leistung - gegebenenfallsmit Mengen- und Preisangaben für Teile der Leistung - umfasst. Bei Beschreibung derLeistung mit Mengen- und Preisangaben ist vom Bieter zu verlangen, dass era) die Vollständigkeit seiner Angaben, insbesondere die von ihm selbst ermitteltenMengen, entweder ohne Einschränkung oder im Rahmen einer in denVerdingungsunterlagen anzugebenden Mengentoleranz vertritt, und dass erb) etwaige Annahmen, zu denen er in besonderen Fällen gezwungen ist, weil zumZeitpunkt der Angebotsabgabe einzelne Teilleistungen nach Art und Menge noch nichtbestimmt werden können (z.B. Aushub-, Abbruch- oder Wasserhaltungsarbeiten) -erforderlichenfalls anhand von Plänen und Mengenermittlungen - begründet.81.1 Vergleichbare Regelungen4051Der Vorschrift des § 9 VOB/A vergleichbar sind im Bereich der VOB § 9b VOB/A, imBereich der VOF § 8 VOF und im Bereich der VOL §§ 8, 8a, 8b VOL/A. DieKommentierungen zu diesen Vorschriften können daher ergänzend zu der Kommentierungdes § 9 herangezogen werden.81.2 Änderungen in der VOB/A 20064052In § 9 sind in den Nummern 5 – 10 Regelungen über technische Spezifikationen neuaufgenommen.81.3 Bieterschützende Vorschrift81.3.1 § 9 Nr. 14053Die Vorschrift zielt darauf ab, den Bietern eine klare Kalkulationsgrundlage zu liefern.Zugleich - und damit korrespondierend - hat sie den Zweck, die Vergleichbarkeit derAngebote zu sichern. Dass die eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung auchzutreffend in dem Sinne sein muss, dass die Ausführung der beschriebenen Leistung allerVoraussicht nach zur Erreichung des seitens des Auftraggebers mit dem Auftrag verfolgtenZwecks führt, wird in § 9 VOB/A zwar zumindest nicht ausdrücklich gesagt, kann jedoch dieGrundvoraussetzung dafür sein, dass die Beschreibung der Leistungen eine hinreichendeKalkulationsgrundlage bildet. Soweit Leistungen wegen ersichtlicher Unausführbarkeit nicht

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010verlässlich kalkuliert werden können, stellen sie keine hinreichende Basis für einen Vergleichder Angebote dar. Eine unzutreffende Leistungsbeschreibung kann insoweit Bieterrechteverletzen (VK Südbayern, B. v. 08.06.2006 - Az.: 14-05/06; VK Baden-Württemberg, B. v.26.07.2005 - Az.: 1 VK 39/05; 1. VK Bund, B. v. 6.3.2002 - Az.: VK 1 - 05/02;Saarländisches OLG, B. v. 23.11.2005 - Az.: 1 Verg 3/05; B. v. 29.09.2004 - Az.: 1 Verg6/04; VK Hamburg, B. v. 30.07.2007 - Az.: VgK FB 6/07; 1. VK Brandenburg, B. v.18.01.2007 - Az.: 1 VK 41/06 für den vergleichbaren § 8 Nr. 1 VOL/A; 2. VK Bund, B. v.16.02.2004 - Az.: VK 2 – 22/04). Der Wortlaut der Nr. 1 des § 9 VOB/A hat also eindeutigeine bieterschützende Tendenz. Ist das Nachprüfungsverfahren im Falle europaweiterPublizität des Vergabeverfahrens eröffnet, so kann ein Bieter im Falle eines Verstoßes gegen§ 9 Nr. 1 VOB/A die Wiederholung des Vergabeverfahrens erzwingen (VK Lüneburg, B. v.29.1.2004 - Az.: 203-VgK-40/ 2003, B. v. 30.10.2003 - Az.: 203-VgK-21/2003).81.3.2 § 9 Nr. 2, Nr. 3 Abs. 1, Nr. 4 Abs. 1, Nr. 1040544055Die entsprechenden Vorschriften der VOB/A dienen der Chancengleichheit der Bieter unddem Schutz vor einer unangemessenen Überbürdung von Risiken durch den Auftraggeber(Saarländisches OLG, B. v. 29.09.2004 - Az.: 1 Verg 6/04; OLG Düsseldorf, B. v. 5.12.2001 -Az.: Verg 32/01).§ 9 Nr. 10 VOB/A hat bieterschützende Funktion. Die Aufrechterhaltung einesfunktionierenden Wettbewerbes dient der Wahrung der Bieterrechte; diese können sichauf die Verletzung des Gebots zur produktneutralen Ausschreibung berufen (BayObLG, B. v.15.09.2004 - Az.: Verg 026/03; im Ergebnis ebenso VK Südbayern, B. v. 29.01.2007 - Az.:39-12/06; B. v. 28.04.2005 - Az.: 13-03/05).81.4 Grundsatz81.4.1 Rechtsprechung40564056/1Die in § 9 geregelten Anforderungen an die Gestaltung der Leistungsbeschreibung sindsowohl für das Vergabeverfahren als auch für die spätere Vertragsdurchführung mitdem erfolgreichen Bieter von fundamentaler Bedeutung. Die Leistungsbeschreibungbildet dabei das Kernstück der Vergabeunterlagen (VK Lüneburg, B. v. 12.01.2007 - Az.:VgK-33/2006; B. v. 12.4.2002 - Az.: 203-VgK-05/2002; VK Südbayern, B. v. 26.06.2008 -Az.: Z3-3-3194-1-16-04/08).Die Regelung des § 9 Nr. 1 VOB/A zählt zu den Zentralnormen des Vergaberechts. Siestellt nicht nur inhaltliche Anforderungen an die Beschreibung der Leistung, die als "invitatioad offerendum" den wesentlichen Inhalt des zu schließenden Vertrages bestimmt. § 9 VOB/Aist darüber hinaus unmittelbarer Ausfluss der in § 97 Abs. 1 und 2 GWB enthaltenenGrundsätze einer transparenten, die Bieter gleich behandelnden Vergabe imWettbewerb (2. VK Hessen, B. v. 26.04.2007 - Az.: 69 d VK - 08/2007; VK Südbayern, B.v. 26.06.2008 - Az.: Z3-3-3194-1-16-04/08).Kennzeichnend für den Inhalt einer Leistungsbeschreibung sind individuell aufgestellteRegelungen zur Bauausführung, zur Verwendung und zum Einbau von Materialien und

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010Stoffen, die sich in einer solchen Ausführlichkeit nicht im Leistungsverzeichniswiederfinden. Die Leistungsbeschreibung ist daher unverzichtbarer Erklärungsinhaltjeden Angebotes (1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 17.04.2007 - Az.: 1 VK LVwA 04/07).4057leer81.5 Festlegung der Bauaufgabe und damit Festlegung des Inhaltsder Leistungsbeschreibung81.5.1 Allgemeines4058Es ist Sache des Auftraggebers, zu entscheiden, welche Bauaufgabe verwirklicht werdensoll. Der öffentliche Auftraggeber ist also grundsätzlich frei in der Definition dessen, was erbeschaffen möchte (OLG Düsseldorf, B. v. 17.02.2010 - Az.: VII-Verg 42/09; B. v.09.12.2009 - Az.: VII-Verg 37/09; B. v. 22.10.2009 - Az.: VII-Verg 25/09; B. v. 04.03.2009 -Az.: VII-Verg 67/08; B. v. 17.11.2008 - Az.: VII-Verg 52/08; B. v. 26.07.2006 - Az.: VII -Verg 19/06; B. v. 14.04.2005 - Az.: VII - Verg 93/04; OLG München, B. v. 05.11.2009 - Az.:Verg 15/09; B. v. 02.03.2009 - Az.: Verg 01/09; B. v. 28.07.2008 - Az.: Verg 10/08; OLGNaumburg, B. v. 05.12.2008 - Az.: 1 Verg 9/08; OLG Schleswig-Holstein, B. v. 19.01.2007 -Az.: 1 Verg 14/06; Thüringer OLG, B. v. 06.06.2007 - Az.: 9 Verg 3/07; B. v. 26.06.2006 -Az.: 9 Verg 2/06; LSG Baden-Württemberg, B. v. 17.02.2009 - Az.: L 11 WB 381/09; LSGNordrhein-Westfalen, B. v. 19.11.2009 - Az.: L 21 KR 55/09 SFB; B. v. 08.10.2009 - Az.: L21 KR 39/09 SFB; B. v. 24.08.2009 - Az.: L 21 KR 45/09 SFB; VK Baden-Württemberg, B.v. 28.05.2009 - Az.: 1 VK 21/09; VK Brandenburg, B. v. 17.12.2009 - Az.: VK 21/09; B. v.15.02.2006 - Az.: 2 VK 82/05; B. v. 21.09.2005 - Az.: 2 VK 54/05; VK Berlin, B. v.09.02.2009 - Az.: VK-B 1-28/08; 1. VK Bund, B. v. 20.01.2010 - Az.: VK 1 - 233/09; B. v.10.12.2009 - Az.: VK 1 - 188/09; B. v. 04.12.2009 - Az.: VK 1 - 203/09; B. v. 26.11.2009 -Az.: VK 1 - 197/09; B. v. 10.11.2009 – Az.: VK 1 – 191/09; B. v. 30.07.2008 - Az.: VK 1 -90/08; 2. VK Bund, B. v. 09.12.2009 - Az.: VK 2 – 192/09; B. v. 14.10.2009 - Az.: VK 2 –174/09; B. v. 31.08.2009 - Az.: VK 2 – 108/09; B. v. 15.05.2009 - Az.: VK 2 – 21/09; B. v.20.04.2009 - Az.: VK 1 - 13/09; B. v. 15.09.2008 - Az.: VK 2 – 94/08; B. v. 22.08.2008 - Az.:VK 2 – 73/08; 3. VK Bund, B. v. 01.10.2009 - Az.: VK 3 - 172/09; B. v. 21.08.2009 - Az.:VK 3 - 154/09; B. v. 26.03.2009 - Az.: VK 3 – 43/09; B. v. 20.03.2009 - Az.: VK 3 - 40/09;B. v. 20.03.2009 – Az.: VK 3 – 34/09; B. v. 20.03.2009 – Az.: VK 3 – 22/09; B. v.23.01.2009 - Az.: VK 3 - 194/08; B. v. 05.03.2008 - Az.: VK 3 - 32/08; VK Hessen, B. v.10.09.2007 - Az.: 69 d VK – 37/2007; B. v. 10.09.2007 - Az.: 69 d VK – 29/2007; VKMünster, B. v. 18.03.2010 - Az.: VK 1/10; B. v. 07.10.2009 - Az.: VK 18/09; B. v.20.04.2005 - Az.: VK 6/05; VK Niedersachsen, B. v. 16.11.2009 - Az.: VgK-62/2009; VKNordbayern, B. v. 10.02.2010 - Az.: 21.VK - 3194 - 01/10; B. v. 28.10.2009 - Az.: 21.VK -3194 - 46/09; B. v. 21.04.2009 - Az.: 21.VK - 3194 - 10/09; B. v. 16.04.2008 - Az.: 21.VK -3194 – 14/08; B. v. 13.02.2007 – Az.: 21.VK - 3194 - 02/07; B. v. 16.01.2007 - Az.: 21.VK -3194 - 43/06; 3. VK Saarland, B. v. 07.09.2009 - Az.: 3 VK 01/2009; 1. VK Sachsen, B. v.06.03.2009 - Az.: 1/SVK/001-09; B. v. 29.08.2008 - Az.: 1/SVK/042-08; B. v. 29.08.2008 -Az.: 1/SVK/041-08; VK Schleswig-Holstein, B. v. 22.07.2009 - Az.: VK-SH 06/09; B. v.28.11.2006 – Az.: VK-SH 25/06; VK Südbayern, B. v. 21.07.2008 - Az.: Z3-3-3194-1-23-06/08; B. v. 29.01.2007 - Az.: 39-12/06; B. v. 29.05.2006 - Az.: 12-04/06). Das Risiko, dassder von ihm bestimmte Leistungsgegenstand sich als nicht geeignet zur Erreichung der mitihm verfolgten Zwecke erweist, trägt der Auftraggeber (1. VK Bund, B. v. 6.3.2002 - Az.: VK

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.20101 - 05/02; im Ergebnis ebenso VK Lüneburg, B. v. 18.06.2004 - Az.: 203-VgK-29/2004, B. v.18.12.2003 - Az.: 203-VgK-35/2003). Weder im Vergabeverfahren noch imNachprüfungsverfahren ist für die am Auftrag interessierten Unternehmen Raum, eigene,insbesondere abändernde Vorstellungen hinsichtlich des Auftragsgegenstandesanzubringen oder gar gegen den Auftraggeber durchzusetzen (OLG Düsseldorf, B. v.17.02.2010 - Az.: VII-Verg 42/09; B. v. 04.03.2009 - Az.: VII-Verg 67/08).4058/14058/24059Das Vergabeverfahren und ein sich daran anschließendes Vergabenachprüfungsverfahrendienen grundsätzlich allein dazu, den Vertragspartner für den vom Auftraggebereinseitig festgesetzten Auftragsgegenstand zu finden. Sie können nicht dazu benutztwerden, um Vorstellungen des Unternehmers über einen anderen Auftragsgegenstand zuverfolgen oder gar durchzusetzen. Anders ist dies in gewissem Umfange nur dann, wenn derAuftraggeber den Auftragsgegenstand nicht vollständig selbst beschreibt und demUnternehmer Raum für eigene Vorstellungen (z.B. mittels der Zulassung vonNebenangeboten, Alternativpositionen oder einer funktionellen Ausschreibung) zubilligt(OLG Düsseldorf, B. v. 04.03.2009 - Az.: VII-Verg 67/08).Die Bestimmung des Auftragsgegenstands ist einer etwaigen Ausschreibung undVergabe vorgelagert und muss vom öffentlichen Auftraggeber erst einmal in einer zu einerNachfrage führenden Weise getroffen werden, bevor die Vergabe und das Vergabeverfahrenbetreffende Belange der an der Leistungserbringung interessierten Unternehmen berührt seinkönnen. Dagegen können Bieter nicht mit Erfolg beanspruchen, dem Auftraggeber eineandere Leistung mit anderen Beschaffungsmerkmalen und Eigenschaften, als von ihm in denVerdingungsunterlagen festgelegt worden ist, anzudienen (OLG Düsseldorf, B. v. 17.02.2010- Az.: VII-Verg 42/09).Schon in Ermangelung entsprechender vergaberechtlicher Vorschriften, deren Einhaltungüberprüft werden könnte, ist es auch nicht Aufgabe vergaberechtlicherNachprüfungsinstanzen und liegt auch nicht in deren Kompetenz, zu überprüfen, obdieser Bedarf in sinnvoller Weise definiert wurde oder ob andere als die nachgefragtenVarianten vorteilhafter bzw. wirtschaftlicher wären (OLG Düsseldorf, B. v. 09.12.2009 -Az.: VII-Verg 37/09; B. v. 17.11.2008 - Az.: VII-Verg 52/08; B. v. 06.07.2005 - Az.: VII -Verg 26/05; B. v. 14.04.2005 - Az.: VII - Verg 93/04; OLG München, B. v. 02.03.2009 - Az.:Verg 01/09; B. v. 28.07.2008 - Az.: Verg 10/08; VK Baden-Württemberg, B. v. 28.05.2009 -Az.: 1 VK 21/09; 3. VK Bund, B. v. 26.03.2009 - Az.: VK 3 – 43/09; VK Hessen, B. v.10.09.2007 - Az.: 69 d VK – 37/2007; B. v. 10.09.2007 - Az.: 69 d VK – 29/2007; 2. VKBund, B. v. 15.09.2008 - Az.: VK 2 – 94/08; VK Münster, B. v. 20.04.2005 - Az.: VK 6/05;1. VK Sachsen, B. v. 29.08.2008 - Az.: 1/SVK/042-08; B. v. 29.08.2008 - Az.: 1/SVK/041-08; VK Schleswig-Holstein, B. v. 22.07.2009 - Az.: VK-SH 06/09; B. v. 28.11.2006 – Az.:VK-SH 25/06; VK Südbayern, B. v. 21.07.2008 - Az.: Z3-3-3194-1-23-06/08; B. v.29.01.2007 - Az.: 39-12/06; VK Thüringen, B. v. 08.05.2008 - Az.: 250-4002.20-899/2008-006-G). Anders als z. B. bei der Frage, in welcher Weise die Leistung auszuschreiben ist oderwelcher Bieter im Einklang mit dem Vergaberecht den Zuschlag erhalten darf, ist derAuftraggeber bei der Formulierung des Bedarfs grundsätzlich autonom. Der öffentlicheAuftraggeber muss als späterer Nutzer der nachgefragten Leistung schließlich ambesten wissen, was er braucht (VK Baden-Württemberg, B. v. 17.03.2004 - Az.: 1 VK12/04; 1. VK Bund, B. v. 30.07.2008 - Az.: VK 1 - 90/08; B. v. 8.1.2004 - Az.: VK 1 -117/03; 2. VK Bund, B. v. 15.09.2008 - Az.: VK 2 – 94/08; B. v. 22.08.2008 - Az.: VK 2 –73/08; 3. VK Bund, B. v. 05.03.2008 - Az.: VK 3 - 32/08; 1. VK Sachsen, B. v. 06.03.2009 -Az.: 1/SVK/001-09; B. v. 29.08.2008 - Az.: 1/SVK/042-08; B. v. 29.08.2008 - Az.:1/SVK/041-08; VK Südbayern, B. v. 29.01.2007 - Az.: 39-12/06).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.201040604060/0406140624062/14062/1,14062/2Dies gilt selbst dann, wenn eine vom Bieter angebotene Technologie zwar nicht den sich ausdem Leistungsverzeichnis konkludent ergebenden, objektiven gesetzlichen Konsequenzen,wohl aber den im Leistungsverzeichnis niedergelegten Anforderungen entspricht. Beschließtalso beispielsweise eine Vergabestelle, ein Auto zu beschaffen, ohne im Leistungsverzeichniseine TÜV-Zulassung zu verlangen, so braucht auch nur ein Auto ohne TÜV-Zulassungangeboten zu werden, auch wenn die Vergabestelle erkennbar vorhat, später damit amöffentlichen Straßenverkehr teilzunehmen. Ob und wie sich die Vergabestelle diese TÜV-Zulassung später besorgt, ist nicht Sache des Bieters (VK Baden-Württemberg, B. v.17.03.2004 - Az.: 1 VK 12/04).Die Vergabenachprüfungsinstanzen haben weder eine bestmögliche noch eine möglichstrisikolose Beschaffung durch den öffentlichen Auftraggeber sicherzustellen. Wie einPrivater hat der öffentliche Auftraggeber allein die Art der zu vergebenden Leistung und denAuftragsgegenstand zu bestimmen. Wenn der Auftraggeber durch die Beschreibung derLeistung - z.B. durch Aufstellen bestimmter, von den Angeboten (lediglich) einzuhaltenderMindestanforderungen - gewisse Risiken im Hinblick auf den angestrebten Leistungserfolg inKauf nehmen will, ist dies von den Vergabenachprüfungsinstanzen hinzunehmen (OLGDüsseldorf, B. v. 09.12.2009 - Az.: VII-Verg 37/09).Das Vergaberecht regelt grundsätzlich nicht das "Ob" oder "Was" einer Beschaffung, sondernlediglich das "Wie". Sofern an die Beschaffenheit der Leistung keine ungewöhnlichenAnforderungen gestellt werden, ist es deshalb vergaberechtlich auch nicht zu beanstanden,wenn der Auftraggeber mit der bisherigen Bedarfsdeckung zufrieden ist und daher dennunmehr zu vergebenden neuen öffentlichen Auftrag unter Verwendung ähnlicher odergleicher Bedingungen dem Wettbewerb unterstellt (VK Lüneburg, B. v. 07.09.2005 - Az.:VgK-38/2005).Die Vergabestelle ist auch nicht verpflichtet, ihren Bedarf so auszurichten, dass möglichstalle auf dem Markt agierenden Teilnehmer leistungs- und angebotsfähig sind (LSGNordrhein-Westfalen, B. v. 19.11.2009 - Az.: L 21 KR 55/09 SFB; VK Hessen, B. v.10.09.2007 - Az.: 69 d VK – 37/2007; B. v. 10.09.2007 - Az.: 69 d VK – 29/2007; VKMünster, B. v. 20.04.2005 - Az.: VK 6/05; VK Nordbayern, B. v. 16.04.2008 - Az.: 21.VK -3194 – 14/08; 3. VK Saarland, B. v. 07.09.2009 - Az.: 3 VK 01/2009; 1. VK Sachsen, B. v.06.03.2009 - Az.: 1/SVK/001-09; B. v. 29.08.2008 - Az.: 1/SVK/042-08; B. v. 29.08.2008 -Az.: 1/SVK/041-08; VK Schleswig-Holstein, B. v. 22.07.2009 - Az.: VK-SH 06/09; B. v.28.11.2006 – Az.: VK-SH 25/06; VK Südbayern, B. v. 29.01.2007 - Az.: 39-12/06; VKThüringen, B. v. 08.05.2008 - Az.: 250-4002.20-899/2008-006-G).Dies gilt auch im Rahmen eines Teilnahmewettbewerbs (OLG Schleswig-Holstein, B. v.19.01.2007 - Az.: 1 Verg 14/06; VK Schleswig-Holstein, B. v. 28.11.2006 – Az.: VK-SH25/06).Der Auftraggeber darf in der Beschaffenheit seines Produktes auch von technischenRegelwerken abweichen (VK Brandenburg, B. v. 17.12.2009 - Az.: VK 21/09).Dem öffentlichen Auftraggeber muss es darüber hinaus möglich sein, im Verlaufe desVerfahrens gewonnenen Erkenntnisse zu verwerten; anderenfalls würde derAuftraggeber dazu verpflichtet, ein Produkt zu kaufen, von dem er bereits im Zeitpunktder Zuschlagserteilung weiß, dass es seine Bedürfnisse nicht optimal befriedigt. Einderartiges Ergebnis stünde nicht im Einklang mit den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010Sparsamkeit, zu deren Einhaltung öffentliche Stellen verpflichtet sind (3. VK Bund, B. v.21.08.2009 - Az.: VK 3 - 154/09).4062/34062/4Was ein öffentlicher Auftraggeber beschafft, obliegt grundsätzlich allein seiner Entscheidung,er bestimmt, welche Leistungseigenschaften und -inhalte der Auftragsgegenstand seinerAuffassung nach haben soll und umgekehrt, welche weiteren Kriterien für ihn möglicherweisenicht relevant sind. Ein Vergaberechtsverstoß liegt also nicht bereits darin, dass einöffentlicher Auftraggeber Vorgaben an den Inhalt der Angebote stellt, die auch solcheAngebote erfüllen, die aus Sicht eines Bieters die Besonderheiten des von ihmangebotenen Produkts nicht hinreichend berücksichtigen (1. VK Bund, B. v. 26.11.2009 -Az.: VK 1 - 197/09).Ausgangspunkt der Angebotsvergleichbarkeit ist die Leistungsbeschreibung, deren ErstellungSache des öffentlichen Auftraggebers ist, der sich an seinem Beschaffungsbedarf orientiert.Daher obliegt es zunächst ihm allein festzulegen, welche Leistungseigenschaften und -inhalte der Auftragsgegenstand seiner Auffassung nach haben soll und umgekehrt,welche weiteren Kriterien für ihn möglicherweise nicht relevant sind, soweit dies nur füralle Bieter hinreichend deutlich und transparent wird. Solche weiteren Kriterien, die für denöffentlichen Auftraggeber nicht relevant sind, können bei objektiver Betrachtung daherdurchaus Produktunterschiede charakterisieren; sie führen jedoch nicht dazu, dass dieseProdukte im Rahmen der betreffenden Ausschreibung nicht miteinander verglichen werdenkönnten – vorausgesetzt, diese Güter genügen gleichermaßen den Anforderungen desöffentlichen Auftraggebers. Ein Vergaberechtsverstoß liegt also nicht bereits darin, dass einöffentlicher Auftraggeber Vorgaben an den Inhalt der Angebote stellt, die auch solcheAngebote erfüllen, die aus Sicht eines Bieters unterschiedliche Eigenschaften aufweisen undsomit (ebenfalls aus Sicht des Bieters) nicht untereinander vergleichbar sind. Maßgeblich istvielmehr die Sicht des öffentlichen Auftraggebers als Nachfrager. Die abgegebenenAngebote müssen daher lediglich geeignet sein, den in der Leistungsbeschreibungeindeutig und erschöpfend beschriebenen Bedarf des öffentlichen Auftraggebers zudecken (1. VK Bund, B. v. 20.01.2010 - Az.: VK 1 - 233/09).81.5.2 Begrenzung durch die Grundsätze des Wettbewerbs, derTransparenz und der Gleichbehandlung4063Die Definitionsmacht des öffentlichen Auftraggebers hinsichtlich desBeschaffungsgegenstandes wird allerdings begrenzt durch die Verpflichtung, denvergaberechtlichen Grundsätzen des Wettbewerbs, der Transparenz und derGleichbehandlung Rechnung zu tragen (VK Baden-Württemberg, B. v. 28.05.2009 - Az.: 1VK 21/09; 2. VK Bund, B. v. 09.12.2009 - Az.: VK 2 – 192/09; B. v. 31.08.2009 - Az.: VK 2– 108/09; B. v. 15.05.2009 - Az.: VK 2 – 21/09; B. v. 20.04.2009 - Az.: VK 1 - 13/09B. v.22.08.2008 - Az.: VK 2 – 73/08; 3. VK Bund, B. v. 01.10.2009 - Az.: VK 3 - 172/09; VKNordbayern, B. v. 10.02.2010 - Az.: 21.VK - 3194 - 01/10; B. v. 16.04.2008 - Az.: 21.VK -3194 – 14/08; VK Hessen, B. v. 10.09.2007 - Az.: 69 d VK – 37/2007; B. v. 10.09.2007 - Az.:69 d VK – 29/2007; 1. VK Sachsen, B. v. 06.03.2009 - Az.: 1/SVK/001-09; VK Schleswig-Holstein, B. v. 22.07.2009 - Az.: VK-SH 06/09). Eine willkürliche Diskriminierung vonBietern im Wege der Leistungsbeschreibung ist daher unzulässig, und eineLeistungsbeschreibung darf nicht in solchem Maße fehlerhaft sein, dass eine Vergleichbarkeitder auf ihr basierenden Angebote schlechterdings ausgeschlossen erscheint (2. VK Bund, B.v. 22.08.2008 - Az.: VK 2 – 73/08; 1. VK Bund, B. v. 6.3.2002 - Az.: VK 1 - 05/02; VKLüneburg, B. v. 18.12.2003 - Az.: 203-VgK-35/2003).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.201040644064/14064/24064/3Der öffentliche Auftraggeber und die Vergabenachprüfungsinstanzen müssen auch auf dieAbgrenzung achten, ob das einer Ausschreibung zugrunde gelegte Leistungsprofil derallein der Disposition der Vergabestelle überlassenen "Bauleistung" im Sinn von § 1VOB/A zuzurechnen ist oder aber innerhalb dieses Rahmens als produkt- bzw.verfahrensspezifische Beschränkung zu gelten hat, die den bieterschützendenAnforderungen des § 9 Nr. 5 VOB/A unterliegt. Maßgebend für diese Abgrenzung sind die -anhand der Einzelfallumstände zu ermittelnden - mit dem Beschaffungsprojekt verfolgtenZiele und Zwecke (Thüringer OLG, B. v. 26.06.2006 - Az.: 9 Verg 2/06; VK Nordbayern, B.v. 16.04.2008 - Az.: 21.VK - 3194 – 14/08).Seine Grenzen findet die Dispositionsfreiheit auch im Gebot der Losaufteilung, wie er in§ 97 Abs. 3 GWB bzw. § 5 Nr. 1 VOL/A niedergelegt ist (2. VK Bund, B. v. 15.09.2008 -Az.: VK 2 – 94/08). Vgl. dazu die Kommentierung zu § 97 Abs. 3 GWB RZ 268.Seine Grenzen findet die Dispositionsfreiheit auch dann, wenn der Auftraggeber eine ausrechtlichen Gründen unmögliche, objektiv nicht erfüllbare Leistung ausgeschriebenhätte, oder er - um im Sinne des § 16 Nr. 1 VOB/A bzw. VOL/A eine Vergabereifeherzustellen - verpflichtet gewesen wäre, eine gegebenenfalls erforderliche öffentlichrechtlicheGenehmigung z.B. für eine von ihm geplante Entsorgung herbeizuführen oderinsoweit wenigstens die öffentlich-rechtliche Zulässigkeit zu klären (OLG Düsseldorf, B. v.17.11.2008 - Az.: VII-Verg 52/08).Die Freiheit des öffentlichen Auftraggebers, seinen Bedarf autonom zu definieren, besteht nurinnerhalb der Grenzen des Vergaberechts. Diese Grenzen sind überschritten, wenn dieBestimmung des Beschaffungsgegenstandes gegen den Grundsatz der produktneutralenAusschreibung verstößt (OLG München, B. v. 05.11.2009 - Az.: Verg 15/09; 2. VK Bund,B. v. 09.12.2009 - Az.: VK 2 – 192/09; B. v. 14.10.2009 - Az.: VK 2 – 174/09; B. v.20.04.2009 - Az.: VK 1 - 13/09).81.5.3 Festlegung des Sicherheitsniveaus einer Leistungsbeschreibung40654066Es ist Aufgabe der Vergabestelle bereits in der Vorphase eines Vergabeverfahrens, dasSicherheitsniveau festzulegen, nach dem die ausgeschriebenen Bauarbeiten auszuführensind. Diese Festlegung gilt in allererster Linie bereits für das der Ausschreibungskonzeptionzugrunde zu legende Sicherheitskonzept.Hierbei verbleibt der Vergabestelle bei allen die Sicherheit der Baumaßnahmen z. B. imKanalbau betreffenden Fragen auch nach Klärung der technischen Aspekte, die mit einzelnenLösungsvorschlägen verbunden sind, grundsätzlich ein Beurteilungsspielraum, den sie mitihren Wertungen ausfüllen kann. Die Vergabestelle kann sich ohne Verstoß gegenvergaberechtliche Vorschriften unter mehreren möglichen Lösungen, die alle technischdurchführbar und innerhalb einer bestimmten Bandbreite sicher sind, entweder für die eherkonservative, dafür aber bewährte Lösung oder für die eher fortschrittliche, dafür aber ausSicht der Vergabestelle mit gewissen Risiken behaftete Lösung entscheiden (VK Schleswig-Holstein, B. v. 28.11.2006 – Az.: VK-SH 25/06; 2. VK Bund, B. v. 8.10.2003 - Az.: VK 2 -78/03).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.201081.5.4 Bekanntgabe auch der später auszuschreibenden Lose?4067Bei der getrennten Ausschreibung und Vergabe eines einzelnen Loses ist den Bieternnicht bekannt zu geben, dass der Gesamtbedarf ein weiteres, getrennt ausgeschriebenesund zu vergebendes Los umfasst. Dies kann zwar kalkulationsrelevant sein, weil bei derPreisermittlung für das erste Angebot die reelle Chance auf die Erteilung des Zuschlags fürden nachfolgenden Leistungszeitraum mit berücksichtigt werden kann. Im Ergebnis wirddamit aber die Eröffnung einer Spekulationsmöglichkeit begehrt, denn es ist völlig unsicher,wer den Zuschlag für den Zweitauftrag erhält. Dies ist vom Schutzzweck desTransparenzgebots jedoch nicht umfasst. Die Eröffnung solcherSpekulationsmöglichkeiten steht der Vergleichbarkeit der Angebote der beteiligten Bieter unddamit den Grundsätzen der Gleichbehandlung und Transparenz geradezu entgegen: Um einemöglichst weitgehende Vergleichbarkeit der abgegebenen Angebote zu erreichen, sind durchdas Vergaberecht nicht nur Pflichten für den Auftraggeber, z.B. bei der Gestaltung derLeistungsbeschreibung, festgelegt. Vielmehr ist auch der Bieter gehalten, seine Preise seriösund auskömmlich zu kalkulieren (3. VK Bund, B. v. 29.09.2005 - Az.: VK 3 - 121/05).81.5.5 Literatur4068• Erdl, Cornelia, Unklare Leistungsbeschreibung des öffentlichen Auftraggebers imVergabe- und im Nachprüfungsverfahren, BauR 2004, 166• Kenter, Carolin, / Brügmann, Klaus, Dominierendes Bestimmungsrecht desAuftraggebers, BauR 2004, 395• Kummermehr, Wolfgang, Angebotsbearbeitung und Kalkulation des Bieters bei unklarerLeistungsbeschreibung, BauR 2004, 161• Markus, Jochen, Ansprüche des Auftragnehmers nach wirksamer Zuschlagserteilung bei„unklarer Leistungsbeschreibung“ des Auftraggebers, BauR 2004, 180• Noch, Rainer, nicht immer zwingend – Leistungsbeschreibung und subjektive Rechte,Behörden Spiegel, September 2005, 21• Prieß, Hans-Joachim, Die Leistungsbeschreibung – Kernstück des Vergabeverfahrens(Teil 1), NZBau 2004, 20• Prieß, Hans-Joachim, Die Leistungsbeschreibung – Kernstück des Vergabeverfahrens(Teil 2), NZBau 2004, 87• Quack, Friedrich, Über die Eindeutigkeit von Gesetzen, Vertragstexten und sonstigenBeschreibungen einschließlich der Leistungsbeschreibungen, ZfBR 2009, 41181.6 Notwendigkeit der Festlegung strategischer Ziele undLeistungsanforderungen in der Leistungsbeschreibung4069Ein Auftraggeber, der im Vorfeld einer Ausschreibung, noch unbeeinflusst von derKenntnis möglicher Angebote der Bieter, nicht zumindest eigene strategische Ziele undLeistungsanforderungen definiert, ist im Rahmen einer späteren Wertung der Angeboteregelmäßig auch nicht in der Lage, die für ihn wesentlichen Nutzen- und Kostenaspekte dereinzelnen Angebote zu analysieren. Er setzt sich der Gefahr aus, seine Zuschlagentscheidungletztlich fremdbestimmt zu treffen. Hierin liegt eine Verletzung des Wettbewerbsprinzips

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010und auch des Diskriminierungsverbotes, weil eine Gleichbehandlung aller Angebote aufdieser Grundlage nicht gewährleistet ist (OLG Naumburg, B. v. 16.9.2002 - Az.: 1 Verg02/02; VK Schleswig-Holstein, B. v. 28.11.2006 – Az.: VK-SH 25/06).81.7 Pflicht der Vergabestelle, bestehende Wettbewerbsvorteileund -nachteile potentieller Bieter durch die Gestaltung derVergabeunterlagen "auszugleichen"?81.7.1 Allgemeines4070407140724072/1Es ist letztlich Sache der Unternehmen, auf welche technischen Verfahren sie sich am Marktspezialisieren. Dies kann in Vergabeverfahren grundsätzlich nicht dazu führen, dassihnen eine wirtschaftliche Ausnutzung eines möglicherweise bestehenden Marktvorteilszum Nachteil ausgelegt wird und ihre Teilnahmechancen am vergaberechtlichenWettbewerb beschnitten werden. Dies liefe dem Wettbewerbsprinzip des § 97 Abs. 1 GWBgerade zuwider (OLG Naumburg, B. v. 05.12.2008 - Az.: 1 Verg 9/08; VK Baden-Württemberg, B. v. 28.05.2009 - Az.: 1 VK 21/09; 2. VK Bund, B. v. 14.10.2009 - Az.: VK 2– 174/09; VK Hessen, B. v. 10.09.2007 - Az.: 69 d VK – 37/2007; B. v. 10.09.2007 - Az.: 69d VK – 29/2007; VK Schleswig-Holstein, B. v. 28.11.2006 – Az.: VK-SH 25/06; 2. VKBund, B. v. 8.10.2003 - Az.: VK 2 - 78/03).Auch ist ein Informationsvorsprung nicht per se wettbewerbswidrig (BayObLG, B. v.5.11.2002 - Az.: Verg 22/02; VK Baden-Württemberg, B. v. 28.05.2009 - Az.: 1 VK 21/09).Es ist eine Tatsache, die weder abänderbar noch zu beanstanden, sondern im Gegenteilwünschenswert ist, dass die Bieter in einem Vergabeverfahren unterschiedlicheWettbewerbsvoraussetzungen mitbringen. Es ist die praktische Umsetzung des auch demVergaberecht zugrunde liegenden allgemeinen Wettbewerbsgedankens, § 97 Abs. 1 GWB,dass diese vorhandenen Wettbewerbsvorteile bei der Angebotserstellung - und zwar auch imRahmen von Nebenangeboten - nutzbar gemacht werden. Es wäre lebensfremd und würdedem Wettbewerbsprinzip zuwiderlaufen, die Ausnutzung eines derartigenWettbewerbsvorteils zu bestrafen, indem der Vergabestelle verboten wird, ein daraufbasierendes Angebot zu werten und gegebenenfalls den Zuschlag hierauf zu erteilen, solangedie Vergabestelle nicht ihrerseits den Wettbewerbsvorteil in diskriminierender Weiseverschafft hat (OLG Naumburg, B. v. 05.12.2008 - Az.: 1 Verg 9/08; 2. VK Bund, B. v.14.10.2009 - Az.: VK 2 – 174/09; VK Schleswig-Holstein, B. v. 28.11.2006 – Az.: VK-SH25/06; VK Hessen, B. v. 13.10.2005 - Az.: 69 d VK – 69/2005; 1. VK Bund, B. v. 11.6.2002 -Az.: VK 1 - 25/02).Ebenso ist ein Kostenvorteil durch mehrere Aufträge nicht zu beanstanden (2. VK Bund,B. v. 18.11.2004 - Az.: VK 2 – 169/04).Die Verpflichtung der Vergabestelle, den Auftrag in einem fairen Wettbewerb zuvergeben, beinhaltet nicht die Schaffung identischer Ausgangsbedingungen. Potentiellkalkulationserhebliche Unterschiede, die sich aus der Vielfalt privatrechtlicherOrganisationsformen mit verschiedenen Steuerregeln ergeben, können mit demInstrumentarium des Vergaberechts ebenso wenig beseitigt werden wie standortabhängigeUnterschiede (z.B. unterschiedliche Hebesätze bei der Gewerbesteuer oder niedrigere Steuernim Ausland) (OLG Koblenz, B. v. 28.10.2009 - Az.: 1 Verg 8/09).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.20104073Vgl. hierzu auch die Kommentierung zu § 7 VOB/A RZ 3812.81.7.2 Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung4074• sind vom früheren Betriebsinhaber betriebliche Versorgungsanwartschaften fürArbeitnehmer begründet worden, so haftet dieser im Falle einesBetriebsübergangs nach § 613a Abs. 2 Satz 1 BGB nur für die innerhalb einesJahres nach dem Betriebsübergang fällig werdenden Betriebsrentenansprüche.Dies gilt auch, wenn der (Teil-)Betriebsübergang (hier: Neubereederung einesForschungsschiffes) auf der Grundlage eines vergaberechtlichenAusschreibungsverfahrens erfolgt ist. Der Betriebsübernehmer ist den ihn treffendennachteiligen Folgen in einem solchen Fall nicht schutzlos ausgeliefert. Zwar könnender Betriebsübernehmer und der alte Betriebsinhaber die zu erwartendenVersorgungslasten nicht - wie bei einem direkten Erwerb - bei der Gestaltung desKaufpreises berücksichtigen. Jedoch bleibt es dem Übernehmer im Rahmen desVergabeverfahrens unbenommen, die mit dem Betriebsübergang einhergehendenBelastungen bei seinem Angebot zu berücksichtigen. Der Einwand, ein Bieter seidann aber bei der Kalkulierung seines Angebots gegenüber einem anderen Bieter, derbereits entsprechende Rückstellungen getroffen habe, im Nachteil, hätte, wennüberhaupt, allenfalls im Vergabeverfahren von Bedeutung sein können (BGH, B.v. 19.03.2009 - Az.: III ZR 106/08)• aus der Möglichkeit sowohl neue als auch gebrauchte Abfallbehälter in dieAngebote der Lose 1 und 2 aufzunehmen, ergibt sich kein unzulässigerWettbewerbsvorteil. Grundsätzlich bleibt es allen Bietern unbenommen, ganz oderteilweise neue oder gebrauche Behälter aus dem eigenen Unternehmen zur Verfügungzu stellen oder - neu oder gebraucht - zu erwerben. Möglicherweise entsteht hierausein Vorteil für diejenigen Bewerber, die bereits über einen ausreichenden Vorratgebrauchter Behälter auch in den erforderlichen Farben und Erhaltungszustandverfügen. Allerdings müssten auch diese die Behälter zu einem früheren Zeitpunktangeschafft und die Kosten hierfür aufgewendet haben (VK Hessen, B. v. 01.06.2005 -Az.: 69 d VK - 33/200)• der Auftraggeber ist nicht verpflichtet, Leistungen, die er aufgrund eigenerErfahrungen in der Vergangenheit bedarfsgerecht ausgeschrieben und bewertet hat,bei jeder Neuausschreibung abzuändern nur um den bisherigen Anbietern keinen(vermeintlichen) Wettbewerbsvorteil zu eröffnen (3. VK Bund, B. v. 28.01.2005 - Az.:VK 3 - 221/04 – für den Bereich der VOL/A)• patentrechtlich gesicherte Bauverfahren (2. VK Bund, B. v. 8.10.2003 - Az.: VK 2- 78/03)• ein aufgrund besonderer Geschäftsbeziehungen erlangter Informationsvorsprungder hier in Frage stehenden Art ist nicht per se wettbewerbswidrig. BesondereUmstände, die das Verhalten etwa als unlauter oder kartellrechtswidrig erscheinenlassen könnten, sind weder dem Sachvortrag der Beteiligten noch dem sonstigenAkteninhalt zu entnehmen (BayObLG, B. v. 5.11.2002 - Az.: Verg 22/02)• allein die Tatsache, dass ein Bieter bereits durch frühere ForschungstätigkeitErfahrungen gesammelt hat und damit im Gegensatz zu anderen Bietern einenWettbewerbsvorteil besitzt, bedeutet noch keinen Verstoß gegen dasGleichbehandlungsgebot. Denn bei derartigen Erfahrungen handelt es sich um Werte,die aufgrund eigener wirtschaftlicher Leistung erworben wurden und damit auch

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010in der Vergabeentscheidung positiv berücksichtigt werden können (2. VK Bund,B. v. 26.9.2003 - Az.: VK 2 - 66/03)• die Möglichkeit, ein Pauschalangebot zu kalkulieren, hatte lediglich der Bieter, deraufgrund der bei ihm vorhandenen Kenntnisse - allgemeine Ortskenntnis infolgevorangegangener Aufträge, konkrete Kenntnisse bezüglich des Auftrags infolgeOrtsbesichtigung - über Informationen verfügte, die über die Leistungsbeschreibunghinausgingen. Ihm kam ein - zulässiger - Wissensvorsprung und damit einWettbewerbsvorteil im Verhältnis zu den Konkurrenten um den Auftrag zu (1. VKBund, B. v. 11.6.2002 - Az.: VK 1 - 25/02)• der Eignungsgrad und die unternehmensspezifischen Kosten, die mit einerAuftragsübernahme verbunden wären, differieren je nach personeller und materiellerAusstattung, Lage der Betriebsstätten, der Auslastung und unternehmensspezifischenErfahrungen. Ein an den Auftraggeber gerichtetes Gebot, derartigeWettbewerbsvorteile bereits bei der Entscheidung über die Leistung, die beschafftwerden soll, auszugleichen, gibt es grundsätzlich nicht. Vielmehr kann einAuftraggeber, wenn es vernünftige Gründe dafür gibt, den Leistungsinhalt sobestimmen, dass einzelne Bieter Wettbewerbsvorteile gegenüber anderen haben.Der Auftraggeber darf sich dabei z. B. von Erwägungen der Wirtschaftlichkeit leitenlassen, selbstredend jedoch nicht von der Absicht der Bevorzugung eines bestimmtenUnternehmens (VK Münster, B. v. 14.11.2002 - Az.: VK 16/02)81.8 Auslegung der Leistungsbeschreibung81.8.1 Objektiver Empfängerhorizont4075Beim Vergabeverfahren nach der VOB/A ist maßgebend der objektiveEmpfängerhorizont, also die Sicht der potentiellen Bieter (BGH, Urteil vom 23.1.2003 -Az.: VII ZR 10/01, Urteil vom 18.4.2002 - Az: VII ZR 38/01, Urteil vom 28.2.2002 - Az.: VIIZR 376/00; Brandenburgisches OLG, B. v. 05.01.2006 - Az.: Verg W 12/05; OLG Celle, B.v. 13.12.2007 - Az.: 13 Verg 10/07; OLG Düsseldorf, B. v. 31.07.2007 - Az.: VII - Verg25/07; OLG Frankfurt, Urteil vom 03.07.2007 - Az.: 11 U 54/06; OLG Koblenz, B. v.05.12.2007 - Az.: 1 Verg 7/07; Urteil v. 19.05.2006 - Az.: 8 U 69/05; OLG Köln, B. v.23.12.2009 - Az.: 11 U 173/09; OLG München, B. v. 10.09.2009 - Az.: Verg 10/09; B. v.19.12.2007 - Az.: Verg 12/07; B. v. 29.11.2007 - Az.: Verg 13/07; B. v. 11.08.2005 - Az.:Verg 012/05; OLG Saarbrücken, Urteil v. 24.06.2008 - Az.: 4 U 478/07; B. v. 13.11.2002 -Az.: 5 Verg 1/02; Thüringer OLG, B. v. 30.03.2009 - Az.: 9 Verg 12/08; B. v. 29.08.2008 -Az.: 9 Verg 5/08; LSG Hessen, B. v. 15.12.2009 - Az.: L 1 KR 337/09 ER Verg; 1. VK Bund,B. v. 11.11.2003 - Az.: VK 1 - 103/03; 3. VK Bund, B. v. 04.02.2010 - Az.: VK 3 – 3/10; VKLüneburg, B. v. 12.01.2007 - Az.: VgK-33/2006; 3. VK Bund, B. v. 14.07.2006 - Az.: VK 3 -63/06; VK Münster, B. v. 11.02.2010 - Az.: VK 29/09; B. v. 14.01.2010 - Az.: VK 26/09; B.v. 22.09.2009 - Az.: VK 16/09; B. v. 16.01.2008 - Az.: VK 28/07; VK Rheinland-Pfalz, B. v.07.12.2007 - Az.: VK 39/07; B. v. 08.11.2007 - Az.: VK 43/07; 1. VK Sachsen, B. v.07.03.2008 - Az.: 1/SVK/003-08; VK Schleswig-Holstein, B. v. 12.02.2010 - Az.: VK-SH27/09; B. v. 26.05.2009 - Az.: VK-SH 04/09; B. v. 14.05.2008 - Az.: VK-SH 06/08; B. v.12.06.2006 - Az.: VK-SH 12/06; B. v. 28.04.2006 - Az.: VK-SH 05/06; VK Südbayern, B. v.26.06.2008 - Az.: Z3-3-3194-1-16-04/08; B. v. 03.08.2007 - Az.: Z3-3-3194-1-32-07/07; B.v. 08.06.2006 - Az.: 14-05/06; B. v. 27.04.2006 - Az.: 04-02/06; B. v. 07.04.2006 - Az.: 07-

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.201003/06; B. v. 13.07.2004 - Az.: 46-06/04), die mit der geforderten Leistung in technischerHinsicht vertraut sind (Brandenburgisches OLG, B. v. 14.09.2004 - Az.: Verg W 5/04; OLGCelle, B. v. 13.12.2007 - Az.: 13 Verg 10/07; OLG Düsseldorf, B. v. 18.11.2009 - Az.: VII-Verg 19/09; B. v. 08.02.2005 - Az.: VII - Verg 100/04; B. v. 15.5.2002 - Az.: Verg 4/01, B. v.29.12.2001 - Az.: Verg 22/01; OLG Frankfurt, Urteil vom 03.07.2007 - Az.: 11 U 54/06;OLG Koblenz, B. v. 05.12.2007 - Az.: 1 Verg 7/07; OLG München, B. v. 29.03.2007 - Az.:Verg 02/07; B. v. 11.08.2005 - Az.: Verg 012/05; BayObLG, B. v. 17.02.2005 - Verg 027/04;Saarländisches OLG, Urteil v. 24.06.2008 - Az.: 4 U 478/07; Thüringer OLG, B. v.30.03.2009 - Az.: 9 Verg 12/08; B. v. 29.08.2008 - Az.: 9 Verg 5/08; LSG Hessen, B. v.15.12.2009 - Az.: L 1 KR 337/09 ER Verg; 3. VK Bund, B. v. 01.08.2006 - Az.: VK 3 -72/06; B. v. 14.07.2006 - Az.: VK 3 - 63/06; B. v. 22.03.2005 - Az.: VK 3 - 13/05; VKMünster, B. v. 11.02.2010 - Az.: VK 29/09; B. v. 14.01.2010 - Az.: VK 26/09; B. v.22.09.2009 - Az.: VK 16/09; B. v. 16.01.2008 - Az.: VK 28/07; B. v. 19.06.2007 - Az.: VK12/07; B. v. 05.04.2006 - Az.: VK 5/06; ; B. v. 17.11.2005 - Az.: VK 21/05; 1. VK Sachsen,B. v. 07.03.2008 - Az.: 1/SVK/003-08; VK Schleswig-Holstein, B. v. 26.05.2009 - Az.: VK-SH 04/09; B. v. 12.06.2006 - Az.: VK-SH 12/06; B. v. 28.04.2006 - Az.: VK-SH 05/06; VKSüdbayern, B. v. 26.06.2008 - Az.: Z3-3-3194-1-16-04/08; B. v. 03.08.2007 - Az.: Z3-3-3194-1-32-07/07; B. v. 08.06.2006 - Az.: 14-05/06; B. v. 27.04.2006 - Az.: 04-02/06; B. v.07.04.2006 - Az.: 07-03/06; B. v. 10.05.2005 - Az.: 14-03/05). Das mögliche Verständnisnur einzelner Empfänger kann nicht berücksichtigt werden (OLG Düsseldorf, B. v.23.03.2005 - Az.: VII - Verg 02/05; OLG Koblenz, B. v. 05.12.2007 - Az.: 1 Verg 7/07;Urteil v. 19.05.2006 - Az.: 8 U 69/05; B. v. 26.10.2005 - Az.: 1 Verg 4/05; VK Schleswig-Holstein, B. v. 28.04.2006 - Az.: VK-SH 05/06; VK Südbayern, B. v. 26.06.2008 - Az.: Z3-3-3194-1-16-04/08).4075/140764077Erweist sich die Leistungsbeschreibung in den strittigen Punkten aber als eindeutig, ist fürdie Auslegung kein Raum (VK Brandenburg, B. v. 30.01.2008 - Az.: VK 56/07, VK 58/07;VK Südbayern, B. v. 07.04.2006 - Az.: 07-03/06).Dabei ist zu berücksichtigen, dass der jeweils für die Abgabe eines Angebots in Fragekommende Bieterkreis über ein erhebliches Fachwissen verfügen muss. Das bedeutet,dass beispielsweise selbstverständliche fachliche Zusammenhänge, die für jeden Bieteroffensichtlich sind oder von ihm ohne weiteres erkannt werden können, nicht eigensdargestellt und erläutert zu werden brauchen. Dies gilt umso mehr, weil es der Bieter inder Hand hat, vor Abgabe seines Angebots etwaige für ihn bestehende Unklarheiten zumInhalt der Leistungsbeschreibung durch eine Anfrage bei der Vergabestelle aufzuklären (VKLüneburg, B. v. 12.01.2007 - Az.: VgK-33/2006; VK Münster, B. v. 17.11.2005 - Az.: VK21/05; VK Schleswig-Holstein, B. v. 26.05.2009 - Az.: VK-SH 04/09; B. v. 12.06.2006 - Az.:VK-SH 12/06; B. v. 28.04.2006 - Az.: VK-SH 05/06; B. v. 14.09.2005 - Az.: VK-SH 21/05;VK Südbayern, B. v. 26.06.2008 - Az.: Z3-3-3194-1-16-04/08).Neben dem Wortlaut sind bei der Auslegung die Umstände des Einzelfalls, unter anderemdie konkreten Verhältnisse des Bauwerks zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 13.03.2008 -Az.: VII ZR 194/06; Urteil vom 18.4.2002 - Az: VII ZR 38/01; 1. VK Bund, B. v. 11.11.2003- Az.: VK 1 - 103/03; VK Münster, B. v. 22.09.2009 - Az.: VK 16/09; VK Schleswig-Holstein, B. v. 28.04.2006 - Az.: VK-SH 05/06). Besonders bedeutsam ist auch derWortlaut (BGH, Urteil vom 13.03.2008 - Az.: VII ZR 194/06; Urteil vom 9.1.1997 - Az.: VIIZR 259/95; KG Berlin, B. v. 21.12.2009 - Az.: 2 Verg 11/09; Brandenburgisches OLG, B. v.14.09.2004 - Az.: Verg W 5/04; OLG Braunschweig, Urteil vom 19.7.2001 - Az.: 8 U 134/00;OLG Düsseldorf, Urteil vom 31.1.2001 - Az.: U (Kart) 9/00; OLG Koblenz, B. v. 05.12.2007- Az.: 1 Verg 7/07; Urteil v. 19.05.2006 - Az.: 8 U 69/05; B. v. 26.10.2005 - Az.: 1 Verg 4/05;

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010Thüringer OLG, B. v. 30.03.2009 - Az.: 9 Verg 12/08; B. v. 29.08.2008 - Az.: 9 Verg 5/08;VK Schleswig-Holstein, B. v. 28.04.2006 - Az.: VK-SH 05/06; VK Südbayern, B. v.13.07.2004 - Az.: 46-06/04).40784078/140794079/1Bei der Frage, wie ein Leistungsverzeichnis zu verstehen ist, darf der Bieter nicht einfachvon der für ihn günstigsten Auslegungsmöglichkeit ausgehen und unterstellen, nur diesekönnte gemeint sein. Er muss sich stattdessen ernsthaft fragen, was die Vergabestelle ausihrer Interessenlage heraus wirklich gewollt hat. Wenn ihm bei dieser Überlegung Zweifelkommen müssen, ob seine Auslegung tatsächlich dem Willen der Vergabestelle entspricht, istes ihm zumutbar, diese Zweifel durch eine Anfrage bei der Vergabestelle aufzuklären(OLG Brandenburg, B. v. 04.03.2008 - Az.: Verg W 3/08; OLG Köln, B. v. 23.12.2009 - Az.:11 U 173/09; 2. VK Bund, B. v. 22.1.2003 - Az.: VK 2 - 94/02; VK Schleswig-Holstein, B. v.11.02.2010 - Az.: VK-SH 29/09; B. v. 26.05.2009 - Az.: VK-SH 04/09; B. v. 14.05.2008 -Az.: VK-SH 06/08; B. v. 12.06.2006 - Az.: VK-SH 12/06; B. v. 28.04.2006 - Az.: VK-SH05/06; VK Südbayern, B. v. 26.06.2008 - Az.: Z3-3-3194-1-16-04/08). Um die Abgabevergleichbarer Angebote sicherzustellen und damit einen fairen Wettbewerb zugewährleisten, ist es nämlich zwingend erforderlich, dass sämtliche Bieter einesVergabeverfahrens die ausgeschriebenen Leistungsmerkmale in gleicher Weise verstehen unddemzufolge vergleichbare Angebote abgeben können. Dieser das Vergabeverfahren tragendeGrundsatz würde ausgehebelt werden, wollte man jedem Bieter bei Zweifeln am Wortlaut derAusschreibungsunterlagen zugestehen, diese nach eigenem Gutdünken auszulegen und seinAngebot darauf abzustellen (OLG Brandenburg, B. v. 04.03.2008 - Az.: Verg W 3/08; VKSüdbayern, B. v. 26.06.2008 - Az.: Z3-3-3194-1-16-04/08).Erkennt ein Bieter, dass ein bestimmtes Produkt verlangt und damit anzubieten ist und ist ihmnur ein Hersteller bekannt, dessen Produkt die Vorgaben erfüllen kann, darf er aus demvermeintlichen Vergaberechtsverstoß einer verdeckten Leitfabrikatsausschreibungnicht schließen, dass er diesen Umstand nicht rügen muss, sondern – dieVerdingungsunterlagen auslegend - ein abweichendes Produkt anbieten darf. Diegegenüber dem Auftraggeber unverzüglich zu erhebende Rüge gemäß § 107 Abs. 3 GWBdient der möglichst frühzeitigen Beseitigung erkannter Vergaberechtsverstöße. DieseObliegenheit kann nicht durch Auslegung der Verdingungsunterlagen ersetzt werden(VK Brandenburg, B. v. 30.01.2008 - Az.: VK 56/07, VK 58/07).Intensive Auslegungsbemühungen, wie sie im Streitfall einem Gericht obliegen, sind voneinem Bieter regelmäßig nicht zu erwarten (OLG Koblenz, B. v. 26.10.2005 - Az.: 1 Verg4/05).Nachträglich – z.B. im Laufe eines Vergabenachprüfungsverfahrens – auftretende Zweifelbei der Auslegung der Verdingungsunterlagen gehen zu Lasten der Vergabestelle(Thüringer OLG, B. v. 29.08.2008 - Az.: 9 Verg 5/08).81.8.2 VOB-konforme Auslegung4080Der Bieter einer Ausschreibung nach der VOB/A darf bei möglichen Auslegungszweifelneine Ausschreibung als den Anforderungen der VOB/A entsprechend verstehen. Kannalso beispielsweise ein Leistungsverzeichnis unter anderem auch in einer Weise verstandenwerden, dass dem Bieter kein ungewöhnliches Wagnis zugemutet wird, so darf der Bieter dieAusschreibung in diesem, mit den Anforderungen der VOB/A übereinstimmenden Sinneverstehen (BGH, Urteil vom 9.1.1997 - Az.: VII ZR 259/95, Urteil vom 11.11.1993 - VII ZR

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.201047/93; OLG Koblenz, Urteil v. 19.05.2006 - Az.: 8 U 69/05; VK Schleswig-Holstein, B. v.12.06.2006 - Az.: VK-SH 12/06;).81.8.3 Kein Vorrang des Leistungsverzeichnisses vor denVorbemerkungen4081Es gibt innerhalb der Leistungsbeschreibung (§ 1 Nr. 2 a VOB/B) keinengrundsätzlichen Vorrang des Leistungsverzeichnisses vor den Vorbemerkungen. ZurLeistungsbeschreibung gehören sowohl die Vorbemerkungen als auch die einzelnenPositionen des Leistungsverzeichnisses. In aller Regel enthalten die Vorbemerkungenwesentliche Angaben, die zum Verständnis der Bauaufgabe und zur Preisermittlungerforderlich sind. Diese Angaben sind in Verbindung mit dem Leistungsverzeichnis und auchanderen vertraglichen Unterlagen als sinnvolles Ganzes auszulegen. Konkret auf dasBauvorhaben bezogenen Vorbemerkungen kann bei der Auslegung derLeistungsbeschreibung allerdings größeres Gewicht zukommen als nicht genügend angepassteFormulierungen eines Standardleistungsverzeichnisses (BGH, Urteil vom 11.3.1999 - Az.:VII ZR 179/98).81.8.4 Heranziehung der Eigenschaften von Leitfabrikaten40824082/0,1Soweit die verbale Leistungsbeschreibung über eine wesentliche Eigenschaft eines zuliefernden Produkts keine ausreichend differenzierte Aussage trifft, ist im Zweifel auf dieentsprechende Produkteigenschaft des Leitfabrikats zurückzugreifen (OLG Naumburg,B. v. 08.02.2005 - Az.: 1 Verg 20/04).Werden Anforderungen an eine Leistung durch nicht genannte Eigenschaften vonLeitfabrikaten beschrieben, sind diejenigen Eigenschaften dieser Leitfabrikate, die Bezugzu Gebrauchstauglichkeit, Sicherheit und Gesundheit haben, zwingend für dieausgeschriebene Leistung. Sonst wäre durch ausdrückliche Benennung deutlich zu machenmüssen, welche Eigenschaften zwingend und welche entbehrlich sind (VK Berlin, B. v.05.11.2009 - Az.: VK - B 2 – 35/09).81.8.5 Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung4082/1• aus der Sicht des potentiellen Bieter ist es eindeutig oder zumindest nahe liegend, dassmit der im Leistungsverzeichnis enthaltenen Kennzeichnung der Fugenspalten mit denMaßen "28 - 30 mm" bzw. "8 - 40 mm" die Minimal- und Maximalbreite derFugespalten bezeichnet worden ist. Für einen potentiellen Bieter ist es offenkundig,dass bei einer zu sanierenden Fahrbahn infolge der langjährigen Abnutzung dieFugenspaltbreite nicht - wie beim Neubau - konstant, sondern variabel ist (OLGKöln, B. v. 23.12.2009 - Az.: 11 U 173/09)• fordert der Auftraggeber ein funktionales Angebot des Auftragnehmers zurErstellung einer technischen Anlage für ein Bauwerk unter Vorlage der von ihm biszu diesem Zeitpunkt erstellten Bauwerksplanung, so wird diese grundsätzlichGegenstand des Angebots (BGH, Urteil vom 13.03.2008 - Az.: VII ZR 194/06)

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010• verwendet die Straßenbauverwaltung für die Leistungsbeschreibung der Position„Verkehrssicherung“ bei der Erstellung von Vergabeunterlagen die Textbausteine desStandardleistungskataloges für den Straßen- und Brückenbau, Leistungsbereich 105 -Verkehrssicherung, Ausgabe 1974 (und ist danach die Vergütung für die Maßnahmender Verkehrssicherung automatisch gemäß dem Wortlaut der Ausschreibungpauschaliert) und wird zum 10.05.2005 das AVA-Programm „Arriba planen VersionV 11.1“ eingeführt, wobei gleichzeitig der bereits im August 2003 neu eingeführteStandardleistungskatalog Leistungsbereich 105 – Verkehrssicherung an Arbeitsstellen– für jeden Anwender in der öffentlichen Verwaltung verbindlich wird, gemäß demgrundsätzlich ein Wechsel von der Pauschalierung hin zu Einheitspreisen erfolgte undgibt anders als in den weiteren Ausschreibungen die Straßenbauverwaltung dieStückzahl in den streitgegenständlichen Ausschreibungen allerdings mit „1,00“ undnicht mit einer größeren Mengenangabe an (vgl. die Langtextverzeichnisse für dieProjekte 03-05-001V1 [B…], 05_106 [Be…] und 05_106 [Br…], Bl. 30, 59 f., 72 f. d.A.), weil sie versehentlich entgegen behördeninternen Vorgaben die Angabe „Stück“nicht in „pauschal“ änderte, bleibt es hinsichtlich der Abrechnung bei derMenegeneinheit „1 Stück“; eine Pauschalierung kann darin nicht gesehenwerden (OLG Brandenburg, Urteil v. 04.06.2008 - Az.: 4 U 122/07)81.9 Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung (§ 9 Nr. 1 Satz 1)81.9.1 Grundsätze (§ 9 Nr. 1 Satz 1)40834084Nach § 9 Nr. 1 Satz 1 VOB/A bezweckt das Gebot der eindeutigen und erschöpfendenLeistungsbeschreibung, die Vorstellungen des Auftraggebers von der gewünschtenLeistung in Bezug auf technische Merkmale oder Funktionen, Menge und Qualität fürden Auftragnehmer so deutlich werden zu lassen, dass dieser Gegenstand, Art undUmfang der Leistung zweifelsfrei erkennen kann. Dieses Gebot hat sich an derDurchführbarkeit der Leistung zu orientieren und soll die exakte Preisermittlung sowie dieVergleichbarkeit der Angebote gewährleisten (1. VK Bund, B. v. 7.4.2004 - Az.: VK 1 -15/04, B. v. 1.4.2004 - Az.: VK 1 - 11/04, B. v. 30.3.2004 - Az.: VK 1 - 05/04).Leistungsbeschreibungen sind also klar und eindeutig abzufassen, dass - abgestellt aufeinen durchschnittlichen und mit der Art der ausgeschriebenen Leistung vertrautenEmpfänger - alle Bewerber sie notwendig in einem gleichen Sinn verstehen müssen (OLGDüsseldorf, B. v. 2.8.2002 - Az.: Verg 25/02; VK Hamburg, B. v. 30.07.2007 - Az.: VgK FB6/07; 3. VK Bund, B. v. 29.03.2006 - Az.: VK 3 - 15/06; VK Niedersachsen, B. v. 22.10.2009- Az.: VgK-49/2009; VK Nordbayern, B. v. 30.11.2009 - Az.: 21.VK - 3194 - 41/09; B. v.30.11.2009 - Az.: 21.VK - 3194 - 40/09). Diese Anforderungen sind nicht erfüllt, wenn dieLeistungsbeschreibung Angaben lediglich allgemeiner Natur enthält oder verschiedeneAuslegungsmöglichkeiten zulässt oder Zweifelsfragen aufkommen lässt (2. VK Bund, B.v. 11.11.2004 - Az.: VK 2 - 196/04). Es ist außerdem zu berücksichtigen, dass der jeweils fürdie Abgabe eines Angebots in Frage kommende Bieterkreis über ein erheblichesFachwissen verfügen muss. Das bedeutet, dass selbstverständliche fachlicheZusammenhänge, die für jeden Bieter offensichtlich sind oder von ihm ohne weitereserkannt werden können, nicht eigens dargestellt und erläutert zu werden brauchen (VK

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010Nordbayern, B. v. 30.11.2009 - Az.: 21.VK - 3194 - 41/09; B. v. 30.11.2009 - Az.: 21.VK -3194 - 40/09).4085Eindeutig und erschöpfend bedeutet, dass die Leistungsbeschreibung klar undunmissverständlich, aber auch gründlich und vollständig sein muss (VK Düsseldorf, B. v.22.7.2002 - Az.: VK - 19/2002 - L). Es gilt somit der Grundsatz: Je detaillierter, destobesser (OLG Koblenz, B. v. 5.9.2002 - Az.: 1 Verg. 2/02). Eindeutig heißt auch, dass dieLeistungsbeschreibung so beschaffen sein muss, dass aus der Perspektive des Bieters beiAnlegung eines professionellen Sorgfaltsmaßstabes auch ohne „intensiveAuslegungsbemühungen„ ohne weiteres klar ist, welche Leistung von ihm in welcherForm gefordert wird. Erschöpfend bedeutet, dass keine Restbereiche verbleiben dürfen, dieseitens der Vergabestelle nicht schon klar umrissen sind (Saarländisches OLG, B. v.29.09.2004 - Az.: 1 Verg 6/04; 3. VK Bund, B. v. 23.11.2009 - Az.: VK 3 - 199/09; B. v.28.10.2009 - Az.: VK 3 - 187/09; VK Niedersachsen, B. v. 22.10.2009 - Az.: VgK-49/2009).Allerdings liegt allein darin, dass der Inhalt der Leistungsbeschreibung auslegungsfähigist, noch kein Verstoß gegen § 9 VOB/A. Auch bei sorgfältiger Erstellung einesLeistungsverzeichnisses kann nie ausgeschlossen werden, dass geringe Unklarheitenauftreten, da jeder Begriff der Sprache auslegungsfähig ist und das genaue Verständnis stetsvom Empfängerhorizont abhängt. Würde man bei jeder noch so geringen Unklarheit demAuftraggeber die Verantwortung aufbürden, bestünde die Gefahr, dass die Bieter durchgeschickte Argumentation nachträglich Unklarheiten in die Leistungsbeschreibunghineininterpretieren könnten, um Vorteile aus diesem „Fehler“ der Vergabestelle bei derErstellung des Leistungsverzeichnisses unverhältnismäßig zu erhöhen (BrandenburgischesOLG, B. v. 14.09.2004 - Az.: Verg W 5/04). Der Auftraggeber muss also den Bietern alleAngaben und Daten mitteilen, die für eine sachgerechte Kalkulation einerseits und füreine Vergleichbarkeit und Wertbarkeit der Angebote andererseits erforderlich sind (3.VK Bund, B. v. 23.11.2009 - Az.: VK 3 - 199/09; B. v. 29.03.2006 - Az.: VK 3 - 15/06).Die Leistungsbeschreibung ist also dann eindeutig und vollständig, wenn sie Art undUmfang der geforderten Leistung mit allen dafür maßgebenden Bedingungen zur Ermittlungdes Leistungsumfangs zweifelsfrei erkennen lässt, keine Widersprüche in sich oder zuanderen Regelungen enthält und für die Leistung spezifische Bedingungen undAnforderungen darstellt (VK Münster, B. v. 22.09.2009 - Az.: VK 16/09).4085/140864086/0Nur wenn die Leistung eindeutig und so erschöpfend beschrieben ist, dass alle Bewerber dieBeschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und die Angebote miteinander verglichenwerden können und alle kalkulationsrelevanten Umstände in den Verdingungsunterlagenangegeben sind, können die Verdingungsunterlagen ihrer Funktion genügen, eine klareund unzweifelhafte Grundlage für die vom Auftragnehmer erwartete Leistung undderen Kalkulation zu bilden. Darüber hinaus sollen diese Regelungen gewährleisten, dassdie Angebote aller Bieter überhaupt vergleichbar sind, was wiederum unabdingbareVoraussetzung für eine faire und transparente Entscheidung über den Zuschlag ist(OLG Koblenz, B. v. 05.12.2007 - Az.: 1 Verg 7/07; im Ergebnis ebenso 1. VK Bund, B. v.10.12.2009 - Az.: VK 1 - 188/09; 3. VK Bund, B. v. 28.10.2009 - Az.: VK 3 - 187/09).Dieses Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung gilt auch für dasVerhandlungsverfahren (OLG Düsseldorf, B. v. 2.8.2002 - Az.: Verg 25/02) und diefunktionale Leistungsbeschreibung (1. VK Bund, B. v. 7.4.2004 - Az.: VK 1 - 15/04).Die Bestimmung der Leistung, z.B. des Materials des geforderten Schotters, kann gerade ineiner EU-weiten Ausschreibung nicht in einer Form erfolgen, die den Bieter zwingt,

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010umfangreiche Nachforschungen potentiell anwendbarer Erlasse und Regelwerke aus derdeutschen Fachwelt zu betreiben und ggf. gutachterlich zu klären, was gemeint seinkönnte. Die notwendige Ermittlung derartiger fachlicher Begriffe über Gutachten ist auch alsnicht zulässige umfangreiche Vorarbeit anzusehen. Die Anforderung in einerLeistungsbeschreibung "Tragschichtschotter liefern, einbauen 2200 m³ SchottertragschichtZTV-T-STB, Verformungsmodul EV 2 mind. 120 MM/m² aus Schottersplitt-Brechsand-Gemisch, Körnung 0/56, Schichtdicke bis 45 cm" lässt nicht eindeutig erkennen, dassNaturschotter geliefert und eingebaut werden muss. Auch ein Recycling-Schotter erfülltdie Anforderung der Leistungsbeschreibung (VK Arnsberg, B. v. 04.09.2009 - Az.: VK20/09).4086/1Die Vorschrift des § 9 Nr. 1 VOB/A soll lediglich sicherstellen, dass die Bieter dieLeistungsbeschreibung in gleicher Weise verstehen und daher miteinandervergleichbare Angebote einreichen. Nur so ist gewährleistet, dass der Auftraggeber dieAngebote unter Berücksichtigung der Zuschlagskriterien diskriminierungsfrei werten kann.Mängel der Leistungsbeschreibung sind daher vergaberechtlich nur insoweit relevant,als sie diese Funktion beeinträchtigen. Soweit allgemein eine Kontrolle daraufhinvorgenommen wird, ob die Leistungsbeschreibung den allgemein anerkanntentechnischen Regeln entspricht, insbesondere nicht zu Sachmängeln des geplanten Baus(§ 633 Abs. 2 BGB) führt, ist dem nicht zu folgen. Es ist allein Sache des Auftraggebers,den Gegenstand des Auftrages zu bestimmen. Das Vergaberecht dient, jedenfalls soweit esden Schutz der Bieter betrifft, nicht dazu, den Auftraggeber vor technisch oderwirtschaftlich unsinnigen Aufträgen zu schützen. Wenn die Leistungsbeschreibung zutechnischen Mängeln des Werks führt, hat dies der Auftragnehmer – nach Anmeldung seinerBedenken (vgl. nach Vertragsabschluss § 4 Nr. 3 VOB/B und im Vergabeverfahren gemäßder vorvertraglichen Hinweispflicht) – ebenso hinzunehmen wie die Ausschreibung einer –überflüssigen und den haushaltsrechtlichen Vorschriften widerstreitenden - Luxusausführung.Der Auftraggeber trägt dann die sich daraus ergebenden Risiken, und zwar unabhängig davon,ob er sie bewusst übernimmt oder die Risiken – möglicherweise zu Unrecht – leugnet. Injedem Falle kann der Auftraggeber aus etwaigen auf seine Leistungsbeschreibungzurückzuführende technische Mängel keine Rechte gegen den Auftragnehmer herleiten (vgl. §13 Nr. 3 VOB/B) und vielmehr nur die Herstellung eines Werks entsprechend den konkretenAngaben in der Leistungsbeschreibung verlangen, und zwar auch dann, wenn diese mit demRisiko z.B. des Entstehens von Durchfeuchtung und der Nichteinhaltung der – in derLeistungsbeschreibung allgemein als einzuhaltend aufgeführten - EnVO verbunden ist. DieAngebote bleiben damit vergleichbar, und zwar auch dann, wenn die Leistungsbeschreibung –unweigerlich oder möglicherweise – zu technischen Mängeln des Werks führt (OLGDüsseldorf, B. v. 13.01.2010 - Az.: I-27 U 1/09).81.9.2 Widersprüchliche Leistungsbeschreibungen, die keine Wertungzulassen4087Enthält das Leistungsverzeichnis eine unerfüllbare Forderung, muss der Auftraggeber daseingeleitete Vergabeverfahren entweder gemäß § 26 Nr. 1 VOB/A aufheben oderdiskriminierungsfrei das Leistungsprogramm, soweit zur Beseitigung unerfüllbarerAnforderungen erforderlich, ändern und den Bietern angemessene Gelegenheit zur Abgabeneuer Angebote auf der Basis des veränderten Leistungsprogramms geben (BGH, B. v.26.09.2006 - Az.: X ZB 14/06; Urteil v. 01.08.2006 - Az.: X ZR 115/04; OLG Düsseldorf, B.v. 05.07.2007 - Az.: VII - Verg 12/07; B. v. 24.05.2007 - Az.: VII - Verg 12/07; OLGKarlsruhe, B. v. 06.02.2007 - Az.: 17 Verg 5/06; OLG München, B. v. 28.07.2008 - Az.: Verg

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.201012/08; LG Frankfurt (Oder), Urteil v. 14.11.2007 - Az.: 13 O 360/07; VK Baden-Württemberg, B. v. 29.06.2009 - Az.: 1 VK 27/09; VK Brandenburg, B. v. 19.12.2008 - Az.:VK 40/08; VK Düsseldorf, B. v. 29.03.2007 - Az.: VK - 08/2007 – B; B. v. 02.03.2007 - Az.:VK - 05/2007 – L; 1. VK Sachsen, B. v. 10.10.2008 - Az.: 1/SVK/051-08; VK Schleswig-Holstein, B. v. 07.03.2008 - Az.: VK-SH 02/08; VK Thüringen, B. v. 11.02.2010 - Az.: 250-4002.20-253/2010-001-EF). Ein Ausschluss des Angebots darf nicht erfolgen (VK Baden-Württemberg, B. v. 29.06.2009 - Az.: 1 VK 27/09; VK Düsseldorf, B. v. 29.03.2007 - Az.:VK - 08/2007 – B; 1. VK Sachsen, B. v. 10.04.2007 – Az.: 1/SVK/020-07; VK Schleswig-Holstein, B. v. 07.03.2008 - Az.: VK-SH 02/08; VK Thüringen, B. v. 11.02.2010 - Az.: 250-4002.20-253/2010-001-EF). Es kann einem Bieter auch nicht zugemutet werden, für einenicht baubare Position dennoch kommentarlos einen Preis anzubieten und die Frage derHerstellbarkeit auf einen eventuellen Rechtsstreit mit dem Auftraggeber nachZuschlagserteilung zu verlagern (VK Baden-Württemberg, B. v. 29.06.2009 - Az.: 1 VK27/09).4087/14087/24087/34088Das gilt gleichermaßen, wenn bestimmte Nachweise über die Beschaffenheit derangebotenen Leistung verlangt werden, aber nicht rechtzeitig beigebracht werdenkönnen. Denn auch dann fehlt eine vom öffentlichen Auftraggeber für wesentlich gehalteneGrundlage für den Vergleich der abgegebenen Angebote und damit für die sachgerechteEntscheidung, der das eingeleitete Vergabeverfahren dienen soll. In einem unter anderemdurch eine unmöglich zu erfüllende Vorgabe gekennzeichneten Vergabeverfahren darfdeshalb auch in einem solchen Fall kein Auftrag vergeben werden. Kann der grundlegendeMangel des eingeleiteten Vergabeverfahrens nicht durch transparente unddiskriminierungsfreie Änderung der betreffenden Vorgabe behoben werden und/odermacht der öffentliche Auftraggeber von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, ist erdeshalb gehalten, die Ausschreibung wegen des ihr anhaftenden Mangels aufzuheben(OLG Karlsruhe, B. v. 06.02.2007 - Az.: 17 Verg 5/06; 1. VK Sachsen, B. v. 11.12.2009 -Az.: 1/SVK/054-09).Das gilt gleichermaßen, wenn sonstige Nachweise über die Beschaffenheit derangebotenen Leistung verlangt werden, aber überhaupt nicht beigebracht werdenkönnen. Der öffentliche Auftraggeber ist gehalten, die Änderung und damit auch dieAbstandnahme von einer objektiv unmöglichen Anforderung in einem transparenten unddiskriminierungsfreien Verfahren vorzunehmen, z.B. durch den Verzicht auf die Vorlageeiner geforderten Bestätigung (OLG München, B. v. 28.07.2008 - Az.: Verg 12/08; OLGDüsseldorf, B. v. 05.07.2007 - Az.: VII - Verg 12/07; B. v. 24.05.2007 - Az.: VII - Verg12/07; VK Düsseldorf, B. v. 02.06.2008 - Az.: VK – 15/2008 – L; VK Schleswig-Holstein, B.v. 07.03.2008 - Az.: VK-SH 02/08).Das gilt gleichermaßen, wenn der Auftraggeber eine zunächst eindeutigeLeitungsbeschreibung durch Mitteilungen an die Bieter während der Ausschreibungmehrdeutig macht (3. VK Bund, B. v. 26.05.2008 - Az.: VK 3 - 59/08).Ist ein Auftraggeber aufgrund von widersprüchlichen Angaben in den Verdingungsunterlagennicht in der Lage, überhaupt ein zuschlagfähiges Hauptangebot zu ermitteln, das die vonihm verbindlich vorgegebene Qualitätsanforderung durchweg einhält, muss dieAusschreibung aufgehoben werden (VK Lüneburg, B. v. 29.1.2004 - Az.: 203-VgK-40/2003).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.201081.9.3 Fehlerhafte Leistungsbeschreibungen, die von Bietern erkanntwerden4089Zu den Rechtsfolgen einer unterlassenen Aufklärung durch den Bieter vgl. dieKommentierung zu § 17 VOB/A.81.9.4 Fehlerhafte Leistungsbeschreibungen, die von Bietern nichterkannt werden409040914091/1In solchen Fällen ist diejenige bieterfreundliche und praktikable Anpassung desfehlerhaften Textes der Leistungsbeschreibung vorzunehmen, die den Interessen einesobjektiven Betrachters entgegen kommt. Verdingungsunterlagen müssen nach dieserEntscheidung nur insoweit unverändert bleiben wie sie rechtmäßig sind. Danach kann beieinem Leistungsverzeichnis, was eine längst außer Kraft getretene DIN benennt, entwedernur eine Aufhebung der Ausschreibung wegen fehlerhaften Leistungsverzeichnisseserfolgen oder die Anforderung nach der DIN muss vollständig bei der Bewertung derAngebote entfallen. Eine nur teilweise Geltung dieser Vorgabe erscheint nicht sachgerecht(1. VK Sachsen, B. v. 9.4.2002 - Az.: 1/SVK/021-02).In Betracht kommt auch, die Bieter auf fehlerhafte Erklärungen im Angebot, die auf einerfehlerhaften Leistungsbeschreibung beruhen, hinzuweisen und ihnen im Rahmen der Prüfungund Wertung Gelegenheit zur Nachbesserung zu geben. Dem steht auch nicht eine in denVergabeunterlagen gesetzte Nachfragefrist entgegen, die die Bewerber einhalten mussten,wenn die Vergabeunterlagen nach ihrer Auffassung Unklarheiten enthielten. Mit dieserVergabebestimmung kann sich der Auftraggeber nicht seiner Verantwortung für objektivnicht eindeutig genug formulierte Vergabebedingungen entledigen (OLG Düsseldorf, B. v.19.12.2001 - Az.: Verg 42/01).Jedenfalls erfordert es in Fällen, in denen wegen Unklarheiten derAusschreibungsunterlagen Bieter aufgrund einer nachvollziehbaren unterschiedlichenInterpretation der Anforderungen voneinander abweichende Angebote unterbreiten, dasPrinzip der Gleichbehandlung, die objektive Mehrdeutigkeit derAusschreibungsunterlagen nicht zum Nachteil eines Bieters ausschlagen zu lassen (VKNordbayern, B. v. 30.11.2009 - Az.: 21.VK - 3194 - 41/09; B. v. 30.11.2009 - Az.: 21.VK -3194 - 40/09).81.9.5 Unschädlichkeit einer fehlerhaften Leistungsbeschreibung4092Eine unzureichende Leistungsbeschreibung kann ausnahmsweise dann, wenn alle Bietersie einheitlich und richtig verstehen, für das Vergabeverfahren unschädlich sein (OLGNaumburg, B. v. 16.9.2002 - Az.: 1 Verg 02/02; VK Düsseldorf, B. v. 22.7.2002 - Az.: VK -19/2002 - L).81.9.6 Verwendung eines nicht mehr am Markt erhältlichenFabrikates

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.201040934094Der Auftraggeber verstößt zu Lasten der Bieter gegen das Gebot der eindeutigenLeistungsbeschreibung gemäß § 9 Nr. 1 VOB/A und damit gegen das Transparenzgebotgemäß § 97 Abs. 1 GWB, wenn er für eine Position ein Leitfabrikat vorgibt, das nicht nuram Markt nicht mehr erhältlich ist, sondern mit dem sich vor allem das von ihr gleichfallsin den Verdingungsunterlagen geforderte Leistungsziel (z. B. ein bestimmtesSchalldämmmaß) faktisch nicht einhalten lässt (VK Lüneburg, B. v. 30.10.2003 - Az.: 203-VgK-21/2003).Der Bieter darf in solchen Fällen jedoch nicht von sich aus ein anderes Fabrikat in dasLeistungsverzeichnis einsetzen. Er ist vielmehr gehalten, den Auftraggeber auf diesenUmstand hinzuweisen und eine entsprechende Änderung der Verdingungsunterlagen zuerwirken (VK Lüneburg, B. v. 29.10.2002 - Az.: 23/02).81.9.7 Fehlende Vorgabe der Lieferung von Bauteilen ausungebrauchtem Material4095Enthalten weder die Leistungsbeschreibung noch der Leistungsverzeichnistext selbstAngaben dazu, ob die zu liefernden Bauteile (z. B. Schienen, Betonschwellen undBremsprellböcke) aus neuem oder altem Material sein müssen, ist dies kein Verstoßgegen das Gebot der eindeutigen Leistungsbeschreibung. Nach § 9 Nr. 13 VOB/Abrauchen Leistungen, die nach den Technischen Vertragsbedingungen zu der gefordertenLeistung gehören, nicht besonders in der Leistungsbeschreibung aufgeführt werden. DieVorgabe der Lieferung von Bauteilen aus ungebrauchtem Material ergibt sich aus derVOB/C, Ziffer 2.3.1 der ATV DIN 18299, welche nach der Leistungsbeschreibung (Ziffer0.10.4) - entsprechend § 10 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A - Vertragsbestandteil sein soll. Dabei geltenals ungebrauchte Materialien auch wiederaufbereitete (Recycling-) Stoffe unter derVoraussetzung, dass sie für den jeweiligen Verwendungszweck geeignet und aufeinanderabgestimmt sind. Die ATV DIN 18299 unterscheiden jedoch ausdrücklich zwischensolchermaßen wiederaufbereiteten und gebrauchten Stoffen. Letztere sind eindeutig nichtzugelassen. Im Folgenden sind mit ungebrauchten Materialien auch wiederaufbereitetegemeint, die die genannten Voraussetzungen erfüllen (1. VK Bund, B. v. 19.4.2002 - Az.: VK1 - 09/02).81.9.8 Unzulässig hoher Umfang von Wahlpositionen40964097Eine Ausschreibung von Wahl- oder Alternativleistungen stellt deswegen jedenfalls danneinen Verstoß gegen das Vergaberecht dar, wenn diese - was ihren aus derLeistungsbeschreibung ersichtlichen Umfang und die Wertung der Angebote anbelangt -keinen mehr oder minder geringfügigen Teil der Leistungen betreffen, sondern im Vergleichzu den Haupt- oder Grundleistungen ein gleich großes Gewicht erhalten, und sie derBedeutung der Haupt- oder Grundleistungen für die Zuschlagsentscheidung daher gleichgestellt sind. In einem solchen Fall ist das Gebot einer eindeutigen und erschöpfendenLeistungsbeschreibung verletzt (OLG Düsseldorf, B. v. 2.8.2002 - Az.: Verg 25/02; VKMagdeburg, B. v. 22.2.2001 - Az: 33-32571/07 VK 15/00 MD).Das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung ist auch dann verletzt,wenn die Ausschreibung mit zahlreichen Leistungsvarianten erst dazu diese soll, einKonzept für die erwartete Leistung zu erarbeiten, das im Zeitpunkt der Ausschreibung

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010noch nicht vorliegt (z.B. 80 unterschiedliche Varianten für ein Stadtbuslinie). In einemsolchen Fall liegt kein anerkennenswertes Bedürfnis des Auftraggebers für dieAusschreibung verschiedener Wahlleistungen vor (VK Hessen, B. v. 28.07.2004 - Az.: 69d VK – 49/2004).81.9.9 Keine eindeutige Bezeichnung von Bedarfspositionen4098Behandelt ein Auftraggeber verschiedene Einzelpositionen eines Leistungsverzeichnissesals Bedarfspositionen, obwohl er diese im Leistungsverzeichnis nicht alsBedarfspositionen gekennzeichnet hat, verstößt er sowohl gegen die Verpflichtung gemäߧ 9 Nr. 1 Satz 1 VOB/A, die Leistung eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, dassalle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicherund ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen zu können. Er verstößt ferner gegen das Gebotgemäß § 9 Nr. 2 VOB/A, dem Auftragnehmer kein ungewöhnliches Wagnis aufzubürden fürUmstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preiseund Fristen er nicht im Voraus schätzen kann. Der Auftraggeber hat ferner gemäß § 9 Nr. 3Abs. 1 VOB/A zur Ermöglichung einer einwandfreien Preisermittlung alle siebeeinflussenden Umstände festzustellen und in den Verdingungsunterlagen anzugeben. Dazugehört zweifelsohne auch die Kennzeichnung sämtlicher Bedarfspositionen, da der Bieter beider Kalkulation seines Gesamtangebotes wissen muss, von welchem Umfang einerBeauftragung er ausgehen kann bzw. welche abgefragten Positionen gegebenenfalls entfallenkönnen (VK Lüneburg, B. v. 10.3.2003 - Az.: 203-VgK-01/2003).81.9.10 Bezeichnung von Alternativpositionen als Bedarfspositionen4099Können die Bieter aus der Formulierung der Positionen erkennen, dass es sich hier nichtum Bedarfspositionen, sondern um Alternativpositionen handelt, verletzt die Tatsache,dass der Auftraggeber einige Positionen als Alternativpositionen gewertet hat, obwohl erdiese irrtümlich im Leistungsverzeichnis als Bedarfspositionen bezeichnet hat, die Bieternicht in ihren Rechten (VK Lüneburg, B. v. 17.9.2001 - Az.: 203-VgK-18/2001).81.9.11 Keine eindeutigen Zuschlagskriterien4100Bei unklaren Zuschlagskriterien (z. B. Preis- und Zahlungsbedingungen) sowiewidersprüchlichen Kriterien (z. B. fehlende Abgrenzung zwischen "Lieferbedingungen"und "logistische Abwicklung der Lieferung in die einzelnen Anlieferungsstellen") fehlt es aneiner eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung (VK Düsseldorf, B. v. 22.7.2002- Az.: VK - 19/2002 - L).81.9.12 Keine eindeutigen Eignungskriterien4101Bei unklaren Eignungskriterien (z. B. wechselweise Forderung der Eignungsnachweisegleichzeitig mit dem Angebot oder teilweise auf Verlangen) fehlt es an einer eindeutigen underschöpfenden Leistungsbeschreibung. Der Auftraggeber hätte es in der Hand, sich nachBelieben auf die Forderung nach gleichzeitiger Vorlage oder die Vorlage auf Verlangen zuberufen. Der Bieter kann nicht erkennen, ob er mit seinem Angebot Gefahr läuft, wegen

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010Unvollständigkeit ausgeschlossen zu werden oder ob er seine Reaktionszeit voll zurkaufmännischen Erstellung des Angebotes nutzen kann, weil ihm für die Beschaffung derEignungsnachweise noch nach dem Angebotsabgabetermin Zeit genug bleibt (VK Düsseldorf,B. v. 22.7.2002 - Az.: VK - 19/2002 - L).81.9.13 Keine eindeutigen Kriterien für einen Wartungsvertrag4102Ist der Inhalt eines Wartungsvertrages nicht vorgegeben, sind die Vertragsangebote perse nicht vergleichbar. Soweit sie allerdings vorgelegt werden, enthalten sieselbstverständlich Preisangebote. Diese Preise aber sind Grundlage der Kalkulation desjeweiligen Bieters. Damit sind die Angebote mit und ohne Wartungsvertrag nicht mehrvergleichbar. Die zwingende Forderung nach einem Wartungsvertrag mag zum Einen weitereBieter, die nicht im unmittelbaren Umfeld von dem Leistungsort ihren Sitz haben, zumAngebot abschrecken, weil die Wartung über mehrere Jahre auf längere Distanz kaumkalkulierbar und leistbar ist. Dies schränkt den Wettbewerb also auf ortsnahe Bieter ein nochdazu, wo der Bieterkreis für diese Art Aufträge in der Regel den kleinen undmittelständischen Unternehmen zuzurechnen ist. Soweit die Bieter dann ohneWartungsangebot anbieten, riskieren sie den Ausschluss, so dass sich die Erarbeitung einesAngebots als unsinnig oder als unrentabel darstellt. Diese Forderung desLeistungsverzeichnisses ist mithin wettbewerbsverzerrend (VK Arnsberg, B. v.05.04.2004 - Az.: VK 1-4/04).81.9.14 Keine Verpflichtung, alle denkbaren Rahmenbedingungen füreventuelle Nebenangebote aufzuführen4103Wenn ein Bieter im Rahmen eines Nebenangebots Annahmen - sei es in negativer oderpositiver Ausprägung - trifft, die durch den Inhalt der Ausschreibung nicht bzw. nichteindeutig bestimmt werden, so trägt allein er das Risiko entsprechenderFehleinschätzungen. Er weicht in einem solchen Falle - bei späterer Konkretisierungmöglicher bzw. nicht erkennbarer ausgeschlossener Vorstellungen durch den Auftraggeber -mit seinem Angebot vom Inhalt des Leistungsverzeichnisses und den darin enthaltenenZielbestimmungen des Auftraggebers ab. Will er dies vermeiden, besteht die Möglichkeit imHinblick auf von ihm beabsichtigte Änderung im Nebenangebot entsprechende Informationzum Zwecke der Verifizierung seiner - zunächst spekulativen - Annahme einzuholen(VK Hessen, B. v. 14.3.2002 - Az.: 69 d VK - 07/2002; VK Baden-Württemberg, B. v.21.5.2001 - Az.: 1 VK 7/01).81.9.15 Begriff der Baustelleneinrichtung4104Der Begriff der Baustelleneinrichtung ist nicht gesetzlich definiert. Er wird inLeistungsverzeichnissen auch nicht stets in übereinstimmender Bedeutung gebraucht.Anhand der Definitionen der Baustelleneinrichtung in der Literatur kann keine zwingendeAbleitung hinsichtlich der Zuordnung einzelner Leistungen erfolgen (2. VK Bund, B. v.03.05.2007 – Az.: VK 2 – 33/07; B. v. 03.05.2007 - Az.: VK 2 – 27/07). Nach einerverbreiteten Definition umfasst die Baustelleneinrichtung die Bereitstellung, Aufstellung,Instandhaltung und den Abbau aller Gerüste, Geräte und Maschinen undEinrichtungen, die für die vertragsgemäße Ausführung der Leistung erforderlich sind.

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010Nach dieser Definition wäre der Betrieb eines Kranes während der Bauzeit nicht erfasst (OLGMünchen, B. v.24.05.2006 - Az.: Verg 10/06).4104/1Abzustellen ist bei Streitfällen z.B. über den Inhalt des Begriffs im Rahmen einerLeistungsbeschreibung daher allein auf die in der jeweiligen Ausschreibung gewählteLeistungsbeschreibung (2. VK Bund, B. v. 03.05.2007 – Az.: VK 2 – 33/07; B. v.03.05.2007 - Az.: VK 2 – 27/07).81.9.16 weitere Beispiele aus der Rechtsprechung4105• ein widersprüchliches Leistungsverzeichnis (hier: konkrete Produktvorgabe oderLeitfabrikat) ist anhand einer Zusammenschau aller relevanten Bestandteile ausSicht eines verständigen, fachkundigen und mit Leistungen der ausgeschriebenenArt vertrauten Bieters auszulegen (VK Berlin, B. v. 05.11.2009 - Az.: VK - B 2 –35/09)• durch die Formulierung, dass ein Bauprodukt „eine CE-Zertifizierungnachweisen“ müsse, tritt zu Lasten der Bieter eine Unklarheit dahingehend ein,ob das Produkt (z.B. eine Dichtungsmatte) zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe„nur“ ein CE-Kennzeichen aufweisen oder ob ein anderweitiger„Zertifizierungsnachweis“ geführt werden muss. Der Begriff der CE-Zertifizierung existiert im BauPG jedoch weder im Allgemeinen noch konkretfür das in diesem Fall zu führende Nachweisverfahren. Das hier anwendbareNachweisverfahren für Geotextilien ergibt sich gemäß § 8 Abs. 4 BauPG aus denentsprechenden harmonisierten (technischen) Normen oder den europäischentechnischen Zulassungen. Unstreitig ist bei geosynthetischen Dichtungsbahnen dassog. System 2+ als Nachweisverfahren anzuwenden. Danach muss zum Nachweis,dass die Dichtungsbahn den Normungsanforderungen genügt, der Hersteller eineKonformitätserklärung (vgl. § 8 Abs. 3 i.V.m. § 9 BauPG) abgeben. Bestandteil dieserKonformitätserklärung des Herstellers ist neben einer Beschreibung des Produkts eineZertifizierung der werkseigenen Produktionskontrolle des Herstellers durch einenDritten, eine notifizierte Körperschaft. Diese führt eine Erstinspektion des Werks undder werkseigenen Produktionskontrolle beim Hersteller durch bzw. stelltgegebenenfalls eine kontinuierliche Überwachung, Beurteilung und Bestätigung derwerkseigenen Produktionskontrolle sicher. Hierfür wird ein Zertifikat ausgestellt. Dadas Nachweisverfahren hier auch ein Zertifizierungsverfahren, nämlich das derwerkseigenen Produktionskontrolle, enthält, ist die Begrifflichkeit des Nachweiseseiner „CE-Zertifizierung“ nicht hinreichend klar. Es ist daher nicht auszuschließen,dass ein durchschnittlicher Bieter davon ausgeht, dass über das CE-Kennzeichenhinaus mit Angebotsabgabe die Zertifizierung der werkseigenen Produktionskontrolleals Teil des Konformitätsnachweisverfahrens nach § 9 BauPG vorzulegen ist. DerAuftraggeber verhindert durch die von ihm gewählte unklare Terminologie, dassalle Bieter die Anforderungen des Leistungsverzeichnisses in einer transparentenWeise gleich verstehen können und so auf gleicher Basis Angebote kalkulierenkönnen (3. VK Bund, B. v. 19.01.2009 - Az.: VK 3 - 182/08)• fehlen in einem Leistungsverzeichnis für Baumsicherungsarbeiten dieBeschreibungen für die Positionen "Baumsicherungsschnitt", "Kronensicherungliefern und einbauen", "Kronenpflege nach Windbruch durchführen", "Wurzelstöckeausfräsen", "Baumaufarbeitung" und "Stubbenbeseitigung nach Baumwindbruch",obwohl diese Leistungen typisch für Landschaftsbauarbeiten im Havarie- oder

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010Sturmfall sind, und fehlen außerdem Angaben bzw. Festlegungen zu den örtlichenVerhältnissen, zu den Nebenkosten durch Stromabschaltungen, denSicherungsanforderungen im Bereich von Geh- und Radwegen sowie Aussagenzu dem Abruf der Leistung, sind die Voraussetzungen von § 9 Nr. 1 VOB/A nichterfüllt (LG Cottbus, Urteil v. 24.10.2007 - Az.: 5 O 99/07)• ein behördlich gefordertes Schadstoffkataster ist bereits vor Ausschreibung derzu beauftragenden Leistungen durch den Auftraggeber anfertigen zu lassen (LGStralsund, Urteil vom 12.04.2005 - Az: 3 O 73/03)81.9.17 Richtlinie des VHB 20084106Eine Leistungsbeschreibung ist eindeutig, wenn sie• Art und Umfang der geforderten Leistungen mit allen dafür maßgebendenBedingungen, z. B. hinsichtlich Qualität, Beanspruchungsgrad, technische undbauphysikalische Bedingungen, zu erwartende Erschwernisse, besondere Bedingungender Ausführung und etwa notwendige Regelungen zur Ermittlung desLeistungsumfanges zweifelsfrei erkennen lässt,• keine Widersprüche in sich, zu den Plänen oder zu anderen technischen Vorgaben undvertragsrechtlichen Regelungen enthält (Richtlinien zu 100 – Allgemeine RichtlinienVergabeverfahren - Ziffer 4.2.1.1).4107Eine Leistungsbeschreibung ist vollständig, wenn sie• Art und Zweck des Bauwerks bzw. der Leistung,• Art und Umfang aller zur Herstellung des Werks erforderlichen Teilleistungen,• alle für die Herstellung des Werks spezifische Bedingungen und Anforderungendarstellt (Richtlinien zu 100 – Allgemeine Richtlinien Vergabeverfahren - Ziffer 4.2.1.2).81.10 Positionsarten einer Leistungsbeschreibung4108In einer Leistungsbeschreibung können mehrere Positionsarten verwendet werden. Man kannunterscheiden zwischen:• Normalpositionen,• Grundpositionen,• Bedarfspositionen (Eventualpositionen)• Wahlpositionen (Alternativpositionen)• Zulagepositionen.

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.201081.10.1 Normalpositionen4109Sie sind in der VOB/A nicht ausdrücklich geregelt. Mit "Normalpositionen" sind alleTeilleistungen zu beschreiben, die ausgeführt werden sollen. Sie werden nicht besondersgekennzeichnet.81.10.2 Grundpositionen4110"Grundpositionen" beschreiben Teilleistungen, die durch "Wahlpositionen" ersetzt werdenkönnen. Grund- und Wahlpositionen werden als solche gekennzeichnet; der jeweiligenOrdnungszahl (OZ) können z. B. ein "G" bzw. "W" beigefügt werden.81.10.3 Bedarfspositionen/Eventualpositionen/Optionen (§ 9 Nr. 1 Satz2)4111Bedarfspositionen (Eventualpositionen bzw. Optionen) dürfen nur ausnahmsweise in dieLeistungsbeschreibung aufgenommen werden.81.10.3.1 Allgemeines411241134114Nur solche Positionen, bei denen trotz Ausschöpfung aller örtlichen und technischenErkenntnismöglichkeiten im Zeitpunkt der Ausschreibung objektiv nicht feststellbar ist,ob und in welchem Umfang Leistungen zur Ausführung gelangen (BGH, Urteil vom23.1.2003 - Az.: VII ZR 10/01; OLG München, B. v. 15.07.2005 - Az.: Verg 014/05;Saarländisches OLG, Urteil v. 24.06.2008 - Az.: 4 U 478/07; 2. VK Bremen, B. v. 10.09.2004- Az.: VK 03/04) dürfen als Eventualpositionen ausgeschrieben und bei der Wertungberücksichtigt werden (VK Nordbayern, B. v. 04.10.2005 - Az.: 320.VK - 3194 - 30/05; VKSchleswig-Holstein, B. v. 03.11.2004 - Az.: VK-SH 28/04; VK Arnsberg, B. v. 28.1.2004 -Az.: VK 1-30/2003; VK Hessen, B. v. 5.5.2003 - Az.: 69 d VK - 16/2003; VK Baden-Württemberg, B. v. 15.1.2003 - Az.: 1 VK 71/02; 2. VK Mecklenburg-Vorpommern, B. v.27.11.2001 - Az.: 2 VK 15/01).Der Auftraggeber befindet hierüber nach pflichtgemäßem Ermessen (VK Nordbayern, B. v.04.10.2005 - Az.: 320.VK - 3194 - 30/05).Bedarfsleistungen beinhalten also Leistungen mit dem Vorbehalt, dass sie unter Umständenzusätzlich zu einer im Leistungsverzeichnis enthaltenen Leistung auszuführen sind. Eshandelt sich um Leistungen mit dem Anspruch des Auftraggebers, auf ihre Ausführungverzichten zu können, ohne dass dadurch die Notwendigkeit einer Teilkündigung entsteht.Deshalb sind die Bedarfspositionen nicht mit dem Zuschlag, sondern erst bei Bedarf inAuftrag zu geben (VK Nordbayern, B. v. 04.10.2005 - Az.: 320.VK - 3194 - 30/05).81.10.3.2 Bezeichnung als "nEP-Position"

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.20104115Es ist verbreitet, mit der Abkürzung "nEP" Eventualpositionen zu bezeichnen (BGH, Urteilvom 23.1.2003 - Az.: VII ZR 10/01).81.10.3.3 Zulässigkeit in einer Leistungsbeschreibung4116411741184119Zwar dürfen Bedarfs- oder Eventualpositionen nur im Ausnahmefall und in begrenztemUmfang ausgeschrieben werden, deren grundsätzliche Zulässigkeit steht aber nicht mehraußer Zweifel. Sie dürfen allerdings nicht dazu führen, Mängel einer unzureichendenPlanung auszugleichen. Ein Grund für eine restriktive Handhabung von Bedarfspositionen ist,dass sie den Grundsätzen einer eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibungwidersprechen, die den Bieter in die Lage versetzen soll, seine Preise sicher zu berechnen.Der Auftraggeber soll nicht das Risiko von Fehlbestellungen auf den Auftragnehmerabwälzen können (VK Schleswig-Holstein, B. v. 03.11.2004 - Az.: VK-SH 28/04; imErgebnis ebenso Saarländisches OLG, Urteil v. 24.06.2008 - Az.: 4 U 478/07; VK Berlin, B.v. 04.05.2009 - Az.: VK - B 2 - 5/09).Bedarfspositionen sind unzulässig, wenn sie von der Zahl oder ihrem Gewicht her keinesichere Beurteilung mehr erlauben, welches Angebot das wirtschaftlichste ist, insbesonderedann, wenn diese Bestandteile der Ausschreibung ein solches Gewicht in der Wertungerhalten sollen, dass sie der Bedeutung der Haupt- und Grundpositionen für dieZuschlagserteilungen gleichkommen (OLG Celle, B. v. 18.12.2003 - Az.: 13 Verg 22/03).Außerdem muss der Auftraggeber hinsichtlich der Ausübung der Bedarfsposition eineernsthafte Durchführungsabsicht haben (1. VK Bund, B. v. 15.7.2003 - Az.: VK 1 - 53/03).Gegen die Ausschreibung von Wahl- oder Bedarfspositionen sind außerdem Bedenkenangebracht, wenn sie den Grundsätzen einer eindeutigen und erschöpfendenLeistungsbeschreibung widersprechen, die Gefahr von Angebotsmanipulationenerhöhen oder zur Undurchsichtigkeit der Transparenz des Wettbewerbes führen können(VK Hessen, B. v. 28.07.2004 - Az.: 69 d VK – 49/2004).Unabhängig davon, ob man die Zulässigkeitsgrenze für Bedarfspositionen nun bei in derRegel 10% des geschätzten Auftragsvolumens ansetzt, wird eine absolute, keine Ausnahmemehr zulassende Obergrenze jedenfalls bei 15% anzusetzen sein (1. VK Bund, B. v.14.07.2005 - Az.: VK 1 - 50/05).81.10.3.4 Wartung als Bedarfsposition41204120/1Bereits die Angabe der Wartung als Zuschlagskriterium widerspricht dem Verständnisder Bedarfsposition, denn das Zuschlagskriterium selbst kann nicht je nach Bedarf wegfallenoder zur Anwendung gelangen (VK Hessen, B. v. 5.5.2003 - Az.: 69 d VK - 16/2003).Die VK Südbayern geht ins soweit davon aus, dass die Wartung rechtlich alsBedarfsposition einzuordnen ist, da die Leistungen des Wartungsvertrages zum Vertragssolldes künftigen Auftragnehmers gehören können, dies aber von einer weiteren Anordnung derVergabestelle bzw. des späteren Nutzers abhängt. Es ist nicht nur zulässig,Bedarfspositionen zu werten, sondern deren Wertung ist aus Gründen der Transparenzund der Wettbewerbsgerechtigkeit zwingend geboten (VK Südbayern, B. v. 07.04.2006 -Az.: 07-03/06).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.201081.10.3.5 Keine eindeutige Bezeichnung von Bedarfspositionen4121Bedarfspositionen müssen als Bedarfspositionen gekennzeichnet sein; ansonsten verstößtder Auftraggeber mindestens gegen das Gebot der eindeutigen und erschöpfendenLeistungsbeschreibung; vgl. im Einzelnen die Kommentierung RZ 4098.81.10.3.6 Beauftragung einer Bedarfspositionen4122Die Option bei der Beauftragung einer Wahlposition liegt für den Auftraggeber alleindarin, dass es ihm freigestellt ist, die Eventualposition überhaupt in Auftrag zu geben;wenn er sie aber in Anspruch nimmt, muss er sie bei seinem Vertragspartner abrufen, es seidenn, er entzieht ihm den Auftrag. Nur in diesem Sinne ist eine Eventualposition als"Angebotsblanken" zu begreifen, für deren Ausführung es einer Anordnung desAuftraggebers bedarf. Meinungsstreit besteht in der Literatur auch nur darüber, ob dieEventualposition bei der Auftragsvergabe bereits als zusätzliche Leistung aufschiebendbedingt beauftragt worden ist oder ob dies durch gesonderte Anordnung des Auftraggeberswährend der Bauausführung bei Bedarf zu erfolgen hat (Hanseatisches OLG Hamburg, Urteilvom 07.11.2003 - Az.: 1 U 108/02).81.10.3.7 Richtlinie des VHB 200841234124Wahl- und Bedarfspositionen dürfen weder in das Leistungsverzeichnis noch in die übrigenVergabeunterlagen aufgenommen werden (Richtlinien zu 100 – Allgemeine RichtlinienVergabeverfahren - Ziffer 4.6).leer81.10.3.8 Regelung des HVA B-StB 03/2006 zu Bedarfspositionen4125Bedarfspositionen (§ 9 Nr. 1 Satz 2 VOB/A) sind nicht zu verwenden (Ziffer 1.4 Nr. 32).81.10.4 Angehängte Stundenlohnarbeiten (§ 9 Nr. 1 Satz 3)4126Angehängte Stundenlohnarbeiten dürfen nur in dem unbedingt erforderlichen Umfang in dieLeistungsbeschreibung aufgenommen werden.81.10.4.1 Richtlinie des VHB 20084127Angehängte Stundenlohnarbeiten (§ 9 Nr. 1 Satz 3 VOB/A) dürfen nur in dem unbedingterforderlichen Umfang (Stundenanzahl und Lohngruppen, ggf. Geräte) aufgenommen werden(Richtlinien zu 100 – Allgemeine Richtlinien Vergabeverfahren - Ziffer 4.7).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.201081.10.4.2 Regelung des HVA B-StB 03/2006 zu angehängtenStundenlohnarbeiten4128Positionen (Verrechnungssätze) für Stundenlohnarbeiten (§ 9 Nr. 1 Satz 3 VOB/A) sind nichtzu verwenden (Ziffer 1.4 Nr. 32).81.10.5 Wahlpositionen/Alternativpositionen4129Sie sind in § 9 nicht ausdrücklich geregelt.81.10.5.1 Begriff41304131Wahl- oder Alternativleistungen sind generell dadurch gekennzeichnet, dass beiFertigstellung der Verdingungsunterlagen noch nicht feststeht, ob die Leistung in der einenoder anderen Ausführungsart tatsächlich erbracht werden soll, und der Auftraggeber sich -darin liegt der wirtschaftliche Sinn - die dahingehende Entscheidung bis zurAuftragserteilung vorbehalten will - Wahlschuldverhältnis - (OLG Düsseldorf, B. v.2.8.2002 - Az.: Verg 25/02; Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 17.2.2000 - Az: 11 U91/98; VK Arnsberg, B. v. 28.1.2004 - Az.: VK 1-30/2003).Wahlpositionen kommen grundsätzlich nur an Stelle der alternativ imLeistungsverzeichnis aufgeführten Grundposition zur Ausführung. WerdenWahlpositionen ausgeführt, verdrängen sie somit die entsprechende Hauptposition (OLGMünchen, B. v. 27.01.2006 - Az.: VII - Verg 1/06; VK Nordbayern, B. v. 12.12.2001 - Az.:320.VK-3194-41/01).81.10.5.2 Zulässigkeit in einer Leistungsbeschreibung41324132/1Die Aufnahme von Wahlpositionen in das Leistungsverzeichnis ist nicht per severgaberechtlich unstatthaft. Sie beeinträchtigt allerdings die Bestimmtheit undEindeutigkeit der Leistungsbeschreibung. Die Verwendung von Wahlpositionen tangiertüberdies die Transparenz des Vergabeverfahrens. Denn sie versetzt den öffentlichenAuftraggeber in die Lage, vermöge seiner Entscheidung für oder gegen eine Wahlposition dasWertungsergebnis aus vergaberechtsfremden Erwägungen zu beeinflussen. Aus diesem Grundist der Ansatz von Wahlpositionen nur unter engen Voraussetzungen statthaft. Er kommtnur in Betracht, wenn und soweit ein berechtigtes Bedürfnis des öffentlichen Auftraggebersbesteht, die zu beauftragende Leistung in den betreffenden Punkten einstweilen offen zuhalten (OLG München, B. v. 27.01.2006 - Az.: VII - Verg 1/06; OLG Düsseldorf, B. v.24.3.2004 - Az.: Verg 7/04) bzw. wenn diese nur mehr oder weniger geringfügige Teileder ausgeschriebenen Leistung betreffen und ihnen weder in Bezug auf denLeistungsumfang noch auf die Zuschlagsentscheidung ein gleich großes Gewicht wie denGrundleistungen zukommt (VK Münster, B. v. 11.02.2010 - Az.: VK 29/09).Eine Ausschreibung von Leistungspositionen als Grund- und Alternativpositionen istunzulässig, wenn bei ordnungsgemäßer Vorbereitung der Ausschreibung eineFestlegung auf eine der beiden Alternativen möglich und zumutbar ist (OLG Naumburg,B. v. 01.02.2008 - Az.: 1 U 99/07).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.20104133413441354136Alternativpositionen in Leistungsbeschreibungen sind nicht zulässig, um Mängel einerunzureichenden Planung auszugleichen (Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom17.2.2000 - Az: 11 U 91/98; VK Arnsberg, B. v. 28.1.2004 - Az.: VK 1-30/2003). Ebensosind sie unzulässig, wenn sie von der Zahl oder ihrem Gewicht her keine sichereBeurteilung mehr erlauben, welches Angebot das wirtschaftlichste ist (Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 17.2.2000 - Az: 11 U 91/98), insbesondere dann, wenn dieseBestandteile der Ausschreibung ein solches Gewicht in der Wertung erhalten sollen, dass sieder Bedeutung der Haupt- und Grundpositionen für die Zuschlagserteilungengleichkommen (VK Lüneburg, B. v. 17.9.2001 - Az.: 203-VgK-18/2001).Gegen die Ausschreibung von Wahl- oder Bedarfspositionen sind außerdem Bedenkenangebracht, wenn sie die Gefahr von Angebotsmanipulationen erhöhen (VK Hessen, B. v.28.07.2004 - Az.: 69 d VK – 49/2004).Eine Bedarfsposition muss sich außerdem an den Erfordernissen des § 9 Nr. 2 VOB/A messenlassen. Sie darf somit kein ungewöhnliches Wagnis darstellen (1. VK Bund, B. v.23.09.2004 - Az.: VK 1 – 132/04).Eröffnet das Leistungsverzeichnis das Angebot von Wahlpositionen, müssen auch diese dentechnischen Mindestbedingungen entsprechen, die das Leistungsverzeichnis fordert, undzwar zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe (OLG München, B. v. 27.01.2006 - Az.: VII - Verg1/06).81.10.5.3 Formale Anforderungen im Leistungsverzeichnis4137Da das Austauschen und Zusammenstellen verschiedener Alternativen sehr wohl mit demBlick auf einen favorisierten Bieter erfolgen kann und Manipulationsmöglichkeiten damiteröffnet werden, sind sie sorgfältig zu kennzeichnen, möglichst genaue Mengenanzugeben und auf keinen Fall in den Gesamtbetrag einzubeziehen. Aus diesem Grunde mussdie Gesamtbetragsspalte bei der Aufstellung des Leistungsverzeichnisses entsprechendgesperrt werden (VK Arnsberg, B. v. 28.1.2004 - Az.: VK 1-30/2003).81.10.5.4 Bekanntgabe der Kriterien, die für die Inanspruchnahme derausgeschriebenen Wahlpositionen maßgebend sein sollen4138Zur Gewährleistung eines transparenten Vergabeverfahrens bei Verwendung einer nichtunbeachtlichen Anzahl von Wahlpositionen muss der Auftraggeber dem Bieterkreis vorabdie Kriterien bekannt geben, die für die Inanspruchnahme der ausgeschriebenenWahlpositionen maßgebend sein sollen. Er muss dazu z. B. in den Verdingungsunterlagenauf begrenzte Haushaltsmittel als entscheidender Maßstab für die Inanspruchnahme derGrund- oder einer der Wahlpositionen hinweisen sowie festlegen, in welcher Reihenfolge dieaufgrund der Wahlpositionen in Betracht kommenden Ausführungsvarianten von ihmbevorzugt werden. Hierdurch wird nicht nur die Transparenz des Vergabeverfahrensgewährleistet, sondern auch ausgeschlossen, dass die Zuschlagsentscheidung mit Hilfe derWahlpositionen manipuliert werden kann. Überdies stehen bei einer solchen Vorgehensweisedie Bieter letztlich nicht anders, als wenn der Auftraggeber die von ihm in Aussichtgenommenen Ausführungsvarianten nacheinander in jeweils separaten Vergabeverfahrenausschreibt (OLG Düsseldorf, B. v. 24.3.2004 - Az.: Verg 7/04).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.201081.10.5.5 Richtlinie des VHB 20084139Wahl- und Bedarfspositionen dürfen weder in das Leistungsverzeichnis noch in die übrigenVergabeunterlagen aufgenommen werden (Richtlinien zu 100 – Allgemeine RichtlinienVergabeverfahren - Ziffer 4.6).81.10.5.6 Regelung des HVA B-StB 03/2006 zu Wahlpositionen4140"Wahlpositionen" sind nur vorzusehen, wenn sich von mehreren brauchbaren und technischgleichwertigen Bauweisen nicht von vornherein die wirtschaftlichste bestimmen lässt (Ziffer1.4 Nr. 34).81.10.6 Zulagepositionen4141Zulagen sind Positionen, bei denen bestimmte Voraussetzungen festgelegt sind, unterdenen eine zusätzliche Vergütung gezahlt werden soll. Im Fall einer Zulagenposition wirdder Auftrag zur Hauptposition unter der aufschiebenden Bedingung (§ 158 BGB) erteilt,dass die zusätzliche Vergütung bezahlt wird, wenn im einzelnen vom späteren Auftragnehmernachgewiesen wird, dass und inwieweit die von der Zulage erfassten Erschwernisseeingetreten sind. Die Zulagenpositionen weisen also bedingte Mehrkosten aus, die auf dervierten Wertungsstufe bei Beurteilung der Frage, welches Angebot das wirtschaftlichste ist,sowie in der Phase der Abrechnung der Leistung eine Bedeutung erlangen können (OLGDüsseldorf, B. v. 05.04.2006 - Az.: VII - Verg 3/06).81.11 Verbot der Aufbürdung eines ungewöhnlichen Wagnissesauf den Auftragnehmer (§ 9 Nr. 2)4142Dem Auftragnehmer darf kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden für Umständeund Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise und Fristener nicht im Voraus schätzen kann.81.11.1 Sinn und Zweck der Regelung4143Hintergrund der Regelung des § 9 Nr. 2 VOB/A ist, dass die öffentliche Hand alsNachfrager regelmäßig über erweiterte Handlungsspielräume verfügt. Daher kann sie dieVertragsbedingungen oftmals ihre Vertragspartner diktieren und somit dem Auftragnehmerauf dem betreffenden Markt Wagnisse jeder Art aufbürden. Aufgabe des § 9 Nr. 2 VOB/A istdaher, angesichts dieses Ungleichgewichts zwischen den Vertragsparteien die Lauterkeitdes Rechtsverkehrs zu wahren (Saarländisches OLG, B. v. 29.09.2004 - Az.: 1 Verg 6/04;1. VK Bund, B. v. 29.10.2009 - Az.: VK 1 - 185/09; 2. VK Bund, B. v. 14.09.2009 - Az.: VK2 – 153/09; B. v. 26.3.2003 - Az.: VK 2 - 06/03; VK Niedersachsen, B. v. 15.01.2010 - Az.:VgK-74/2009).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.201081.11.2 Grundsatz4143/0,34143/14144Die Ungewöhnlichkeit der Leistung kann sowohl im rechtlichen Bereich, nämlich in derArt der Vertragsgestaltung, als auch im tatsächlichen Bereich liegen (OLG Düsseldorf, B. v.29.09.2008 - Az.: VII-Verg 50/08; VK Brandenburg, B. v. 08.09.2009 - Az.: VK 33/09; VKMünster, B. v. 22.09.2009 - Az.: VK 16/09).Das Vorliegen eines vergaberechtswidrigen ungewöhnlichen Wagnisses ist an zweiVoraussetzungen geknüpft, nämlich zum einen an das Vorhandensein von Umständen,auf die der Bieter keinen Einfluss hat, und zum anderen die Auswirkung dieser Umständeauf die Preiskalkulation des Bieters. Die Vorschrift des § 9 Nr. 3 VOB/A stellt mithin fürdie Vergaberechtswidrigkeit eines auf einem öffentlichen Auftrag basierendenVertragsverhältnisses nicht allein auf die mit einer Vertragsbedingung möglicherweiseverbundenen Ungewissheiten ab, sondern fordert zusätzlich, dass diese Ungewissheiten einekaufmännisch vernünftige Kalkulation des Angebotspreises für den Bieter unzumutbarmachen. Insoweit besteht ein wesentlicher Unterschied zwischen der vergaberechtlichenPrüfung einer Vertragsbedingung im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens vor derVergabekammer und der sich an §§ 305 ff. BGB orientierenden Inhaltskontrolle vonAllgemeinen Geschäftsbedingungen durch die Zivilgerichte. Vor dem Hintergrund dieserDifferenzierung zwischen dem Prüfungsmaßstab der vergaberechtlichenNachprüfungsinstanzen einerseits und den Zivilgerichten andererseits sind vergaberechtlichalle Regelungen eines auf einem öffentlichen Auftrag basierenden Leistungsverhältnisseshinzunehmen, soweit diese dem Bieter noch eine kaufmännisch vernünftige Kalkulationseines Angebotspreises ermöglichen (OLG Düsseldorf, B. v. 18.11.2009 - Az.: VII-Verg19/09; 2. VK Bund, B. v. 14.09.2009 - Az.: VK 2 – 153/09; B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 -123/07, B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 120/07, B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 117/07, B. v.15.11.2007 - Az.: VK 2 - 114/07, B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 108/07, B. v. 15.11.2007 -Az.: VK 2 - 105/07; B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 102/07; 1. VK Bund, B. v. 26.11.2009 -Az.: VK 1 - 197/09; B. v. 14.09.2007 - Az.: VK 1 - 101/07; B. v. 31.08.2007 - Az.: VK 1 -92/07; B. v. 09.05.2007 - Az.: VK 1 - 26/07; 1. VK Sachsen, B. v. 09.02.2009 - Az.:1/SVK/071-08).Aus der Vorschrift folgt also nicht, dass dem Auftragnehmer kein Wagnis auferlegtwerden darf. Die Verlagerung eines Wagnisses, das auf Umständen und Ereignissen beruht,auf die der Auftragnehmer einen Einfluss hat, und dessen Einwirkung auf die Preise erschätzen kann, ist vergaberechtlich nicht unzulässig. Dies folgt schon aus dem Wortlaut derNorm, wonach dem Auftragnehmer Schätzungen zuzumuten sind (OLG Düsseldorf, B. v.18.11.2009 - Az.: VII-Verg 19/09; B. v. 19.10.2006 - Az.: VII - Verg 39/06; VK Baden-Württemberg, B. v. 28.05.2009 - Az.: 1 VK 21/09; 1. VK Bund, B. v. 20.01.2010 - Az.: VK 1- 233/09; 2. VK Bund, B. v. 14.09.2009 - Az.: VK 2 – 153/09; VK Niedersachsen, B. v.15.01.2010 - Az.: VgK-74/2009; 1. VK Sachsen, B. v. 09.02.2009 - Az.: 1/SVK/071-08).Maßstab der Regelung ist, welche Risiken ein Auftragnehmer üblicherweise in derBranche zu tragen hat (VK Baden-Württemberg, B. v. 30.12.2008 - Az.: 1 VK 51/08; VKLüneburg, B. v. 12.01.2007 – Az.: VgK-33/2006; VK Niedersachsen, B. v. 15.01.2010 - Az.:VgK-74/2009; 1. VK Sachsen, B. v. 09.02.2009 - Az.: 1/SVK/071-08). Folglich ist zurKlärung der Frage, welches Wagnis ungewöhnlich und damit vergaberechtlich nicht zulässigist, einzelfallbezogen vorzugehen (Saarländisches OLG, B. v. 29.09.2004 - Az.: 1 Verg 6/04;LSG Hessen, B. v. 15.12.2009 - Az.: L 1 KR 337/09 ER Verg; VK Baden-Württemberg, B. v.30.12.2008 - Az.: 1 VK 51/08; 1. VK Bund, B. v. 29.10.2009 - Az.: VK 1 - 185/09; 2. VKBund, B. v. 26.3.2003 - Az.: VK 2 - 06/03; VK Niedersachsen, B. v. 15.01.2010 - Az.: VgK-74/2009; 1. VK Sachsen, B. v. 09.02.2009 - Az.: 1/SVK/071-08).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010414541464146/1Der Auftragnehmer kann nur dann im Sinne von § 9 Nr. 1 VOB/A die Einwirkung des ihmüberbürdeten Wagnisses auf die Preise schätzen, wenn er im konkreten Fall das Risikoselbst abzusehen und die daraus resultierenden Auswirkungen auf den Preis zuermessen vermag (OLG Düsseldorf, B. v. 18.11.2009 - Az.: VII-Verg 19/09; B. v.19.10.2006 - Az.: VII - Verg 39/06). Hierzu muss für ihn überschaubar sein, mit welcherWahrscheinlichkeit sich das Wagnis voraussichtlich realisieren und wirtschaftlich für ihnauswirken wird (OLG Düsseldorf, B. v. 09.06.2004 - Az.: VII - Verg 18/04; VK Lüneburg, B.v. 15.05.2008 - Az.: VgK-12/2008; 2. VK Brandenburg, B. v. 08.12.2005 - Az.: 2 VK 72/05;3. VK Bund, B. v. 06.05.2005 - Az.: VK 3 – 28/05).Unter § 9 Nr. 2 VOB/A fallen weder allgemeine Bauwagnisse noch besondere Wagnisse,die mit einer bestimmten Bauausführung oder einem Teil derselben ursächlichverbunden sind. Nicht "ungewöhnlich" i. S. des § 9 Nr. 2 VOB/A sind in der Regel auchsolche Wagnisse und Risiken, auf die der Auftraggeber ausdrücklich hinweist, so dassder Auftragnehmer sich entscheiden kann, ob er sie übernehmen möchte (OLG Naumburg,Urteil vom 15.12.2005 - Az.: 1 U 5/05).Gewöhnliche Wagnisse sind solche, die - wie die Beschaffenheit und Finanzierbarkeit vonMaterialien oder technische Schwierigkeiten der Ausführung - zum typischen Risikoeines Unternehmers, zu seiner Sphäre, gehören und die im Prinzip von ihm beherrschbarsind (VK Brandenburg, B. v. 30.09.2008 - Az.: VK 30/08).Für die Frage, ob den Bietern in unzulässiger Weise ein ungewöhnliches Kalkulationswagnisaufgebürdet wird, ist insbesondere maßgeblich, welchen Umfang das Risiko hat und wiewahrscheinlich seine Verwirklichung ist. Außerdem ist zu berücksichtigen, welcheMöglichkeiten Auftraggeber und Auftragnehmer haben, das Risiko zu beherrschen.Schließlich können sich Indizien für ein entsprechendes Wagnis daraus ergeben, dass dasfragliche Risiko den Bietern in der Vergangenheit oder in anderen Vergabeverfahrennicht aufgebürdet wurde/wird. Schlichte Äußerungen im politischen Raum sind hingegenfür sich genommen nicht geeignet, stichhaltige Anhaltspunkte für oder gegen die Annahmeeines ungewöhnlichen Wagnisses im Rahmen der rechtlichen Prüfung zu geben (2. VK Bund,B. v. 14.08.2009 - Az.: VK 2 – 93/09).4147Die Übertragung eines ungewöhnlichen Wagnisses liegt vor, wenn dem AuftragnehmerRisiken aufgebürdet werden, die er nach der in dem jeweiligen Vertragstypüblicherweise geltenden Wagnisverteilung an sich nicht zu tragen hat (LSG Hessen, B. v.15.12.2009 - Az.: L 1 KR 337/09 ER Verg). Zu derartigen Umständen und Ereignissenkönnen beispielsweise Beistellungen, Leistungen vorgeschriebener Unterauftragnehmer,Ersatzteilbedarf und Wartungsaufwand in der Nutzungsphase sowie andereLeistungsziele zählen. Zu einem ungewöhnlichem Wagnis wird aber auch in diesen Fällendas dem Auftragnehmer auferlegte Risiko erst dann, wenn es darüber hinaus nach Art derVertragsgestaltung und nach dem allgemein geplanten Ablauf nicht zu erwarten ist und imEinzelfall wirtschaftlich schwerwiegende Folgen für den Auftragnehmer mit sich bringenkann (OLG Düsseldorf, B. v. 19.10.2006 - Az.: VII - Verg 39/06; OLG Naumburg, B. v.05.12.2008 - Az.: 1 Verg 9/08; VK Baden-Württemberg, B. v. 30.12.2008 - Az.: 1 VK 51/08;VK Lüneburg, B. v. 15.05.2008 - Az.: VgK-12/2008; B. v. 12.01.2007 – Az.: VgK-33/2006;B. v. 18.06.2004 - Az.: 203-VgK-29/2004 – für den Bereich der VOL/A). Die Vorschriftfindet deshalb von vornherein auf solche Risiken keine Anwendung, die vertragstypischohnehin den Auftragnehmer treffen (OLG Düsseldorf, B. v. 9.7.2003 - Az.: Verg 26/03;

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010OLG Naumburg, B. v. 05.12.2008 - Az.: 1 Verg 9/08; VK Lüneburg, B. v. 12.01.2007 – Az.:VgK-33/2006).4148So ist z. B. die Munitionsberäumung eines ehemaligen militärischenTruppenübungsplatzes typischerweise dadurch gekennzeichnet, dass der Aufwand zurAbarbeitung des Auftrages vorab nicht hinreichend sicher zu ermitteln ist. Die Erstellungeiner Leistungsbeschreibung für den Auftrag auf der Grundlage der "Hochrechnung" derErgebnisse der Beräumung eines repräsentativen Testfeldes ist insoweit nicht als fehlerhaft imSinne von § 9 VOB/A anzusehen. Dies gilt auch dann, wenn der Auftraggeber imLeistungsverzeichnis nicht die Anzahl der Arbeitsstunden, sondern die Zahl bzw. das Gewichtder Fundstücke zur Grundlage der Berechnung der Vergütung erhebt. Es ist dann dieureigenste Aufgabe der Bieter, diesem für die hier zu erbringende Arbeit typischenRisiko durch eine entsprechend angepasste Kalkulation Rechnung zu tragen, etwa indem aufgrund des diesem Vertrag immanenten, nicht zu vermeidenden und daher auch nichtungewöhnlichen "Wagnisses" angemessene Zuschläge einkalkuliert werden (OLG Naumburg,Urteil vom 15.12.2005 - Az.: 1 U 5/05; Urteil vom 22.1.2002 - Az.: 1 U (Kart) 2/01).81.11.3 Weite Auslegung zugunsten des Bieters4149Die Regelung dient dem Schutz des Auftragnehmers vor unangemessenenVertragsbedingungen (VK Hamburg, B. v. 25.7.2002 - Az.: VgK FB 1/02). Entsprechenddiesem Normzweck des § 9 Nr. 1 VOB/A ist die Vorschrift nicht eng, sondern eher weitauszulegen (2. VK Bund, B. v. 13.07.2005 - Az.: VK 2 – 69/05; B. v. 19.3.2002 - Az.: VK 2 -06/02; 1. VK Bund, B. v. 19.7.2002 - Az.: VK 1 - 37/02).81.11.4 Leistungs- und Erfüllungsrisiko4150Die Übertragung eines ungewöhnlichen Risikos liegt nicht im Leistungs- undErfüllungsrisiko (VK Lüneburg, B. v. 15.05.2008 - Az.: VgK-12/2008). Der Auftragnehmereines Bauauftrags trägt nach allgemeinen Grundsätzen nicht nur das Risiko, seine vertraglichübernommen Verpflichtungen erfüllen zu können; ihm ist nach allgemeinem Vertragsrechtüberdies auch das Risiko zugewiesen, die versprochene Leistung über die gesamteVertragslaufzeit zu dem vereinbarten Preis kostendeckend erbringen zu können. Es fälltmithin auch in seinen Risikobereich, wenn bei einem unverändert bleibendenLeistungsgegenstand seine Kosten aufgrund veränderter gesetzlicher (oderwirtschaftlicher) Rahmenbedingungen steigen, so dass er seine Vertragsleistung mit einemerhöhten Kostenaufwand erbringen muss. Es ist nach der vertragstypischen Risikoverteilung -auch im Bauvertrag - vielmehr Sache des Auftragnehmers, für derartige KostensteigerungenVorsorge zu treffen und sie durch einen entsprechenden Wagniszuschlag in seinerPreiskalkulation zu berücksichtigen (OLG Düsseldorf, B. v. 9.7.2003 - Az.: Verg 26/03).81.11.5 Bestehen eines Auftragsbedarfes und Finanzierbarkeit4151Behält sich der Auftraggeber die Möglichkeit vor, die Vertragsdauer durch einseitigeErklärung um ein Jahr zu verlängern, unter der Voraussetzung eines entsprechendenBedarfs und der Finanzierbarkeit, wird das Risiko, dass nach einem bestimmten Zeitpunktnoch Bedarf für die Beratungsleistung besteht oder dass diese zu diesem Zeitpunkt

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010finanzierbar ist - das ein Risiko darstellt, das grundsätzlich vom Auftraggeber zu tragen ist -entgegen der leistungstypischen Risikostruktur des Dienstleistungsvertrages auf denAuftragnehmer übertragen. Das hierdurch für den Auftragnehmer begründeteungewöhnliche Wagnis beruht auf Umständen und Ereignissen, auf die der Auftragnehmerkeinen Einfluss nehmen kann (3. VK Bund, B. v. 19.4.2004 - Az.: VK 3 - 44/04).41524152/1Ein außergewöhnliches Kündigungsrecht des Auftraggebers aus Haushaltsgründen beinhaltetgrundsätzlich ein vergaberechtswidriges ungewöhnliches Wagnis für den Auftragnehmer. Esist nicht zu rechtfertigen, dem Auftragnehmer das Haushaltsrisiko des Auftraggebers zuüberbürden (VK Lüneburg, B. v. 10.03.2006 - Az.: VgK-06/2006).Die Bestimmung, wonach eine außerordentliche Kündigung ausgesprochen werdenkann, wenn ein Gericht rechtskräftig festgestellt hat, dass der Abschluss bzw. dieAufrechterhaltung des Vertrages gegen Vergaberecht verstößt, berücksichtigt eben sowenig, in wessen Verantwortungsbereich es liegt, wenn es zu einer solchen Feststellungkommt. Abgesehen davon vermag nicht jede Feststellung, dass der Abschluss einesVertrages gegen Vergaberecht verstößt, eine Kündigung zu rechtfertigen. Lediglichsoweit ein Sachverhalt vorliegt, wonach eine Vertragsaufhebung unter Berücksichtigung derEntscheidung des EuGH vom 18.7.2007, Rs. 503/4 erforderlich wird, mag eineaußerordentliche Kündigung gerechtfertigt sein (VK Baden-Württemberg, B. v. 07.11.2007 -Az.: 1 VK 43/07).81.11.6 Abnahme- bzw. Verwendungsrisiko415341544154/1Die Rechtsprechung ist nicht einheitlich.Nach einer Auffassung ist nicht jegliche, und sei es auch eine nur geringfügigeVerlagerung des Verwendungsrisikos auf den Auftragnehmer mit einem unzulässigenWagnis gleichzusetzen. Das Vergaberecht selbst trägt mit der grundsätzlichen Zulassung vonBedarfs- oder Alternativpositionen dem Umstand Rechnung, dass der Auftraggeber zumZeitpunkt der Ausschreibung noch nicht in vollem Umfang Klarheit über seinen Bedarf hatund setzt für einen solchen Fall dem Auftraggeber lediglich Grenzen für die Aufnahmederartiger Positionen. Entsprechend ist auch zu verfahren, wenn der Auftraggeber eineVertragsgestaltung wählen möchte, die von der herkömmlichen Risikostruktur des Vertragsabweicht. Eine Risikoverlagerung in Höhe von 10% des Gesamtauftragswertes, für die derAuftragnehmer das Verwendungsrisiko trägt, erscheint hinnehmbar, wenn es sich um einbestimmtes und quantitativ eingegrenztes Risiko handelt, das in der Kalkulation mitberücksichtigt werden kann, und wenn Möglichkeiten bestehen, die nachteiligenwirtschaftlichen Folgen, die aus der Risikoverlagerung entstehen können, abzumildern, z.B.durch Übernahme des Belegungsrisikos oder durch einen erheblichen gestalterischen undorganisatorischen Spielraum des Auftragnehmers bei der Verteilung der Teilnehmer aufdie Berufsfelder und damit auch auf die von ihm für die Erbringung der Leistung eingeplantenund vorgehaltenen Personal- und Sachmittel (3. VK Bund, B. v. 06.05.2005 - Az.: VK 3 –28/05; B. v. 24.3.2004 - Az.: VK 3 - 36/04; 1. VK Bund, B. v 08.08.2006 - Az.: VK 1 - 67/06;B. v. 7.4.2004 - Az.: VK 1 - 15/04, B. v. 1.4.2004 - Az.: VK 1 - 11/04).Nach Auffassung des OLG Düsseldorf können aufgrund der allgemeinen Vertragsfreiheitund des Nichtbestehens eines Formen- und Typenzwangs im Zivilrecht dieVertragsparteien eine Verlagerung des Verwendungsrisikos der Dienstleistung vom

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010Dienstherrn auf den Auftragnehmer bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB)vereinbaren (OLG Düsseldorf, B. v. 18.11.2009 - Az.: VII-Verg 19/09).4155415641574158Jedoch ist eine Abweichung von der gesetzlichen Risikoverteilung, nach der derAuftragnehmer 20% der vereinbarten Vertragsleistung zusätzlich vorzuhalten hat,nicht unerheblich und bedeutet die Überwälzung eines unzulässigen Wagnisses (1. VKBund, B. v. 20.10.2004 - Az.: VK 1 – 123/04; B. v. 29.09.2004 - Az.: VK 1 – 162/04; B. v.23.09.2004 - Az.: VK 1 – 132/04; B. v. 23.09.2004 - Az.: VK 1 – 129/04; B. v. 23.09.2004 -Az.: VK 1 – 126/04; B. v. 26.08.2004 - Az.: VK 1 – 111/04; B. v. 26.08.2004 - Az.: VK 1 –105/04; B. v. 26.08.2004 - Az.: VK 1 – 108/04); ebenso bei einer Überwälzung von 30% desVerwendungsrisikos (OLG Düsseldorf, B. v. 09.06.2004 - Az.: VII - Verg 18/04). In dieserEntscheidung tendiert das OLG Düsseldorf sogar dazu, grundsätzlich jegliche Überwälzungdes Verwendungsrisikos für unzulässig zu erachten; mit Beschluss vom 23.03.2005 (Az.:VII – Verg 77/04) entscheidet das OLG im Sinne dieses Grundsatzes. In einer späterenEntscheidung korrigiert das OLG Düsseldorf diese Interpretation. Entscheidend sind jeweilsdie Umstände des Einzelfalls (instruktiv OLG Düsseldorf, B. v. 19.10.2006 - Az.: VII - Verg39/06).Wenn jedoch die grundsätzliche Gefahrenverteilung bei Bauverträgen, die darin besteht,dass der Auftraggeber das Abnahmerisiko trägt (was bestellt ist, wird auch bezahlt), durchdie Ausschreibungsbedingungen im Ergebnis umgekehrt wird, handelt es sich um dieAufbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses selbst dann, wenn diese Risikoverlagerungin sehr begrenztem Umfang durch geringfügige Kostengarantien abgefedert wird (2. VKBund, B. v. 19.3.2002 - Az.: VK 2 - 06/02).Auch wird durch eine Vergütungsregelung das Risiko mengenmäßigerBedarfsschwankungen in nicht unerheblichem Umfang auf den Auftragnehmerüberwälzt, wenn z. B. eine Vergütung pro Kunde und Monat gezahlt werden soll, sich alsodanach richtet, wie viele Kunden tatsächlich betreut werden und im Vertragszeitraummindestens 1150 und höchstens 2100 Bewerber zu betreuen sein werden, wobei dieMindestzahl von 1150 Bewerbern garantiert ist. Der Abstand zwischen der garantiertenMindestzahl und der Höchstzahl von Bewerbern ist dann so hoch, dass sich der Umfang derzu erbringenden Leistung nicht im Voraus abschätzen lässt. Es handelt sich um eineAbweichung, die fast 50% beträgt. In diesem Umfang übernimmt der Auftragnehmer dasRisiko, dass Bewerber in ausreichender Zahl vorhanden sind, von dem Auftraggeberzugewiesen werden und auch tatsächlich erscheinen. Entscheidet dann allein der Auftraggeberüber die Zuweisung der Bewerber, handelt es sich um die Übertragung eines ungewöhnlichenRisikos (3. VK Bund, B. v. 19.4.2004 - Az.: VK 3 - 44/04).Wenn die grundsätzliche Gefahrenverteilung bei Leistungsverträgen, die darin besteht,dass der Auftraggeber das Abnahmerisiko trägt (was bestellt ist, wird auch bezahlt), durchdie Ausschreibungsbedingungen im Ergebnis umgekehrt wird, handelt es sich um dieAufbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses selbst dann, wenn diese Risikoverlagerungin sehr begrenztem Umfang durch geringfügige Kostengarantien abgefedert wird (2. VKBund, B. v. 19.3.2002, Az.: VK 2 - 06/02).81.11.7 Absicherung eines Risikos über die Vergütung4159Ein ungewöhnliches Wagnis im Sinne des § 9 Nr. 2 VOB/A liegt dann nicht vor, wenn derAuftragnehmer die Möglichkeit hat, das Wagnis in wirtschaftlicher, also in

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010vergütungsmäßiger Hinsicht, abzusichern (OLG Koblenz, Urteil v. 19.05.2006 - Az.: 8 U69/05; OLG Naumburg, Urteil vom 22.1.2002 - Az.: 1 U (Kart) 2/01; 3. VK Saarland, B. v.10.08.2009 - Az.: 3 VK 03/2008).81.11.8 Zeitlicher Vorlauf zwischen Angebotseröffnung undLeistungsbeginn41604161Für einen umfangreichen Auftrag für die Sammlung und den Transport von Abfällen,Behälterwirtschaftung, Verwertung von Altpapier pp. hat die Rechtsprechungentschieden, dass ein zeitlicher Vorlauf von 17 Monaten bzw. 24 Monaten nicht nur denfachkundigen Bietern zumutbar, sondern für den Auftraggeber auch geboten ist. Zumeinen ist zu berücksichtigen, dass der Bieter, der den Auftrag letztlich erhält, eineumfangreiche Logistik und gegebenenfalls einen Standort im Entsorgungsgebiet aufbauenmuss. Ferner muss der Auftraggeber, wie die Praxis der Vergabekammern zeigt, bei einemderartig umfangreichen, auch von der Auftragssumme bedeutenden Auftrag, berücksichtigen,dass sich die Auftragserteilung durch Wahrnehmung der Bieterrechte gemäß § 97 ff. GWBund Stellung eines Nachprüfungsantrages erheblich verzögert (VK Lüneburg, B. v.08.05.2006 - Az.: VgK-07/2006; B. v. 12.11.2001 - Az.: VgK-19/2001).Entsprechende Beschlüsse für den Bereich der VOB/A gibt es nicht.81.11.9 Zulässigkeit der Forderung einer Mischkalkulation4162Die Bildung einer Mischkalkulation bedeutet für die Bieter keine Übernahme einesungewöhnlichen und unzumutbaren Risikos, wenn der tatsächliche Umfang dererforderlichen Arbeiten zum Zeitpunkt der Erstellung der Kalkulation der Größenordnungnach erkennbar gewesen ist (BGH, Urteil vom 18.4.2002 - Az: VII ZR 38/01).81.11.10 Zulässigkeit von Umsatzrabatten4163Im Grundsatz ist es sachgerecht und nicht zu beanstanden, dass der öffentlicheAuftraggeber Umsatzrabatte nach bestimmten Jahresumsatzzahlen gestaffelt bei denBietern abfragt. Je nachdem, ob und welche Angaben die Bieter hierzu machen, kann sichein bestimmtes Angebot als wirtschaftlich vorzugswürdig erweisen. Voraussetzung für einevergaberechtskonforme Angebotswertung ist dann jedoch, dass die den Rabatten zugrundegelegten (gestaffelten) Umsätze im Rahmen der von der Vergabestelle vorzunehmendenPrognose genügend abgesichert sind, das heißt, mit genügender Wahrscheinlichkeit aucherreicht werden können (OLG Düsseldorf, B. v. 1.10.2003 - Az.: Verg 45/03).81.11.11 Keine eindeutige Bezeichnung von Bedarfspositionen4164Bedarfspositionen müssen als Bedarfspositionen gekennzeichnet sein; ansonsten verstößt derAuftraggeber mindestens gegen das Gebot der eindeutigen und erschöpfendenLeistungsbeschreibung; vgl. im Einzelnen die Kommentierung RZ 4098.

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.201081.11.12 Vorhaltung von Personal4165Ein öffentlicher Auftraggeber bürdet Bietern mit seiner Auffassung, dass bereits die Abgabeeines Angebots in einem anderen Vergabeverfahren unter Benennung des jeweiligenPersonals als eine Verplanung des Personals anzusehen ist, ein ungewöhnliches Wagnisauf. Er zwingt damit die Bieter, ihr Personal bis zum Ablauf der Bindefrist zugunsten derVergabestelle vorzuhalten, so dass sich die Bieter nicht gleichzeitig mit diesem Personal umandere Maßnahmen bewerben können. Da die Teilnahme an einem Vergabeverfahren für denBieter letztlich nur die Chance auf Zuschlagserteilung bedeutet, er aber darauf angewiesenist, sein Personal auszulasten, muss ihm die Möglichkeit offen stehen, durch gleichzeitigeAbgabe mehrerer Angebote die Chancen auf Erlangung wenigstens einiger Aufträge zuerhöhen. Indem ein öffentlicher Auftraggeber die Bieter hinsichtlich dieser Möglichkeiteinengt, beschränkt er deren wettbewerbliche Handlungsfreiheit in nicht hinnehmbarer Weise.Darin liegt gleichzeitig auch eine für die Bieter unangemessene Bedingung (1. VK Bund, B.v. 19.7.2002 - Az.: VK 1 - 37/02).81.11.13 Gerüstvorhaltung für andere Unternehmen4166Es begegnet auch keinen Bedenken, wenn ein öffentlicher Auftraggeber in derAusschreibung fordert, dass die Gerüste für die Dauer der Arbeiten auch anderen genaubezeichneten Unternehmern "vorzuhalten" sind, weil es wirtschaftlich nicht sinnvoll ist,dass jeder Unternehmer, der tätig wird und ein Gerüst benötigt, mit entsprechendemKostenaufwand sein Gerüst selbst stellt und wieder abbaut und auf diese Weise derAuftraggeber mehr bezahlen muss, als wenn ein Gerüst einmal gestellt wird. Entgegen derAuffassung des Berufungsgerichts überbürdet ein Auftraggeber dem Anbieter keinunüberschaubares und für ihn in keiner Weise beeinflussbares Preisrisiko, wenn er beidem Vorhalten von Gerüsten keine Angaben über die Dauer der Arbeiten macht.Hiergegen spricht schon der Umstand, dass üblicherweise in einer Ausschreibung auchAusführungsfristen genannt sind. Selbst wenn für das den Bieter betreffende Gewerk diehierauf vorgesehene Ausführungsfrist genannt ist und nicht für die nachfolgenden, ändert diesnichts an der Beurteilung. Der Bieter hat verschiedene Möglichkeiten, sich Aufschlussüber die voraussichtliche Dauer der Gerüstvorhaltung zu verschaffen und deren Wertzu kalkulieren. Er kann sich beim öffentlichen Auftraggeber erkundigen. Er hat auch dieMöglichkeit, einen Einheitspreis zu kalkulieren, der für die Zeit nach Abschluss der eigenenArbeiten nach Zeiteinheiten berechnet wird. Er hat die Möglichkeit, hierauf in denAnmerkungen zum Angebot hinzuweisen. Schließlich darf auch nicht die unternehmerischeErfahrung außer Acht gelassen werden. Ein Bieter ist als Fachunternehmen damit vertraut,wie sich der Ablauf bei Übernahme eines solchen Auftrages auch mit Nachfolgearbeitenanderer Handwerker und Unternehmer gestaltet (BGH, Urteil vom 8.9.1998 - Az.: X ZR85/97).81.11.14 Keine Mehrforderungen bei Mehr- oder Minderleistungenauch über 10%?4167Hat ein öffentlicher Auftraggeber in seinen Verdingungsunterlagen, ohne dies optisch odersonst wie hervorzuheben, die Bestimmung getroffen, dass Mehr- oder Minderleistungenauch über 10% nicht zu Mehrforderungen berechtigen, bürdet dies den Bietern einungewöhnliches Wagnis auf und widerspricht dem einzubeziehenden Regelwerk der

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010VOB/B. Das Wagnis wird dadurch verstärkt, dass auch alle angegebenen Maße nicht ohnePrüfung übernommen werden dürfen und die Bieter die Eignung der Verfahren undMaterialien fortwährend zu überprüfen haben. Die Verdingungsunterlagen verlagern dasRisiko der Arbeiten an einem nicht im Einzelnen von der Konsistenz, Stärke und Neigung herbekannten Mauerwerk auf den Bieter, versagen ihm aber die Mehrforderungen beiMehrleistungen. Dies verstößt nicht nur gegen die bieterschützende Vorschrift aus § 9 Nr. 2VOB/A, sondern lässt auch berechtigte Zweifel daran aufkommen, ob alle Bieter dieAbweichung von der VOB/B erkannt und in ihre Preiskalkulation miteinbezogen haben.Die vorliegende Unsicherheit, was den Bieter an Anforderungen erwartet, kann durchausverglichen werden etwa mit den Wasser- und Bodenverhältnissen, deren Unwägbarkeitenauch nicht komplett auf den Bieter übergewälzt werden dürfen (VK Düsseldorf, B. v.24.1.2001 - Az.: VK - 31/2000 - B).81.11.15 Abrechnung von losem Material als festes Material ohneAngabe eines Umrechnungsschlüssels4168Eine Vertragsklausel, nach der tatsächlich lose anfallendes Material ohne Angabe einesUmrechnungsschlüssels fiktiv als fest abzurechnen ist, schiebt dem Auftragnehmer unterVerstoß gegen die VOB/A ein unangemessenes Wagnis zu, indem sie ihm zumutet, aufeigenes Risiko einen Umrechnungsmodus anzunehmen und zur Grundlage seines Angeboteszu machen. Da es für diesen Umrechnungsmodus verschiedene Möglichkeiten gibt und nachAuffassung des Berufungsgerichts sogar Experimente erforderlich sein können, wäre zudemnicht gewährleistet, dass alle Bieter die Ausschreibung im gleichen Sinne verstehen (§ 9 Nr. 1VOB/A). Schließlich würde die Ausschreibung auch gegen die Vorgabe verstoßen, dassPreise leicht zu ermitteln sein sollen. Im Ergebnis müsste bei der vom Berufungsgericht fürrichtig gehaltenen Auslegung der Bieter selbst zunächst einmal für den Einbau ggf. auch nachProbewägungen den zu beschaffenden Materialbedarf abschätzen (BGH, Urteil vom 9.1.1997- Az.: VII ZR 259/95).81.11.16 Vorgabe von Standards durch den Auftraggeber4169Ein öffentlicher Auftraggeber kann Anforderungen stellen, die über die gesetzlichenMindesterfordernisse hinausgehen und für die er einen höheren Preis zu zahlen bereit ist.Solche Anforderungen sind nicht zwangsläufig als "ungewöhnliche Wagnisse" anzusehen. Esist dem Auftraggeber überlassen, welche Qualität einer Leistung er haben möchte; ermuss sich nicht mit Mindeststandards begnügen. Er muss dabei allerdings z. B. beachten,dass die Leistung eindeutig beschrieben und der Gleichbehandlungsgrundsatz gewahrt wirdund die höheren Anforderungen nicht nur gestellt werden, um den Wettbewerb auszuschaltenund einem bestimmten bevorzugten Bewerber den Auftrag zukommen lassen zu können. DieForderung nach Vorlage aller erforderlichen Genehmigungen etc. oder die Verpflichtungzur Duldung von Probenahmen erscheint legitim, zumindest aber nicht überzogen (VKHessen, B. v. 20.2.2002 - Az.: 69 d VK - 47/2001).81.11.17 Parallelausschreibung4170

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010Unter bestimmten Voraussetzungen kann eine Parallelausschreibung gegen das Gebot dereindeutigen Leistungsbeschreibung verstoßen. Vgl. hierzu im Einzelnen die Kommentierungzu § 16 VOB/A RZ 4619.81.11.18 Vereinbarung einer Vertragsstrafe4171Die Vereinbarung von Vertragsstrafen ist grundsätzlich nicht ungewöhnlich. Damit mussein Auftragnehmer rechnen. Ergibt sich außerdem die Höhe der Vertragstrafe aus einergesetzlichen Regelung (z.B. einem Tariftreuegesetz) und übernimmt die vertraglicheRegelung lediglich die gesetzliche Vorgabe, so „überbürdet“ oder verlagert der Auftraggebermit dieser Regelung kein Risiko auf die Bieter, mit dessen Eintritt nach dem allgemeinen undvorhersehbaren Ablauf einer Vertragsbeziehung bzw. bei der Durchführung des Vertragesnicht gerechnet werden muss, wobei dem Bieter die Möglichkeit genommen wird, die für ihnnachteiligen wirtschaftlichen Folgen abzuwenden (VK Münster, B. v. 24.09.2004 - Az.: VK24/04; im Ergebnis ebenso 3. VK Bund, B. v. 28.01.2008 - Az.: VK 3 - 154/07; B. v.24.01.2008 - Az.: VK 3 - 151/07).81.11.19 Vereinbarung einer Vertragsstrafe und Kündigung beiillegalen Praktiken im Baugewerbe4171/1Es dürfte allgemein bekannt sein, dass illegale Praktiken im Baugewerbe ein Problemdarstellen und dass der Auftraggeber ein anerkennenswertes Interesse daran hat, solcheVerstöße zu verhindern. Die Vereinbarung einer Vertragsstrafe bei solchen Verstößenist grundsätzlich zulässig. Hierdurch wird im konkreten Fall auch kein ungewöhnlichesWagnis auf den Auftragnehmer überwälzt. Illegale Beschäftigung und Verstöße gegenarbeits- und sozialrechtliche Vorschriften gehören eher zum Risikobereich desAuftragnehmers, der auf die Beschäftigungsverhältnisse auf der Baustelle mehr Einfluss hatals der Auftraggeber und der sich ja der Nachunternehmer zur Erfüllung seiner vertraglichenVerpflichtungen bedient. Zwar ist die Zurechnung jeglichen Verschuldens in derNachunternehmerkette sehr weitgehend und begründet unter Umständen – je nachAnzahl der einzusetzenden Nachunternehmer – ein Wagnis für den Auftragnehmer.Dieses Wagnis ist hier aber nicht ungewöhnlich im Sinne des § 9 Nr. 2 VOB/A. Dass demAuftragnehmer das Verschulden seiner Erfüllungsgehilfen auch im Rahmen vereinbarterVertragsstrafen gemäß § 278 BGB zugerechnet wird, ist der Regelfall. Wenn Vorschriften,die mit deliktischen Sanktionen belegt sind, zum Gegenstand der vertraglich geschuldetenLeistung gemacht werden, ist die Anwendung des § 278 BGB nicht systemwidrig, sondern imGegenteil folgerichtig. Das Risiko, dass der Auftragnehmer die vereinbarteVertragsstrafe nicht an seine Nachunternehmer durchreichen oder von diesen Regressverlangen kann, besteht auch in anderen Fällen vereinbarter Vertragsstrafen,beispielsweise wenn ein Nachunternehmer eine bedeutende Verzögerung desFertigstellungstermins verschuldet. Das übernommene Wagnis ist auch kalkulierbar, wenneine mit der Rechtsprechung des BGH vereinbare Höchstsumme festgelegt wird; diesekann der Auftragnehmer in seinen Angebotspreis mit einkalkulieren (3. VK Bund, B. v.28.01.2008 - Az.: VK 3 - 154/07; B. v. 24.01.2008 - Az.: VK 3 - 151/07).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.201081.11.20 Vereinbarung einer Vertragsstrafe für nicht rechtzeitigeMitteilungen über organisatorische oder strukturelle Veränderungenbeim Auftragnehmer oder Änderungen in der Zusammensetzungeiner AuftragnehmergemeinschaftAn der Bestimmung einer Vertragsstrafe für den Fall, dass Leistungserbringerorganisatorische oder strukturelle Veränderungen in ihrem Unternehmen oderÄnderungen in der Zusammensetzung einer Auftragnehmergemeinschaft nicht odernicht rechtzeitig mitteilen, ist nichts auszusetzen. Der Auftraggeber will sich während derVertragslaufzeit über Veränderungen im Unternehmen der Leistungserbringer unterrichtethalten, welche die Fachkunde, die Leistungsfähigkeit oder die Zuverlässigkeit beeinträchtigenkönnen. Dazu ist er bei einem für mehrere Jahre einzugehenden Dauerschuldverhältnisberechtigt. Ebenso wenig kann davon gesprochen werden, die von dem Auftraggebergetroffene Vertragsstrafenregelung bleibe hinter den gesetzlichen Anforderungen anVertragsstrafen nach den §§ 339 ff. BGB zurück oder überbürde dem Leistungserbringer zuUnrecht den Nachweis, dass ihn an einem Vertragsverstoß kein Verschulden trifft. DieBestimmungen der §§ 339 bis 343 BGB sind auf die in Vertragsbedingungen desAuftraggebers geregelten Vertragsstrafen ohne Weiteres anzuwenden (OLG Düsseldorf, B. v.17.04.2008 - Az.: VII - Verg 15/08).81.11.21 Vereinbarung einer Bürgschaft als Sicherheit für dieVertragserfüllungSoll eine Bürgschaft als Sicherheit für die Vertragserfüllung gestellt werden, ist einderartiges Verlangen des Auftraggebers legitim, und die Erfüllung ist für den späterenLeistungserbringer nicht unzumutbar. Das Sicherungsbedürfnis des Auftraggebers umfasstselbstverständlich auch etwaige Schadensersatzansprüche. Eine Sicherheitsleistung istLeistungserbringern der Höhe nach zuzumuten, wenn sie fünf Prozent der pauschal zuzahlenden monatlichen Vergütung beträgt (OLG Düsseldorf, B. v. 17.04.2008 - Az.: VII -Verg 15/08).81.11.22 Vorweggenommene Zustimmung zur Verlängerung derBindefrist für den Fall eines Nachprüfungsverfahrens zum Zeitpunktder Angebotsabgabe4172Die Verpflichtung der Beter durch den Auftraggeber, bereits zum Zeitpunkt derAngebotsabgabe die vorweggenommene Zustimmung zur Verlängerung der Bindefristmindestens bis zur Rechtskraft des letzten Beschlusses im Nachprüfungsverfahren zuverlangen, sofern der Bieter Beteiligter des Nachprüfungsverfahrens ist, stellt keinungewöhnliches Wagnis dar. Nicht nur ein öffentlicher Auftraggeber, sondern auch dieBieter müssen bei europaweiten Vergabeverfahren stets damit rechnen, dass ein Bieter vonseinem Rechtsschutz nach den §§ 107 ff. GWB Gebrauch macht. Darin liegt keinungewöhnliches Kalkulationsrisiko. Auch ist zu berücksichtigen, dass sich die Forderungnach der antizipierten Zustimmung zur Bindefristverlängerung ausdrücklich nur auf die Bieterbeschränkt, die Beteiligte eines Nachprüfungsverfahrens werden. Dies sind neben demjeweiligen Antragsteller regelmäßig nur die Bieter, die nach dem derzeitigen Stand desVergabeverfahrens die aussichtsreichsten Angebote abgegeben haben und deshalb von

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010der Vergabekammer gemäß 109 GWB zum Nachprüfungsverfahren beigeladen werden.Eine Rechtsverletzung im Sinne des § 114 Abs. 1 Satz 1 GWB durch die antizipierteZustimmungserklärung scheidet für diesen Bieterkreis aus. Für den Antragsteller folgt diesschon daraus, dass er ohne Zustimmung zur Bindefristverlängerung bis zum rechtskräftigenAbschluss des Nachprüfungsverfahrens die Antragsbefugnis im Nachprüfungsverfahrengemäß § 107 Abs. 2 GWB verliert, wenn das Zuschlagsverbot gemäß § 115 Abs. 1 GWB dieZuschlags- und Bindefrist nach § 19 VOL/A bzw. VOB/A überholt. Das Zuschlagsverbot des§ 115 Abs. 1 GWB und die damit verbundene Verzögerung des Vergabeverfahrens dient jagerade den Interessen des Antragstellers und ist die zentrale Regelung des vergaberechtlichenPrimärrechtsschutzes. Der damit verbundene Bieterschutz aber läuft ins Leere, wenn derAntragsteller den Zuschlag nach rechtskräftigem Abschluss des Nachprüfungsverfahrensschon deshalb nicht erhalten kann, weil er mangels Verlängerung der Bindefrist keinwirksames Angebot mehr vorweisen kann. Da der Gesetzgeber bislang der Problematik,dass die Wirkung des Zuschlagsverbots gemäß § 115 Abs. 1 GWB die Zuschlags- undBindefrist überholt, nicht Rechnung getragen hat, ist die Lösung über eine antizipierteZustimmungserklärung zur Bindefristverlängerung eine recht- und zweckmäßigeRegelung, die den Antragsteller nicht in seinen Rechten verletzt (VK Lüneburg, B. v.08.05.2006 - Az.: VgK-07/2006).4173Diese Auffassung muss differenziert betrachtet werden; sie ist mit Blick z.B. auf möglicheMaterialpreissteigerungen bei Stahl oder Nichteisenmetalle (Kupfer) nicht haltbar.81.11.23 Ausschreibungsbedingung, als Zeitraum für die spätesteAufforderung zum Beginn der Ausführung der Bauleistungenpauschal vier Monate nach Ablauf der Bindefrist des Angebotesvorzusehen4173/1Die Ausschreibungsbedingung, als Zeitraum für die späteste Aufforderung zum Beginnder Ausführung der Bauleistungen pauschal vier Monate nach Ablauf der Bindefrist desAngebotes vorzusehen, stellt ein ungewöhnliches Wagnis dar und verstößt gegen § 9 Nr. 2VOB/A. Die Eintragung des Auftraggebers in den Besonderen Vertragsbedingungen, diespäteste Aufforderung zur Ausführung der Leistung erfolgt ca. vier Monate nach Ablauf derZuschlags- und Bindefrist, enthält mehrere Varianten, sodass eine Kalkulation des Preisesmehr auf Schätzungen als auf einer eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung (§9 Nr. 1 VOB/A) beruhen muss. So ist ungewiss, zu welchem Zeitpunkt der Auftragnehmervom Auftraggeber in Anspruch genommen wird. Erstreckt sich z.B. dieAusführungsdauer über zwei Winterphasen, ist der Gesamtaufwand und mithin auchder Gesamtpreis, den die Antragstellerin anbieten kann, wesentlich höher als der Preis,der angeboten werden kann, wenn nur eine Winterphase zu berücksichtigen ist.Derjenige Bieter, der zwei Winterphasen seiner Kalkulation zugrunde legt, wird gegenüberBietern, die nur einen Winter einkalkulieren, im Ergebnis keine Chance auf dieZuschlagserteilung haben. Für die Bieter muss aber überschaubar sein, mit welcherWahrscheinlichkeit sich das Wagnis - Bauausführung während einer oder zweiWinterperioden - voraussichtlich realisieren wird und mit welchem Ergebnis sich das Risikosodann preislich entwickelt. Allein der Umstand, dass sich das theoretisch aufgebürdeteMaximalrisiko benennen und preislich beziffern lässt, nimmt einer Auftragsbedingung, durchdie ein Auftragnehmer im Sinne von § 9 Nr. 2 VOB/A ein ungewöhnliches und seinemEinfluss entzogenes Risiko aufgebürdet wird, noch nicht ihre Unangemessenheit. Erst dann,wenn der Auftragnehmer in der Lage ist, das zu überschauende Wagnis konkret abzuschätzen

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010und die Wahrscheinlichkeit seines Eintritts zu ermessen, ist es gerechtfertigt, die betreffendeAuftragsbedingung vom Verbot des § 9 Nr. 2 VOB/A freizustellen. Das ist nicht der Fall,wenn Inhalt der Angebotskalkulation auch der in der Ausschreibung vorgegebenegünstige oder ungünstige Zeitraum der Bauausführung ist. Ungünstige Zeiträumebedingen Veränderungen in den Leistungsanforderungen (andere Beton- undBindemittelzusätze wegen Bauarbeiten in der Winterzeit, winterbedingte etwaigeUnterbrechungen in der Bauausführung mit anderweitiger Verkehrsführung). Die zeitlicheVerschiebung der Ausführung der Bauleistungen kann deshalb nicht ohne Einfluss aufdie Preisgrundlage bleiben (VK Brandenburg, B. v. 30.09.2008 - Az.: VK 30/08).81.11.24 Bedingter Zuschlag4173/1,5Ein bedingter Zuschlag z.B. dahingehend, dass bei einem einheitlichen Bauvorhaben, das inLosen ausgeschrieben ist, der Auftraggeber berechtigt ist, die Zuschlagserteilung eines Losesunter die aufschiebende Bedingung der Zuschlagserteilung der anderen Lose zu stellen,überträgt dem Bieter ein ungewöhnliches Wagnis und ist daher unzulässig. Ein Bieterkann den Ablauf der Vergabe grundsätzlich nicht beeinflussen und auch nicht für einezusammenhängende Vergabe der Lose Sorge tragen. Die wesentlichen für eine Vergabebedeutsamen Umstände hat der Auftraggeber in der Hand. Er schafft die Voraussetzungen fürdas Vorhaben, gestaltet die Verdingungsunterlagen und prüft und wertet die Angebote. Dieaus der Sicht des Auftraggebers entscheidende Motivation für dieses Konstrukt, nämlichdie zeitliche Verschiebung der Zuschlagserteilung in einem Los durch einenNachprüfungsantrag, ist von dem im Parallelverfahren für den Zuschlag vorgesehenenBieter ebenfalls nicht beeinflussbar. Durch die vorgesehene Möglichkeit, den Zuschlagunter die aufschiebende Bedingung der Zuschlagserteilung im Parallelverfahren zu stellen,wird dem Auftragnehmer das zeitliche Risiko des Nachprüfungsverfahrens bei derParallelvergabe mit aufgebürdet. Zwar ist die Dauer des Nachprüfungsverfahrens vor derVergabekammer wegen der 5-Wochen Frist des § 113 Abs. 1 Satz 1 GWB noch einigermaßenvoraussehbar. Für die Dauer des Rechtsmittelverfahrens vor dem OLG trifft dies aber bereitsnicht mehr zu. Für den Bieter ist damit nicht voraussehbar, wann er mit den Bauarbeiten wirdbeginnen können. Es ist ohne weiteres nachvollziehbar, dass dies auch die Planbarkeit derAuftragsausführung und unter Umständen auch die Verfügbarkeit von Ressourcen beeinflusst.Das dadurch dem Auftragnehmer überbürdete Wagnis ist auch in mehrfacher Hinsichtungewöhnlich: Zutreffend ist zwar, dass Terminverschiebungen in der Baubranche nichtsUngewöhnliches sind. Aus der Regelung des § 5 Nr. 2 VOB/B ergibt sich auch, dass einAuftraggeber nicht zwingend vor Vertragsabschluss den Termin für den Baubeginnangeben muss. Ist der Vertrag zustande gekommen, gibt § 5 Nr. 2 VOB/B demAuftragnehmer aber das Recht, Auskunft über den voraussichtlichen Leistungsbeginn zuverlangen. Diese Bestimmung berücksichtigt das wohlverstandene Interesse desAuftragnehmers, zumindest über den voraussichtlichen Baubeginn Bescheid zu wissen, umseine betrieblichen Planungen auf die Erfüllung der bauvertraglichen Pflichten einstellen zukönnen. Richtet der Auftragnehmer ordnungsgemäß die Frage über den Baubeginn an denAuftraggeber, so ist dieser verpflichtet, die geforderte Auskunft zu erteilen. Diese Rechtebestehen bei der bedingten Zuschlagserteilung nicht. Für den Fall, dass der Beginn derAusführung von einer Aufforderung des Auftraggebers abhängt, bestimmt § 11 VOB/ANr. 1 Abs. 3, dass die Frist innerhalb derer die Aufforderung auszusprechen ist, in denVerdingungsunterlagen festgelegt sein muss. In Verbindung mit § 5 Nr. 2 Satz 2 VOB/B,wonach der Auftragnehmer innerhalb von 12 Werktagen nach Aufforderung zu beginnen hat,ist damit der Baubeginn und der Bauablauf planbar und kalkulierbar. Teilt der Auftraggeberinsoweit mit, dass die Aufforderung mit Erteilung des Zuschlags erfolgt, läuft im Ergebnis

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010diese Mitteilung aber bei einer bedingten Zuschlagserteilung ins Leere, denn dieAufforderung ist damit unmittelbar selbst von einem zukünftigen ungewissen Ereignisabhängig. Im Ergebnis steht sich der Auftragnehmer so, als sei die Frist innerhalb derer dieAufforderung ausgesprochen werden kann, entgegen § 11 VOB/A Nr. 1 Abs. 3 nichtfestgelegt worden. Auch der Einwand, dass der Baubeginn auch ohne bedingteZuschlagserteilung dadurch auf unbestimmte Zeit verschoben werden kann, dass derAuftraggeber auf die Erteilung des Zuschlags zunächst verzichtet, ist nicht zielführend.Anders als im Fall der Zuschlagserteilung unter einer aufschiebenden Bedingung ist in diesemFall der Bieter nur bis zum Ablauf der Bindefrist gezwungen, die angebotenenRessourcen vorzuhalten. Da er die Bindefrist von Anfang an kennt, hat er insoweit einesichere Kalkulationsgrundlage. Nach Ablauf der Bindefrist hat er die Möglichkeit, dieerforderliche Verlängerung der Bindefrist zu verweigern, wenn die Auswirkungen derVerzögerung das von ihm kalkulierte Risiko überschreiten. Kommt der Vertrag unter deraufschiebenden Bedingung der Zuschlagserteilung im Parallelverfahren zustande, so hater dieses Recht nicht. Der Vertrag ist voll gültig, der Eintritt seiner Rechtswirkungen hängtnur vom Eintritt der aufschiebenden Bedingung ab und der Bieter kann sich hier nicht mehrohne weiteres vom Vertrag lösen, wenn der Eintritt der aufschiebenden Bedingung sich längerals erwartet (und kalkuliert) verschiebt. Da bei einem bedingten Zuschlag keine gesichertenEckpunkte für den Baubeginn und die Bauausführung zur Verfügung stehen und derAuftragnehmer sie sich auch nicht verschaffen kann, ist das überbürdete Wagnis fürden Auftragnehmer auch nicht kalkulierbar. Auch die Kalkulation von Risikozuschlägenkann nicht völlig aus der Luft gegriffen werden, sondern muss sich an gewissen minimalenVorgaben orientieren, die hier fehlen (3. VK Bund, B. v. 28.01.2008 - Az.: VK 3 - 154/07; B.v. 24.01.2008 - Az.: VK 3 - 151/07).4173/2Im Ergebnis ist diese Rechtsprechung mit der Rechtsprechung zu der Frage, wer letztlichdie Mehrkosten aus einer Verschiebung des Baubeginns wegen einesNachprüfungsverfahrens zu tragen hat, vergleichbar; vgl. insoweit die Kommentierung zu§ 19 VOB/A RZ 4951/1.81.11.25 Übertragung des Risikos der Verfügbarkeit undBebaubarkeit der Bauflächen4173/3Die Verfügbarkeit und Bebaubarkeit der Bauflächen ist vom Auftraggeber vor derAusschreibung sicherzustellen. Der Auftragnehmer hat hierauf typischerweise keinenEinfluss. Kommt es diesbezüglich zu Problemen, so wird im Regelfall eine Behinderung imSinne des § 6 VOB/B vorliegen, mit der Möglichkeit unter den dort genanntenVoraussetzungen die Fristen anzupassen bzw. Schadensersatz zu verlangen. Soll aber keineBehinderung vorliegen, wenn der Auftragnehmer die Arbeiten gleichwohl beginnen undausführen kann, entfällt die Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 6 VOB/B,unabhängig davon, ob die Arbeiten nur teilweise oder unter erschwerten Bedingungendurchgeführt werden können. Die Verantwortung für die termingerechte Fertigstellungtrotz dieser Schwierigkeiten wird damit in vollem Umfang auf den Auftragnehmerübertragen. Für den Auftragnehmer ist jedoch nicht einschätzbar, in welchem Umfangmit Problemen bezüglich der Verfügbarkeit der Bauflächen zu rechnen ist und inwieweitdadurch im Einzelfall die Bauausführung beeinflusst werden kann. Er hat damit keinerleiInformationen, die es ihm ermöglichen würden, das zeitliche und finanzielle Risikoeinzuschätzen (3. VK Bund, B. v. 24.01.2008 - Az.: VK 3 - 151/07; VK Düsseldorf, B. v.28.01.2010 - Az.: VK - 37/2009 – B).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.20104173/3,1Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob der Auftragnehmer gegen direktes Entgeltdes Auftraggebers ein Bauwerk errichten soll oder ob er die Möglichkeit erhält, sichdurch die Nutzung des Bauwerks zu refinanzieren. Die mangelnde Verfügbarkeit undBebaubarkeit der Bauflächen lässt in beiden Fällen seinen wirtschaftlichen Erfolg entfallen(VK Düsseldorf, B. v. 28.01.2010 - Az.: VK - 37/2009 – B).81.11.26 Übertragung des Risikos der Vollständigkeit undWiderspruchsfreiheit der Verdingungsunterlagen4173/4Das Risiko der Vollständigkeit und Fehlerfreiheit der Verdingungsunterlagen trägt derAuftraggeber (vgl. § 9 Nr. 1 und 3 VOB/A). Führt die Widersprüchlichkeit undLückenhaftigkeit der Leistungsbeschreibung dazu, dass bei AuftragsausführungenMehrleistungen zu erbringen sind, so sind diese zu vergüten; kommt es zuVerzögerungen, so geht dies ebenfalls zu Lasten des Auftraggebers. Zwar hat der Bietergewisse Mitwirkungspflichten. Er muss, wenn er während des Vergabeverfahrens feststellt,dass die Verdingungsunterlagen unklar, lückenhaft oder sonst fehlerhaft sind, dieVergabestelle unverzüglich darauf hinweisen. Bei erkannter oder erkennbarerUnvollständigkeit soll der Bieter sich nicht im Nachhinein hierauf berufen können. Die vomBieter verlangte Vollständigkeitserklärung geht aber weit über eine solcheMitwirkungspflicht hinaus, wenn der Bieter mit Abgabe des Angebots "versichern"muss, "dass die ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen und Angaben ausreichend waren,um die übernommenen Leistungen abnahmereif und funktionsfähig nach Ausführungsart undUmfang erbringen zu können." Die abzugebende Erklärung bezieht sich also nicht nur aufdie Vollständigkeit der Verdingungsunterlagen, sondern weitergehend auf dieHerstellung der Funktionsfähigkeit und der Abnahmereife. Sollte sich herausstellen, dassdas errichtete Bauwerk mangels vollständiger Angaben in den Verdingungsunterlagen nichtvoll funktionsfähig und abnahmereif zu erbringen war, so hat die abgegebene Erklärung zurFolge, dass der Auftragnehmer hierfür mit verantwortlich ist, und zwar unabhängig davon, ober die Lückenhaftigkeit der Verdingungsunterlagen bei Erstellung des Angebotsüberhaupt hätte erkennen können. Bei erforderlichen Mehrleistungen zur Herstellung einerabnahmereifen Leistung kann der Auftraggeber dem Ansinnen des Auftragnehmers nachMehrvergütung die streitige Klausel entgegenhalten. Wenn es infolge derWidersprüchlichkeit der Verdingungsunterlagen Zweifel am Umfang der geschuldetenLeistung gibt, soll der Auftraggeber bestimmen, wie die Verdingungsunterlagen hier zuverstehen waren und was die vereinbarte Leistung ist. Da die so im Nachhinein bestimmteLeistung dann die vertraglich vereinbarte Leistung im Sinne des § 2 Nr. 1 VOB/B ist, stehendem Auftragnehmer keinerlei Mehrvergütungsansprüche zu. Im Ergebnis beansprucht derAuftraggeber damit aber das Recht, den in den Verdingungsunterlagen liegenden Fehler imNachhinein zu seinen Gunsten zu korrigieren, ohne dass dem AuftragnehmerAusgleichsansprüche zustehen. In ihren finanziellen Auswirkungen ist die Belastung durchbeide Regelungen nicht absehbar oder gar kalkulierbar (3. VK Bund, B. v. 28.01.2008 -Az.: VK 3 - 154/07; B. v. 24.01.2008 - Az.: VK 3 - 151/07).81.11.27 Vorabzustimmung des Bieters zur Übertragung der Rechteund Pflichten des Auftraggebers auf eine Projektgesellschaft4173/5Eine vorgesehene Vorabzustimmung des Bieters zur Übertragung der Rechte undPflichten des Auftraggebers auf eine Projektgesellschaft überträgt ein ungewöhnliches

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010Wagnis auf den Auftragnehmer. Nach § 415 BGB ist eine Schuldübernahme, um die essich handelt, nur wirksam, wenn der Gläubiger zustimmt. Dies dient seinem Schutz, denn dieBonität des Schuldners ist für den Wert der Forderung von ausschlaggebenderBedeutung und er muss sich nicht auf einen Schuldner einlassen, den er sich nicht selbstausgesucht hat. Die vorgesehene Vorabzustimmung ohne Kenntnis des Übernehmersnimmt dem Bieter jede Möglichkeit, sich von der Bonität seines neuen Schuldners zuüberzeugen. Die bloße Mitteilung des Auftraggebers, die Werklohnforderung desAuftragnehmers könne vollständig abgesichert werden, ist nicht ausreichend. Das Risiko, dasder Auftragnehmer mit einer Vorabzustimmung eingeht, kann er nur dann einschätzen, wennihm nähere Informationen zur Zusammensetzung der Projektgesellschaft, zu derenKapitalausstattung oder zu sonstigen Absicherungen der Werklohnforderungen gegebenwerden (3. VK Bund, B. v. 28.01.2008 - Az.: VK 3 - 154/07; B. v. 24.01.2008 - Az.: VK 3 -151/07).81.11.28 Belastung des Bieters mit der Umsatzsteuer4173/6Die Umsatzsteuer ist regelmäßig Bestandteil des vom Bieter zu bestimmendenAngebotspreises. Der Bieter berechnet den Preis für seine Leistung und hat damit auchEinfluss auf die Berechnung der Umsatzsteuer. Die Umsatzsteuer ist ein typisches Risikoeines Unternehmers, gehört zu seiner Sphäre und stellt sich damit nicht alsungewöhnliches, sondern vielmehr gewöhnliches Wagnis dar. Das Risiko der richtigenErmittlung der Umsatzsteuer liegt damit aufseiten des Auftragnehmers. Zweifel oderUnklarheiten bei der Berechnung der Umsatzsteuer hat der Bieter - ggf. durchKontaktaufnahme mit dem zuständigen Finanzamt – zu beseitigen (VK Brandenburg, B. v.28.01.2008 - Az.: VK 59/07).81.11.29 Kündigungsrechte des Auftraggebers4173/74173/7,2Setzen sämtliche Gründe für eine außerordentliche Kündigung durch die Auftraggeberausdrücklich ein Verschulden des Auftragnehmers voraus oder liegen sie zumindestausdrücklich in der Sphäre des Auftragnehmers, so dass hier Eintritt oder Nichteintrittausschließlich durch den Auftragnehmer beeinflussbar ist, wird den Bietern durch das demAuftraggeber eingeräumte Kündigungsrecht kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet (VKLüneburg, B. v. 15.05.2008 - Az.: VgK-12/2008).Die Aufnahme eines Kündigungsrechts für den Fall des endgültigen Scheiterns vonnotwendigen Vertragsverhandlungen nach § 2 Nr. 3 VOL/B ist vergaberechtlich nichtzu beanstanden, insbesondere wird hierdurch dem Auftragnehmer kein ungewöhnlichesWagnis der Vertragsgestaltung aufgebürdet. Das Kündigungsrecht soll nur für den Fallbestehen, dass die Voraussetzungen des § 2 Nr. 3 VOL/B vorliegen, also Änderungen in derBeschaffenheit der Leistungen oder z.B. für Entsorgungsleistungen in der Zahl derEntleerungen pro Jahr oder eine Änderung der Jahresgesamtmengen. Es ist schon zweifelhaft,inwieweit diese ausdrückliche Regelung eines Kündigungsrechts eine nicht unerheblicheAbweichung gegenüber der rechtlichen Situation ohne diese Regelung darstellt. Dennscheitern die Vertragsverhandlungen, steht eine Beendigung des Vertragsverhältnissesohnehin im Raum. Maßgeblich für die Frage der Risikoverteilung ist jedoch auch, dassdas Kündigungsrecht beiden Vertragspartnern eingeräumt wird, so dass dieVerhandlungssituation ausgeglichen bleibt (OLG Naumburg, B. v. 05.12.2008 - Az.: 1Verg 9/08).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.201081.11.30 Forderung nach einer zum Zeitpunkt der Angebotsabgabebereits abgeschlossenen Versicherung4173/8Verlangt der Auftraggeber, dass der Bieter bereits vor dem Zuschlag eine abgeschlossenePolice vorlegen muss, dient diese Forderung nicht mehr der abstrakten Eignungsprüfungund der Ermittlung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Damit aber wird dem Bieter, derzum Zeitpunkt der Angebotsabgabe seine Erfolgschancen denklogischer Weise noch nichteinschätzen kann, ein erhebliches wirtschaftliches Risiko des Abschlusses einerVersicherung auferlegt, die er womöglich später nicht benötigt. Die von den Bieter mitAngebotsabgabe verlangte Versicherungsbescheinigung stellt einen Verstoß gegen § 8 Nr.1 Abs. 3 VOL/A dar (1. VK Sachsen, 30.04.2008 - Az.: 1/SVK/020-08).81.11.31 Forderung nach einer zum Zeitpunkt der Abgabe desTeilnahmeantrags bereits abgeschlossenen Versicherung4173/94173/10Auch für einen Teilnahmewettbewerb stellt es eine nicht zumutbare Einschränkung derBieterrechte dar, wollte man im Hinblick auf den im Ergebnis des Vergabeverfahrensabzuschließenden z.B. Dienstleistungsvertrag schon für das Stadium desAuswahlverfahrens verlangen, dass der Bieter rechtliche und finanzielle Bindungen eingeht,obwohl erst mit dem Abschluss des Vertrages auch der Abschluss einer entsprechendenBerufshaftpflichtversicherung nachzuweisen ist (VK Thüringen, B. v. 02.03.2009 - Az.:250-4004.20-584/2009-002-EF).Auch nach Auffassung der VK Baden-Württemberg kann darin, dass sich der Auftraggebervorbehält, zur Bietereignung den Nachweis über das Bestehen einerHaftpflichtversicherung über Deckungssummen von 7,5 Mio. € für Personenschädenbzw. 50 Mio. € für Sachschäden vorlegen zu lassen, ein Vergabefehler zu sehen sein. Eshandelt sich insoweit um eine unzumutbare Forderung. Es kann von den Bietern nichterwartet werden, dass sie, ohne dass feststeht, dass sie den Zuschlag erhalten,Versicherungsverträge über solche Summen abschließen, die weit über das übliche Maßhinausgehen (VK Baden-Württemberg, B. v. 13.08.2009 - Az.: 1 VK 31/09).81.11.32 Richtlinie des VHB 20084174Dem Auftragnehmer dürfen grundsätzlich keine Aufgaben der Planung und derBauvorbereitung, die je nach Art der Leistungsbeschreibung dem Auftraggeber obliegen,übertragen und keine Garantien für die Vollständigkeit der Leistungsbeschreibung abverlangtwerden (Richtlinien zu 100 – Allgemeine Richtlinien Vergabeverfahren - Ziffer 4.2.1.1).81.11.33 Literatur4175• Roth, Frank, Die Risikoverteilung bei Öffentlich Privaten Partnerschaften (ÖPP) ausvergaberechtlicher Sicht, NZBau 2006, 84

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.201081.12 Angabe aller die Preisermittlung beeinflussenden Umstände(§ 9 Nr. 3 Abs. 1)4176Um eine einwandfreie Preisermittlung zu ermöglichen, sind alle sie beeinflussendenUmstände festzustellen und in den Verdingungsunterlagen anzugeben.81.12.1 Umfangreiche Prüfungen41774178Der Forderung an die Vergabestelle, "alle" die Preisermittlung beeinflussenden Umständefestzustellen, ist zu entnehmen, dass der öffentliche Auftraggeber umfangreiche Prüfungengegebenenfalls durch Sachverständige vorzunehmen hat, um den Bietern auch tatsächlichalle Umstände mitteilen zu können, die sich auf die Preisermittlung auswirken können (2. VKBund, B. v. 24.6.2003 - Az.: VK 2 - 46/03).Die Pflicht des Auftraggebers, alle kalkulationsrelevanten Parameter zu ermitteln undzusammenzustellen und damit den genauen Leistungsgegenstand und -umfang vor Erstellungder Leistungsbeschreibung aufzuklären, unterliegt der Grenze des Mach- undZumutbaren. Er ist daher einerseits verpflichtet, zumutbaren finanziellen Aufwand zutreiben, um die kalkulationsrelevanten Grundlagen der Leistungsbeschreibung zu ermitteln.Diese Pflicht des Auftraggebers endet jedoch, wo eine in allen Punkten eindeutigeLeistungsbeschreibung nur mit unverhältnismäßigem Kostenaufwand möglich ist (VKSchleswig-Holstein, B. v. 17.09.2008 - Az.: VK-SH 10/08). Soweit der Auftraggebertatsächlich bestehende Möglichkeiten zu einer vollständigen Ermittlung nicht nutzt, obliegtihm der konkrete Nachweis, dass eine vollständige Aufklärung wegen des damitverbundenen Aufwands trotz Aufklärungspflicht unzumutbar ist (VK Lüneburg, B. v.07.09.2005 - Az.: VgK-38/2005).81.12.2 Genaue Kennzeichnung der Bestandteile des Vertrages4179Der Auftraggeber ist verpflichtet, genau zu kennzeichnen, welche Teile derVerdingungsunterlagen Bestandteil des Vertrages werden und also die Bewertungbeeinflussen können. Ein Vertragsmuster für einen Wartungsvertrag, welches vom Bietermit Preisen zu versehen ist, muss dies deutlich erkennen lassen. Es wird nicht bereitsdadurch zum Vertragsbestandteil, dass es den Verdingungsunterlagen beigefügt ist, sondernder Bieter muss auf diese Tatsache hingewiesen werden sowie darauf, dass er bereitsjetzt verpflichtet ist, Preisangaben für einen zu einem späteren Zeitpunktabzuschließenden Wartungsvertrag zu machen. Hierfür sind die anzukreuzenden Optionenauf dem Vorblatt des üblichen Wartungsvertragsmusters sowie gegebenenfalls sonstigeAngaben (z. B. EVM(B)Ang) vorgesehen. Unterlässt der Auftraggeber es, hier diegeforderten Angaben zu machen, entspricht dies nicht den Anforderungen, die gemäß § 9 Nr.3 VOB/A an den Auftraggeber zu stellen sind (1. VK Sachsen, B. v. 11.10.2001 - Az.:1/SVK/94-01).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.201081.12.3 Hinweise auf Asbestzementmaterial4180Ein nach VOB/A erstelltes Leistungsverzeichnis über die Demontage von Abflussrohrenmuss auf etwaig erforderliche besondere Schutz- und Entsorgungsmaßnahmen aus derBehandlung und Beseitigung von Asbestzementmaterial ausdrücklich hinweisen (OLGCelle, Urteil vom 3.5.2001 - Az.: 13 U 186/00).81.12.4 Genaue Kennzeichnung der Kostenbestandteile desgeforderten Angebotspreises4181Aus den Verdingungsunterlagen muss deutlich werden, aus welchen Kostenbestandteilensich der im Preisblatt anzugebende Angebotspreis zusammensetzen soll (3. VK Bund, B.v. 24.09.2004 - Az.: VK 3 - 161/04).81.12.5 Richtlinie des VHB 200881.12.5.1 Technische Richtigkeit einer Leistungsbeschreibung4182Eine Leistungsbeschreibung ist technisch richtig, wenn sie Art, Qualität und Modalitäten derAusführung der geforderten Leistung entsprechend den anerkannten Regeln der Technik, denAllgemeinen Technischen Vertragsbedingungen oder etwaigen leistungs- undproduktspezifischen Vorgaben zutreffend festlegt (Richtlinien zu 100 – AllgemeineRichtlinien Vergabeverfahren - Ziffer 4.2.1.3).81.12.5.2 Arbeiten in belegten Anlagen4183Wenn Leistungen in Bauwerken/Anlagen ausgeführt werden sollen, in denen der Betriebweitergeführt wird, ist vor Aufstellung der Leistungsbeschreibung mit der nutzendenVerwaltung abzustimmen, welche besonderen Vorkehrungen bei der Ausführung getroffenwerden müssen, siehe Nr. 0.2.2 der ATV DIN 18299 (Ziffer 6.1).81.12.5.3 Auswertung von Gutachten4184Wenn Gutachten - z. B. über Baugrund, Grundwasser oder Altlasten - eingeholt werden, sindderen Ergebnisse und die dadurch begründeten Anforderungen in der Leistungsbeschreibungvollständig und eindeutig anzugeben; das bloße Beifügen des Gutachtens reicht für eineordnungsgemäße Leistungsbeschreibung nicht aus (Ziffer 6.2).81.12.6 Besondere Hinweise für die Ausschreibung vonLebenszeitkosten

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.20104185Im Rahmen von Lebenszeitkosten eines Produktes oder einer Anlage, die vom Bieteranzugeben ist, kann ein Auftraggeber Art, Umfang und Häufigkeit von Wartungsarbeitennicht im Einzelnen vorgeben, weil diese in technischer Hinsicht von der Konstruktion und dengewählten Materialien/Komponenten des jeweiligen zum Einsatz kommenden Produktsabhängen. Hieraus folgt zwangsläufig und liegt es in der Natur der Sache, dass der jeweiligeBieter die erforderlichen Wartungsarbeiten individuell bestimmt und die hierfüranfallenden Kosten in seine Berechnung mit einbezieht. Der Auftraggeber kann daherlediglich die Anforderungen an die Leistungsfähigkeit und Nutzungsdauer des Produktsim Leistungsverzeichnis definieren. Dies macht er hinreichend dadurch, dass er fordert, dassdie Teile und Komponenten des Systems auf eine Nutzungsdauer von z.B. 10 Jahrenauszulegen – und bei geringerer Nutzungsdauer einzelner Teile – deren Wartungs- undAustauschaufwand als Folgekosten in die Rechnung einzustellen sind (Saarländisches OLG,B. v. 09.11.2005 - Az.: 1 Verg 4/05).81.12.7 Ausnahme4186Schützenswerte Interessen eines Auftraggebers können es in Ausnahmefällen rechtfertigen,von der Verpflichtung aus § 9 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A abzusehen. Dies kommt nur dann inBetracht, wenn die Bieter sich die Informationen mit verhältnismäßig geringem,jedenfalls geringerem Aufwand als der Auftraggeber selbst beschaffen können und dieVergleichbarkeit der Angebote darunter nicht leidet (OLG Celle, B. v. 15.12.2005 - Az.:13 Verg 14/05).81.13 Hinweise für das Aufstellen der Leistungsbeschreibung inden DIN 18299 ff. (§ 9 Nr. 3 Abs. 4)81.13.1 Aufbringen einer Haftbrücke4187Wenn eine Haftbrücke aufgebracht werden soll, muss dies im Leistungsverzeichnisverzeichnet sein; denn es handelt sich hier um eine Besondere Leistung - VOB/C, DIN18353 Nr. 4.2.6, DIN 18299 Nr. 4.2 - (VK Münster, B. v. 25.2.2003 - Az.: VK 01/03).81.13.2 Literatur4187/1• Quack, Friedrich, Überlegungen zu Erfordernissen des Einzelfalls oder: Wasverlangen die 0-Abschnitte der VOB/C wirklich?, ZfBR 2007, 21181.14 Technische Spezifikationen (§ 9 Nr. 5)81.14.1 Allgemeines

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.20104188In § 9 sind in den Nummern 5 – 10 Regelungen über technische Spezifikationen neuaufgenommen worden. Diese Regelungen entsprechen der Vorschrift des Art. 23 derVergabekoordinierungsrichtlinie.81.14.2 Begriff der Technischen Spezifikationen418941904191Der Begriff "technische Spezifikation" wird unterschiedlich verwendet: Teilweise werdendie konkreten technischen Anforderungen im Leistungsverzeichnis als "technischeSpezifikationen" angesehen, teilweise werden darunter nur die technischen Regelwerkeverstanden. Die Begriffsbestimmungen im Anhang TS zur VOB/A sind insoweit nichteindeutig. Nach Nr. 1 des Anhangs TS sind technische Spezifikationen sämtliche,insbesondere in den Verdingungsunterlagen enthaltenen, technischen Anforderungen an eineBauleistung, ein Material, ein Erzeugnis oder eine Lieferung, mit deren Hilfe die Bauleistung,das Material, das Erzeugnis oder die Lieferung so bezeichnet werden können, dass sie ihrendurch den öffentlichen Auftraggeber festgelegten Verwendungszweck erfüllen. Danachkönnten auch die technischen Anforderungen im Leistungsverzeichnis als "technischeSpezifikation" angesehen werden. Nach Nr. 2 des Anhangs TS wird dagegen eine "Norm" alstechnische Spezifikation bezeichnet (OLG Koblenz, B. v. 15.5.2003 - Az.: 1 Verg. 3/03;Brandenburgisches OLG, B. v. 20.8.2002 - Az.: Verg W 6/02; VK Südbayern, B. v.10.06.2005 - Az.: 20-04/05).Nach einer anderen Auffassung zählen individuelle Festlegungen desLeistungsverzeichnisses an die zu erbringende Leistung nicht zu den technischenSpezifikationen. Dies ergibt sich aus § 9 Nr. 4 Abs. 2 und 3 VOB/A (a.F.), wonach in denVerdingungsunterlagen auf die technischen Spezifikationen Bezug zu nehmen ist (OLGMünchen, B. v. 11.08.2005 - Az.: Verg 012/05; VK Münster, B. v. 17.06.2005 - Az.: VK12/05; VK Südbayern, B. v. 10.06.2005 - Az.: 20-04/05; VK Nordbayern, B. v. 13.02.2007 –Az.: 21.VK - 3194 - 02/07; B. v. 18.01.2005 - Az.: 320.VK - 3194 - 54/04). Bei einemanderen Verständnis (RZ 4189) könnte außerdem der Auftraggeber individuelle auf dasBauvorhaben bezogene technische Vorgaben, auf welche er Wert legt, nicht mehrverbindlich festlegen. Denn jedes von den Angaben abweichende Angebot wäre dann alsHauptangebot nach § 21 Nr. 2 VOB/A zu werten, sofern es dem geforderten Schutzniveau inBezug auf Sicherheit, Gesundheit und Gebrauchstauglichkeit entspricht (OLG München, B. v.28.07.2008 - Az.: Verg 10/08).Diese unterschiedliche Rechtsprechung hat weiterhin Bestand, da sich an denDefinitionen des Anhangs TS insoweit nichts geändert hat und die technischenSpezifikationen in den Verdingungsunterlagen zu formulieren sind entweder unter Bezugauf die in Anhang TS definierten technischen Spezifikationen in einer bestimmtenReihenfolge oder in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen, die genau so zufassen sind, dass sie den Bewerbern oder Bietern ein klares Bild vom Auftragsgegenstandvermitteln und dem Auftraggeber die Erteilung des Zuschlags ermöglichen oder alsKombination von beidem (§ 9 Nr. 6).81.14.3 DIN-Normen4192Bei der Normreihe DIN handelt es sich um technische Spezifikationen im Sinne von § 9Nr. 4 Abs. 2 VOB/A entsprechend der Begriffsbestimmung im Anhang TS Ziffer 1. Sie sindproduktbezogen. Die DIN-Normen sind keine Rechtsnormen, sondern private technische

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010Regelungen mit Empfehlungscharakter. DIN-Normen können die anerkannten Regeln derTechnik wiedergeben oder hinter diesen zurückbleiben. Sie werden von dem gemeinnützigenVerein Deutsche Normen erarbeitet und von ihm herausgegeben. Dass bei Stoffen undBauteilen, für die DIN-Normen bestehen, die Beschreibung der DIN-Güte- undMaßbestimmungen entsprechen muss, ergibt sich aus § 9 Nr. 3 Abs. 4 VOB/A, wonach dieDIN 18299 ff. zu beachten sind (VK Brandenburg, B. v. 24.1.2002 - Az.: 2 VK 114/01).41934193/1Der Auftraggeber ist nicht gehindert, bei den Anforderungen an eine Leistung im Rahmender Leistungsbeschreibung über die Vorgaben der jeweiligen DIN hinauszugehen. DIN-Normen spiegeln einen bestimmten technischen Standard wieder, der aber durch die laufendeFortentwicklung von Produkten überholt werden kann (VK Münster, B. v. 20.04.2005 - Az.:VK 6/05).Ist eine geplante europäische Norm für ein Produkt, die ein einheitliches Prüfungsverfahrenfür Europa enthalten und die Vergleichbarkeit garantieren soll, nicht bekannt gemacht undin Kraft getreten, kann diese auch nicht einer Ausschreibung zugrunde gelegt werden(VK Südbayern, B. v. 29.01.2007 - Az.: Z3-3-3194-1-37-11/06).81.14.4 Vergleichbarkeit des GS-Prüfzeichens mit der CE-Kennzeichnung4194Nach § 12 Abs. 3 Bauproduktengesetz (BauPG) hat ein Bauprodukt, das die CE-Kennzeichnung trägt, die widerlegbare Vermutung für sich, dass es im Sinne des § 5 BauPGbrauchbar ist und dass die Konformität nach § 8 BauPG nachgewiesen worden ist. Der durchdie Konformitätserklärung und die CE-Kennzeichnung dokumentierteSicherheitsstandard ist gleichwertig mit dem GS-Prüfzeichen, das vom Prüf- undZertifizierungsinstitut des Verbandes Deutscher Elektrotechniker (VDE) vergeben wird, denndie Bedeutung der Europäischen Normen entspricht den DIN-Normen in ihremVerhältnis zu den anerkannten Regeln der Technik (VK Brandenburg, B. v. 24.1.2002 -Az.: 2 VK 114/01).81.14.5 Forderung nach einer RAL-Zertifizierung von Produkten4195Die Forderung eines Auftraggebers nach RAL-Zertifizierung stellt nicht eine Vorgabebestimmter Erzeugnisse oder Verfahren im Sinne des § 9 Nr. 10 VOB/A dar, dagrundsätzlich jedem Hersteller die Möglichkeit offen steht, seine Produkte RAL zertifizierenzu lassen. Es liegt jedoch ein Verstoß gegen § 9 Nr. 4 VOB/A vor. Danach sind bei derBeschreibung der Leistung die verkehrsüblichen Bezeichnungen zu verwenden, wobei auf"einschlägige Normen" dabei Bezug genommen werden darf. Diese müssen jedoch allgemeinanerkannt sein und dürfen Anbieter aus anderen Mitgliedstaaten nicht benachteiligen, was beieuropaweit eingeführten Normen durch einen Zusatz (z. B. - EN) angezeigt wird. Bei nurnationalen Normen und Zertifizierungen wie z. B. dem RAL-Gütezeichen, die naturgemäßProdukten aus dem EU-Ausland nicht zu eigen sind, muss hingegen zwingend der Zusatz"oder gleichwertig" erfolgen, nur dann können die im Bezug genommenen Normen alsdiskriminierungsfreie Richtwerte verstanden werden (OLG Koblenz, B. v. 15.3.2001 -Az.: 1 Verg. 1/01; VK Berlin, B. v. 15.02.206 - Az.: VK - B 1 - 63/05; VK Thüringen, B. v.07.02.2006 - Az.: 360-4002.20-063/05-EF-S; 3. VK Saarland, B. v. 19.01.2004 - Az.: 3 VK

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.201005/2003; VK Köln, B. v. 3.7.2002 - Az.: VK VOL 4/2002; VK Hessen, B. v. Juni 2001 - Az.:69 d VK 14/2001; VK Rheinland-Pfalz, B. v. 13.2.2001 - Az.: VK 28/00).81.14.6 NATO-Vorschriften4196Es ist fraglich, ob auf einer NATO-Vorschrift basierende technische Vorgaben technischeSpezifikationen im Sinne des insoweit maßgeblichen Anhangs TS (TechnischeSpezifikationen) der VOB/A sind (1. VK Bund, B. v. 11.11.2003 - Az.: VK 1 - 103/03).81.15 Formulierung von technischen Spezifikationen unterBezugnahme auf die in Anhang TS definierten technischenSpezifikationen (§ 9 Nr. 6 Abs. 1)41974198Werden technische Spezifikationen in den Verdingungsunterlagen unter Bezug auf die inAnhang TS definierten technischen Spezifikationen formuliert und zwar durch Bezugnahmeauf nationale Normen, mit denen europäische Normen umgesetzt werden, europäischetechnische Zulassungen, gemeinsame technische Spezifikationen, internationale Normenund andere technische Bezugssysteme, die von den europäischen Normungsgremienerarbeitet wurden oder, falls solche Normen und Spezifikationen fehlen, nationale Normen,nationale technische Zulassungen oder nationale technische Spezifikationen für diePlanung, Berechnung und Ausführung von Bauwerken und den Einsatz von Produkten,ist jede Bezugnahme mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen.Werden technische Spezifikationen in den Verdingungsunterlagen dagegen formuliert inForm von Leistungs- oder Funktionsanforderungen, entfällt der Zusatz „oder gleichwertig“.81.16 Ersetzung von nationalen Normen (§ 9 Nr. 7)4199Verweist der Auftraggeber in der Leistungs- oder Aufgabenbeschreibung auf die innationalen Normen genannten Spezifikationen, so darf er ein Angebot nicht mit derBegründung ablehnen, die angebotene Leistung entspräche nicht den herangezogenenSpezifikationen, sofern der Bieter in seinem Angebot dem Auftraggeber nachweist, dassdie von ihm vorgeschlagenen Lösungen den Anforderungen der technischenSpezifikation, auf die Bezug genommen wurde, gleichermaßen entsprechen. Alsgeeignetes Mittel kann eine technische Beschreibung des Herstellers oder ein Prüfberichteiner anerkannten Stelle gelten. Die Nachweispflicht liegt also beim Bieter.81.17 Ersetzung von Leistungs- oder Funktionsanforderungen (§ 9Nr. 8)4200Nimmt ein Bieter zur Darlegung der Erfüllung der vom Auftraggeber gefordertenLeistungs- oder Funktionsanforderungen auf nationale Normen, mit der eine europäischeNorm umgesetzt wird oder eine europäische technische Zulassung, eine gemeinsametechnische Spezifikation, eine internationale Norm oder ein technisches Bezugssystem, dasvon den europäischen Normungsgremien erarbeitet wurde, Bezug, muss er dem

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010Auftraggeber nachweisen, dass die der Norm entsprechende jeweilige Leistung denLeistungs- oder Funktionsanforderungen des Auftraggebers entspricht. Die Bestimmungstimmt mit den Regelungen in Art. 23 Abs. 5 der Richtlinie 2004/18/EG überein (OLGDüsseldorf, B. v. 22.10.2009 - Az.: VII-Verg 25/09).81.18 Spezifikationen für Umwelteigenschaften (§ 9 Nr. 9)4201Schreibt der Auftraggeber Umwelteigenschaften in Form von Leistungs- oderFunktionsanforderungen vor, so kann er unter bestimmten Bedingungen die Spezifikationenverwenden, die in europäischen, multinationalen Umweltgütezeichen oder anderenUmweltgütezeichen definiert sind.81.19 Nennung von Bezeichnungen für Produktion oder Herkunftoder ein besonderes Verfahren oder auf Marken, Patente, Typeneines bestimmten Ursprungs oder einer bestimmten Produktion (§9 Nr. 10)42024202/14202/2Soweit es nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, darf in technischenSpezifikationen nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderesVerfahren oder auf Marken, Patente, Typen eines bestimmten Ursprungs oder einerbestimmten Produktion verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oderbestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden. Solche Verweise sind jedochausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau undallgemein verständlich beschrieben werden kann; solche Verweise sind mit dem Zusatz „odergleichwertig“ zu versehen.§ 97 Nr. 2 GWB verpflichtet die öffentlichen Auftraggeber, alle Teilnehmer an einemVergabeverfahren grundsätzlich gleich zu behandeln, es sei denn, eine Benachteiligung ist aufGrund des GWB ausdrücklich geboten oder gestattet. Es handelt sich hierbei um einen derzentralen vergaberechtlichen Grundsätze schlechthin. Das diesen Grundsatz flankierendeGebot der Produktneutralität gem. § 9 Nr. 10 VOB/A soll sicherstellen, dass eineLeistungsbeschreibung die Herstellung von Chancengleichheit im Vergabewettbewerbgewährleistet. Ziel ist es, dass alle Bieter die gleiche Ausgangsposition haben. DieChancengleichheit bedingt, dass hinsichtlich bestimmter Erzeugnisse, Produkte, Verfahren,Hersteller etc. nur zurückhaltend Gebrauch gemacht werden darf. Daher gilt der Grundsatzder Produktneutralität. Gemäß § 9 Nr. 10 VOB/A dürfen daher bestimmte Erzeugnisse oderVerfahren sowie bestimmte Ursprungsorte und Bezugsquellen nur dann ausdrücklichvorgeschrieben werden, wenn dies durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist (2. VKBund, B. v. 09.12.2009 - Az.: VK 2 – 192/09; VK Niedersachsen, B. v. 16.11.2009 - Az.:VgK-62/2009; B. v. 08.07.2009 - Az.: VgK-29/2009).Darüber hinaus darf die Beschreibung technischer Merkmale nicht die Wirkung haben, dassbestimmte Unternehmen oder Erzeugnisse bevorzugt oder ausgeschlossen werden, es seidenn, dass eine solche Beschreibung durch die zu vergebende Leistung gerechtfertigt ist. DieReichweite der Zulässigkeit der Angabe von bestimmten Erzeugnissen, Verfahren,Produktnamen und Herstellerbezeichnungen hängt maßgeblich von demLeistungsgegenstand ab, aber auch von der Verwendung am konkreten Einsatzort. Als

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010maßgeblich zugrunde zu legen ist dabei der Auftraggeberwille in Bezug auf den konkretenAuftragsgegenstand, den Einsatzort und den individuellen Verwendungszweck. Dabei trägtdiese Regelung dem Umstand Rechnung, dass Leistungsbeschreibungen auch in sehrsubtiler Weise zu einer verbotenen Bevorzugung bestimmter Unternehmen oderErzeugnisse führen können. Dabei können sich bei der Beschreibung technischer Merkmalesehr schnell diskriminierend wirkende Passagen einschleichen, ohne das die Vergabestelledies beabsichtigt hat oder merkt (VK Niedersachsen, B. v. 16.11.2009 - Az.: VgK-62/2009).4202/3Die Rechtfertigungsbedürftigkeit von in der Leistungsbeschreibung aufgestelltenAnforderungen, die bestimmte Produkte bevorzugen oder benachteiligen, folgt aus dereinerseits bestehenden Freiheit des Auftraggebers, seinen Beschaffungsbedarf und damit denAuftragsgegenstand festzulegen, und den andererseits zu beachtenden vergaberechtlichenGrundsätzen des Wettbewerbs und der Diskriminierungsfreiheit und ist daher nicht auftechnische Spezifikationen in einem engen Sinne zu beschränken. Sie erstreckt sichvielmehr auch auf andere Anforderungen, die geeignet sind, die gleichewettbewerbsbeschränkende oder diskriminierende Wirkung zu entfalten. Es ist dahernicht entscheidend, ob man das Verlangen nach einer allgemeinen bauaufsichtlichenZulassung von ausgeschriebenen Türen als technische Spezifikation auffasst und ob,falls dies der Fall ist, diese Spezifikation die in § 9 Nr. 10 S. 1 VOB/A genanntenParameter betrifft. Maßgeblich ist vielmehr, ob Vorgaben in der Leistungsbeschreibung diein § 9 Nr. 10 S. 1 VOB/A beschriebene Wirkung haben. Ist dies der Fall, so bedürfen sie einersachlichen Rechtfertigung, wobei offen bleiben kann, ob dies aus einer unmittelbaren oderanalogen Anwendung von § 9 Nr. 10 VOB/A oder unmittelbar aus den vergaberechtlichenGrundsätzen der §§ 97 Abs. 1 und 2 GWB, 2 Nr. 1 und 2 VOB/A folgt (2. VK Bund, B. v.09.12.2009 - Az.: VK 2 – 192/09).81.19.1 Allgemeines42034203/1Nach seinem Wortlaut lässt § 9 Nr. 10 zwei Ausnahmen von dem Verbot der Verweisungauf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren oder aufMarken, Patente, Typen eines bestimmten Ursprungs oder einer bestimmten Produktion zu;einmal ist eine Rechtfertigung durch den Auftragsgegenstand möglich; zweitens ist eineVerweisung dann zulässig, wenn der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau undallgemein verständlich beschrieben werden kann; solche Verweise sind mit dem Zusatz„oder gleichwertig“ zu versehen.Der Auftraggeber ist also nicht verpflichtet, z.B. Fabrikatsangaben im Angebot zuverlangen; er darf sie nach der Angebotsöffnung im Rahmen der Aufklärungnachfragen (VK Nordbayern, B. v. 21.07.2008 - Az.: 21.VK - 3194 - 27/08; B. v. 23.04.2008- Az.: 21.VK - 3194 - 15/08).81.19.2 Erster Ausnahmetatbestand81.19.2.1 Sinn und Zweck4204Die VOB kann ein legitimes Interesse des Auftraggebers, ein bestimmtes Produkt zuverwenden oder eine bestimmte Art der Ausführung zu erhalten, nicht einschränken

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010(OLG Düsseldorf, B. v. 17.02.2010 - Az.: VII-Verg 42/09; B. v. 22.10.2009 - Az.: VII-Verg25/09; OLG Frankfurt, B. v. 28.10.2003 - Az.: 11 Verg 9/03; Saarländisches OLG, B. v.29.10.2003 - Az.: 1 Verg 2/03; 2. VK Bund, B. v. 09.08.2006 - Az.: VK 2 - 77/06; VKLüneburg, B. v. 12.05.2005 - Az.: VgK-15/2005; VK Niedersachsen, B. v. 16.11.2009 - Az.:VgK-62/2009; VK Nordbayern, B. v. 09.07.2009 - Az.: 21.VK - 3194 - 15/09; B. v.13.02.2007 – Az.: 21.VK - 3194 - 02/07; B. v. 16.01.2007 - Az.: 21.VK - 3194 - 43/06; VKSchleswig-Holstein, B. v. 28.11.2006 - Az.: VK-SH 25/06). Gründe für die Vorgabe einesbestimmten Fabrikats können insbesondere in technischen Zwängen liegen, gestalterischenGründen folgen oder der Zweckmäßigkeit einer einheitlichen Wartung dienen (OLG Celle, B.v. 22.05.2008 - Az.: 13 Verg 1/08; OLG Frankfurt, B. v. 29.05.2007 - Az.: 11 Verg. 12/06; B.v. 28.10.2003 - Az.: 11 Verg 9/03; 2. VK Bund, B. v. 09.08.2006 - Az.: VK 2 - 77/06; 1. VKHessen, B. v. 10.09.2007 - Az.: 69 d VK – 37/2007; B. v. 10.09.2007 - Az.: 69 d VK –29/2007; B. v. 11.12.2006 – Az.: 69 d VK 60/2006; VK Lüneburg, B. v. 12.05.2005 - Az.:VgK-15/2005; B. v. 29.1.2004 - Az.: 203-VgK-40/2003; VK Münster, B. v. 18.02.2010 - Az.:VK 28/09; VK Nordbayern, B. v. 16.01.2007 - Az.: 21.VK - 3194 - 43/06; VK Schleswig-Holstein, B. v. 28.11.2006 - Az.: VK-SH 25/06; VK Südbayern, B. v. 29.01.2007 - Az.: Z3-3-3194-1-37-11/06; B. v. 19.10.2004, Az.: 120.3-3194.1-60-08/04; VK Thüringen, B. v.08.05.2008 - Az.: 250-4002.20-899/2008-006-G). Auch die Erweiterung eines Gebäudes kannein tragfähiger Grund sein (VK Südbayern, B. v. 28.04.2005 - Az.: 13-03/05). Hat einAuftraggeber jedoch bei der Abfassung der Verdingungsunterlagen aufgrund eigenerVorstellungen oder aufgrund einer Beratung durch den Architekten oder ein Ingenieurbüro einkonkretes Leitfabrikat im Auge, genügt es nicht, die technischen Spezifikationen diesesBaustoffes in allen Einzelheiten in das Leistungsverzeichnis zu übernehmen, weil andereProdukte diese technischen Spezifikationen nicht in Gänze erfüllen könnten. Angebote unterVerwendung anderer Fabrikate könnten dann nur als Nebenangebote gewertet werden, dieaber nicht in allen Punkten gleichwertig wären. Eine derartige Ausschreibungspraxis würdesowohl gegen § 9 Nr. 10 VOB/A als auch gegen den Wettbewerbsgrundsatz des § 2 Nr. 1Abs. 2 VOB/A und das Diskriminierungsverbot des § 2 Nr. 2 VOB/A verstoßen (VKLüneburg, B. v. 30.10.2003 - Az.: 203-VgK-21/2003).4205Die Vorschriften der Verdingungsordnungen schränken die in der Leistungsbeschreibungvorgenommene Festlegung auf ein bestimmtes Produkt oder eine bestimmte Leistunglediglich dahin ein, dass es dafür einer sachlichen Rechtfertigung durch die Art der zuvergebenden Leistung bedarf. Zu einer sachlichen Rechtfertigung bedarf es objektiver, inder Sache selbst liegender Gründe, die sich zum Beispiel aus der besonderenAufgabenstellung des Auftraggebers, aus technischen oder gestalterischen Anforderungen(OLG Düsseldorf, B. v. 17.02.2010 - Az.: VII-Verg 42/09; B. v. 22.10.2009 - Az.: VII-Verg25/09; 2. VK Bund, B. v. 14.10.2009 - Az.: VK 2 – 174/09; 3. VK Bund, B. v. 01.10.2009 -Az.: VK 3 - 172/09; 1. VK Hessen, B. v. 11.12.2006 – Az.: 69 d VK 60/2006 – instruktiverGrenzfall; VK Münster, B. v. 18.02.2010 - Az.: VK 28/09; VK Nordbayern, B. v. 09.07.2009- Az.: 21.VK - 3194 - 15/09; B. v. 13.02.2007 – Az.: 21.VK - 3194 - 02/07; VK Südbayern,B. v. 29.01.2007 - Az.: Z3-3-3194-1-37-11/06; VK Thüringen, B. v. 08.05.2008 - Az.: 250-4002.20-899/2008-006-G) oder auch aus der Nutzung der Sache ergeben können. Allerdingsgenügt, dass sich die Forderung besonderer Leistungsmerkmale, bezogen auf die Art der zuvergebenden Leistung, „rechtfertigen“ lässt, mithin sachlich vertretbar ist, womit demUmstand Rechnung zu tragen ist, dass in die (auch) kaufmännische Entscheidung desAuftraggebers, welche Leistung mit welchen Merkmalen beschafft werden soll, regelmäßigeine Vielzahl von Gesichtspunkten einfließt, die sich etwa daraus ergeben können, dass sichdie auf dem Markt angebotenen Leistungen trotz grundsätzlicher Gleichartigkeit regelmäßigin einer Reihe von Eigenschaften voneinander unterscheiden (OLG Düsseldorf, B. v.17.02.2010 - Az.: VII-Verg 42/09; B. v. 22.10.2009 - Az.: VII-Verg 25/09; VK Münster, B. v.

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.201018.02.2010 - Az.: VK 28/09; VK Schleswig-Holstein, B. v. 28.11.2006 - Az.: VK-SH 25/06;VK Südbayern, B. v. 19.10.2004, Az.: 120.3-3194.1-60-08/04). Eine Differenzierung nachsolchen Kriterien, soweit sie auf die Art der zu vergebenden Leistung bezogen sind,kann dem Auftraggeber nicht verwehrt werden. Nach welchen sachbezogenen Kriteriendie Beschaffungsentscheidung auszurichten ist, ist ihm (auch in einemNachprüfungsverfahren) nicht vorzuschreiben. Dem Auftraggeber steht hierbei ein - letztlichin der Privatautonomie wurzelndes - Beurteilungsermessen zu, dessen Ausübung imErgebnis nur darauf kontrolliert werden kann, ob seine Entscheidung sachlich vertretbar ist(OLG Düsseldorf, B. v. 17.02.2010 - Az.: VII-Verg 42/09; B. v. 22.10.2009 - Az.: VII-Verg25/09; B. v. 14.04.2005 - Az.: VII - Verg 93/04; OLG Frankfurt, B. v. 29.05.2007 - Az.: 11Verg. 12/06; 2. VK Bund, B. v. 14.10.2009 - Az.: VK 2 – 174/09; 3. VK Bund, B. v.01.10.2009 - Az.: VK 3 - 172/09; B. v. 05.03.2008 - Az.: VK 3 - 32/08; VK Hessen, B. v.10.09.2007 - Az.: 69 d VK – 37/2007; B. v. 10.09.2007 - Az.: 69 d VK – 29/2007; VKSchleswig-Holstein, B. v. 28.11.2006 - Az.: VK-SH 25/06; VK Thüringen, B. v. 08.05.2008 -Az.: 250-4002.20-899/2008-006-G). Der Auftraggeber als Initiator des Vergabeverfahrensträgt ja auch die Verantwortung für jede Art unklarer Leistungsbeschreibung und derdamit verbundenen Folgen (OLG Frankfurt, B. v. 29.05.2007 - Az.: 11 Verg. 12/06; VKHessen, B. v. 10.09.2007 - Az.: 69 d VK – 37/2007; B. v. 10.09.2007 - Az.: 69 d VK –29/2007).4205/14205/2Der dem Auftraggeber zustehende Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Festlegungen derLeistungsbeschreibung (das Bestehen eines sachlichen Grunds für die Wahl einer bestimmtenAusführungsart) ist zwar nur einer eingeschränkten Kontrolle durch dieNachprüfungsinstanzen zugänglich. Die Vergabekammer kann die Festlegung nur daraufhinprüfen, ob die rechtlichen Grenzen des Beurteilungsspielraumes überschritten sind. EineÜberschreitung des Beurteilungsspielraumes ist beispielsweise anzunehmen, wenn dasvorgeschriebene Verfahren nicht eingehalten wird, nicht von einem zutreffenden undvollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wird, sachwidrige Erwägungen in dieWertung einbezogen werden oder der Beurteilungsmaßstab nicht zutreffendangewendet wird (3. VK Bund, B. v. 01.10.2009 - Az.: VK 3 - 172/09 – instruktiveEntscheidung für die Notwendigkeit einer umfassenden Darstellung).Das OLG Düsseldorf hebt die Entscheidung der VK Bund auf und definiert dieÜberprüfungsmöglichkeit deutlich enger. Hinsichtlich des an eineBeschaffungsentscheidung, die zu einer Wettbewerbsbeschränkung führt, anzulegendenPrüfungsmaßstabs und der Prüfungsdichte ist die Entscheidung des öffentlichenAuftraggebers im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nicht inhaltlich aufVertretbarkeit, Nachvollziehbarkeit oder erst recht auf Richtigkeit, sondern nurdaraufhin zu kontrollieren ist, ob sie auf sach- und auftragsbezogenen Gründen beruht.Ist ein derartiger sachlicher Bezug zum Auftragsgegenstand zu bejahen, findet keineÜberprüfung nach den Maßstäben statt, die für die Ausübung einesBeurteilungsspielraums entwickelt worden sind. Insbesondere müssen derBeschaffungsentscheidung keine Untersuchungen in Form von Markterforschungen oderMarktanalysen vorangehen, die das Ziel haben zu erforschen, ob sich ein vertretbaresAusschreibungsergebnis auch durch eine produkt- oder technikoffene Ausschreibungerreichen lässt. Durch das Erfordernis der sachlichen Auftragsbezogenheit wird im Sinneeiner Negativabgrenzung sichergestellt, dass der Auswahl- undBeschaffungsentscheidung des Auftraggebers nicht sachfremde, willkürliche oderdiskriminierende Erwägungen zugrunde liegen. Eine weitergehende Überprüfunginsbesondere auf sachliche Richtigkeit oder Nachvollziehbarkeit der vom Auftraggebergenannten Gründe hätte dagegen zur Folge, dass im vergaberechtlichen

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010Nachprüfungsverfahren – gegebenenfalls mit sachverständiger Hilfe - ermittelt würde, obalternative Anforderungen seinem Beschaffungsziel genauso oder besser entsprechen und ergegebenenfalls verpflichtet würde, eine Leistung mit anderen als den von ihm festgelegtenMerkmalen und Eigenschaften zu beschaffen. Dieses wäre mit dem Bestimmungsrecht desAuftraggebers unvereinbar (OLG Düsseldorf, B. v. 17.02.2010 - Az.: VII-Verg 42/09)81.19.2.2 Objektive Kriterien4206Maßgebend für die Vorgabe von bestimmten Erzeugnissen oder Verfahren dürfen hierbeiimmer nur die Eigenart und Beschaffenheit der zu vergebenden Leistung und nicht diesubjektiven Erwägungen und Überlegungen des öffentlichen Auftraggebers sein (2. VKBund, B. v. 8.8.2003 - Az.: VK 2 - 52/03; OLG Düsseldorf, B. v. 14.3.2001 - Az.: Verg32/00).81.19.2.3 Sachliche Vertretbarkeit42074208Bestimmte Erzeugnisse oder Verfahren dürfen nur dann vorgeschrieben werden, wenn diesdurch die Art der zu vergebenden Leistung gerechtfertigt ist. Hierbei genügt grundsätzlich,dass sich eine solche Ausnahme unter technischen Gesichtspunkten rechtfertigen lässt,also sachlich vertretbar ist (OLG Düsseldorf, B. v. 06.07.2005 - Az.: VII - Verg 26/05; 2.VK Bund, B. v. 8.8.2003 - Az.: VK 2 - 52/03; VK Hessen, B. v. 19.10.2006 - Az.: 69 d VK –51/2006; B. v. 13.10.2005 - Az.: 69d VK – 69/2005; VK Südbayern, B. v. 29.01.2007 - Az.:Z3-3-3194-1-37-11/06). Entscheidend ist also, ob aufgrund der vom Auftraggeber geltendgemachten besonderen Umstände des Einzelfalls ein legitimes Interesse anzuerkennen ist,ein bestimmtes Produkt vorzuschreiben (OLG Frankfurt, B. v. 28.10.2003 - Az.: 11 Verg9/03).Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass in die (auch kaufmännische)Entscheidung des Auftraggebers, welche Leistung mit welchen Merkmalen nachgefragt undausgeschrieben werden soll, regelmäßig eine Vielzahl von Gesichtspunkten einfließt, diesich etwa daraus ergeben, dass sich die auf dem Markt angebotenen Leistungen trotzgrundsätzlicher Gleichartigkeit regelmäßig in einer Reihe von Eigenschaften unterscheiden.Eine Differenzierung nach solchen Kriterien, soweit sie auf die Art der zu vergebendenLeistung bezogen sind, kann dem Auftraggeber nicht verwehrt werden, und nach welchensachbezogenen Kriterien er seine Entscheidung auszurichten hat, ist ihm imNachprüfungsverfahren nicht vorzuschreiben (OLG Düsseldorf, B. v. 14.3.2001 - Az.:Verg 32/00).81.19.2.4 Aufwand in Bezug auf Ersatzteilhaltung, Mitarbeiterschulungund Wartungsarbeiten4209Von dem grundsätzlichen Gebot der Produktneutralität darf nur abgewichen werden, wenndies ausnahmsweise durch die Art der geforderten Leistung gerechtfertigt ist. Muss sich z. B.eine ausgeschriebene Anlage in eine Gesamtliegenschaft einfügen, die bereits mitGeräten von bestimmten Herstellern ausgestattet ist, bestehen berechtigte Interessen ander konkreten Produktvorgabe. Die Gründe, z.B. den mit der MSR-Technik für dieUniversität und die Universitätskliniken verbundenen Aufwand in Bezug auf

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010Ersatzteilhaltung, Mitarbeiterschulung und Wartungsarbeiten in einem wirtschaftlichvertretbaren Rahmen zu halten, entsprechen der gebotenen wirtschaftlichen Beschaffungund genügen für die Zulässigkeit der Produktvorgabe. In dieser besonderen Situationerscheint eine auf spezielle Produkte zugeschnittene Ausschreibung gerechtfertigt (BayObLG,B. v. 15.09.2004 - Az.: Verg 026/03; Saarländisches OLG, B. v. 29.10.2003 - Az.: 1 Verg2/03; OLG Frankfurt, B. v. 29.05.2007 - Az.: 11 Verg. 12/06; B. v. 28.10.2003 - Az.: 11 Verg9/03; VK Hessen, B. v. 10.09.2007 - Az.: 69 d VK – 37/2007; B. v. 10.09.2007 - Az.: 69 dVK – 29/2007; 1. VK Sachsen, B. v. 23.1.2004 - Az.: 1/SVK/160-03; im Ergebnis ebenso VKSüdbayern, B. v. 29.01.2007 - Az.: Z3-3-3194-1-37-11/06).42104210/1In solchen Fällen muss der Auftraggeber darlegen, inwieweit und nach welchen Kriteriener eine Ersatzteillagerung vornimmt. Ersatzteile sind nämlich jederzeit bei den Herstellernz.B. von Beschlägen bestellbar. Aus Sicht der Vergabekammer ist bei einem Defekt daherweniger eine Lagerhaltung bei dem Auftraggeber notwendig, als vorrangig eine Beschaffungbei dem Hersteller zu gewährleisten. Der Auftraggeber kann sich hierfür zur Absicherung beider Auftragsvergabe die Gewährleistung einer Ersatzteilversorgung über einen bestimmtenZeitraum vertraglich zusichern lassen. Aber selbst wenn man unterstellt, es ist eine gewisseVorhaltung von Ersatzteilen erforderlich, so sind in bestimmten Fällen nur relativ wenige undvor allem kleine Ersatzteile von z.B. bestimmten anfälligeren Teilen der Beschläge (z.B.Schließmechanismus der Auszugssperre) vorzuhalten. Hierfür ist keine umfangreicheBereithaltung von Lagerkapazitäten erforderlich, die einen Ausschluss des Wettbewerbsrechtfertigt (2. VK Bund, B. v. 23.01.2006 - Az.: VK 2 - 168/05).Sehr viel restriktiver beurteilt die 1. VK Hessen eine mögliche Rechtfertigung mit Blick aufVereinfachung von Wartungsverträgen. Das Ziel der „Vereinfachung vonWartungsverträgen“ betrifft zwar ein durchaus berechtigtes Interesse des Auftraggebers.Jedoch reicht dieses Kriterium nicht als Rechtfertigung für die ausnahmsweise Zulassungeines bestimmten Erzeugnisses aus: Die Vergabestelle hat diesbezüglich die Möglichkeit,die eingehenden Angebote (bei Aufnahme entsprechender Wertungskriterien in denAusschreibungsbedingungen) auch nach der Wartungsfreundlichkeit, derErforderlichkeit von Schulungen der Hausmeister etc. zu bewerten. EntsprechendeZuschlagskriterien sind beispielsweise Folgekosten, Bedienungsfreundlichkeit, etc. (1. VKHessen, B. v. 11.12.2006 – Az.: 69 d VK 60/2006).81.19.2.5 Schnittstellenrisiko42114212Ein öffentlicher Auftraggeber muss sich nicht darauf verweisen lassen, dass ein Bieteranbietet, durch Installation einer produktneutralen Schnittstelle die Kompatibilität - etwa imMess-, Steuer- und Regeltechnikbereich bzw. Elektronikbereich - erst herzustellen. Allein dieNotwendigkeit einer zusätzlichen Anbindung begründet ein Risiko, welches derAuftraggeber unter Berücksichtigung seiner legitimen Risiken nicht übernehmen muss(OLG Frankfurt, B. v. 28.10.2003 - Az.: 11 Verg 9/03; VK Südbayern, B. v. 29.01.2007 -Az.: Z3-3-3194-1-37-11/06; 1. VK Sachsen, B. v. 23.1.2004 - Az.: 1/SVK/160-03).Zu Abwägungsfragen bei Schnittstellenrisiken im IuK- und EDV-Bereich vgl. dieKommentierung zu § 8 VOL/A RZ 6665.81.19.2.6 Wahl zwischen nur zwei Systemen

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.201042134213/1Stehen nur zwei innovative Systeme zu Gebote und besitzt noch keines eine allgemeineZulassung, so sind keine durchgreifenden Gründe erkennbar, dass die Vergabestelle nichtsich für eines entscheiden, die Einzelzulassung aus Gründen der Verfahrensbeschleunigungund der Kostenbegrenzung betreiben und einzelsystemspezifisch ausschreiben dürfte.Andernfalls stünde sie in der Gefahr, die auf die beiden innovativen Systeme hinausgerichteten Angebote, welche sie breit abgerufen hatte, selbst einer Zulassung zuführen zumüssen. In dieser aufgezeigten besonderen Situation erscheint eine auf ein spezielles Systemzugeschnittene Ausschreibung gerechtfertigt (OLG Stuttgart, B. v. 15.1.2003 - Az.: 2 Verg17/02).Der Umstand, dass eine Vergabestelle der Ausschreibung in technischer Hinsichtunterschiedliche Leistungsvarianten zugrunde legt, ist in bestimmten Fällenvergaberechtlich nicht zu beanstanden. Der Leistungsgegenstand unterliegt der autonomenBestimmung des Auftraggebers. Dabei hat der öffentliche Auftraggeber im Prinzip freilichtechnikoffen auszuschreiben. Dem wird von der Vergabestelle jedoch entsprochen, wenn dieaufgrund sachverständiger Beratung als technisch machbar in Betracht kommendenBauarten (z.B. Ersatz der vorhandenen Betondecke und der oberen HGT-Lage durch einenbituminösen Aufbau = Ausschreibung 05T0536 sowie Ersatz der vorhandenen Betondeckeund HGT-Schicht durch Schottertragschicht und bituminösen Aufbau = Ausschreibung05T0537) parallel ausgeschrieben werden. Die Parallelausschreibung sicherte einengrößtmöglichen Wettbewerb. Sie soll eine Auftragsvergabe auf das in jeder Hinsichtwirtschaftlichste Angebot vorbereiten (OLG Düsseldorf, B. v. 26.07.2006 - Az.: VII - Verg19/06).81.19.2.7 Festlegung auf nur ein Produkt4214Nach Auffassung der VK Münster kann auch eine Leistungsbeschreibung auf ein alseinziges derzeit marktgängiges Produkt hinauslaufen. Dies führt nicht per se zu einerwettbewerbsfeindlichen Verengung des Angebotsmarktes, die durch § 9 Nr. 5 Abs. 1 VOB/Averhindert werden soll. Wenn nämlich die Bieter sich dieses Produkt besorgen können und dieBieter von der Möglichkeit eines Bezugs von der Herstellerfirma weder aus rechtlichen nochaus tatsächlichen Gründen ausgeschlossen sind, haben sie auch die Möglichkeit, sich diesesProdukt zu “besorgen“ und in ihrem Angebot anzubieten. Dass dies nicht wirtschaftlich ist,wenn man selbst ein ähnliches Produkt herstellt, kann nicht zum Anlass genommen werden,der Vergabestelle vorzuhalten, dass sie ein Produkt mit ganz bestimmten technischenMerkmalen nicht fordern darf (VK Münster, B. v. 20.04.2005 - Az.: VK 6/05).81.19.2.8 Bestimmte Art der Ausführung4215Die geforderte Leistung (Ausführung einer Sprinkleranlage) rechtfertigt eine Festlegung aufeine bestimmte Art der Ausführung (Bau einer Sprinkleranlage nur durch einUnternehmen, das auf der Errichterliste der VdS Schadensverhütung GmbH steht) aber nur,wenn eine andere Art der Ausführung für den Bauherrn unzumutbare Härten oderwirtschaftliche Nachteile mit sich bringen würden. Findet sich dafür kein Hinweis und istdie entsprechende Position des Leistungsverzeichnisses auch nicht mit dem Zusatz "odergleichwertiger Art" versehen, stellt dies einen Verstoß gegen § 9 Nr. 10 VOB/A dar, der denBieter in seinen Rechten verletzt (VK Südbayern, B. v. 4.10.2001 - Az.: 31-09/01).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.20104215/142164216/1Wird in der Baugenehmigung (Brandschutzgutachten) oder von Seiten der Versicherer füreine Baumaßnahme eine Sprinkleranlage (z.B. Sprinkleranlage mit Zumischung filmbildenderSchaummittel) gemäß den VdS CEA- Richtlinien für Sprinkleranlagen gefordert, ist unstreitigdie Richtlinie VdS CEA 4001 Prüfgrundlage für die Abnahme. Dem steht auch nichtentgegen, dass im Fall der Prüfung einer Löschanlage (z. B. einer Sprinkleranlage mitZumischung filmbildender Schaummittel) durch die beauftragte VdS, die installierteLöschanlage auf Konformität mit den als Prüfungsgrundlage vorgegebenen Regelwerken(z.B. VdS CEA 4001) geprüft wird. Etwaige Abweichungen von den Prüfungsgrundlagenwerden als Mängel dokumentiert und bewertet. Dennoch sind Sprinkleranlagen inÜbereinstimmung mit diesen Richtlinien von VdS-anerkannten Errichtern unter VerwendungVdS-anerkannter Bauteile und Verfahren für die Dimensionierung der Rohrleitungen zuinstallieren. Der Errichter muss für jeden Anlagentyp, den er installiert, anerkannt sein (1.4.1der VdS CEA-Richtlinien). Zudem müssen die Errichtung, Erweiterungen, Änderungen undWartungen von Sprinkleranlagen von durch die Versicherer anerkannten Errichtern unterVerwendung von anerkannten Bauteilen durchgeführt werden (3.1 der VdS CEA-Richtlinien).Wird zwischen Vertragspartnern oder in einer Ausschreibung eine Sprinkleranlage (mitSchaumzumischung) nach den VdS CEA-Richtlinien gefordert, so gelten auch hier dieentsprechenden Abschnitte der Richtlinien. Das heißt, die Errichterfirma muss anerkanntsein (VK Südbayern, B. v. 25.07.2007 - Az.: Z3-3-3194-1-30-06/07).Das Thüringer OLG zieht die Grenzen insoweit deutlich enger. Der öffentlicheAuftraggeber darf nicht nur ein spezielles technologisches - unter mehreren für dieAufgabenstellung theoretisch in Betracht kommenden - Verfahren (z.B. Hochdruck- oderNiederdruckwassernebelsystem) näher untersuchen und zur Feststellung gelangen, dassgerade dieses Verfahren exakt seinen Wünschen und Anforderungen genügt. Eine solcheVorgehensweise entspricht weder den Grundsätzen einer sparsamen und wirtschaftlichenHaushaltsführung noch den Vorgaben des Wettbewerbsprinzips. Hiernach ist derAuftraggeber vielmehr gehalten, vor Festlegung der Ausschreibungsbedingungen sich einenmöglichst breiten Überblick über die in Betracht kommenden Lösungsvarianten zuverschaffen und diese nicht gleichsam schon ex ante auszublenden. Nur so ist gewährleistet,dass die Beschaffung tatsächlich in der technisch und wirtschaftlich effizientesten Weiseerfolgt. Schließt daher die Vergabestelle kraft der Definition ihrerAusschreibungsbedingungen ausdrücklich oder inzident - durch Vorgabe bestimmterParameter - ein Verfahren aus, hat sie nicht nur zu prüfen, ob die zugelassene Lösungden Ausschreibungszweck erfüllt, sondern darüber hinaus zu prüfen und positivfestzustellen, dass und aus welchen Gründen ein hiernach ausgeschlossenes Verfahrennicht geeignet erscheint. Zwar wird man der Vergabestelle im Rahmen einer solchenPrüfung eine gewisse Einschätzungsprärogative zubilligen müssen, da sie die Schwerpunkteund Nuancen ihrer Wünsche und Vorstellungen bezogen auf die Leistungsanforderungen ambesten kennt. Das entbindet sie aber andererseits nicht, ihren zur Verfügung stehendenBeurteilungsspielraum auch auszuschöpfen und in eigener Verantwortung eine substantiierteEinschätzung zu treffen (Thüringer OLG, B. v. 26.06.2006 - Az.: 9 Verg 2/06).Bei der Beschreibung von brandschutztechnischen Anlagen ist die Bezeichnung für diesebestimmten Erzeugnisse in Form der Angabe eines Leitfabrikats nicht notwendig. Dennes ist möglich, die Leistung und die hierfür verwendeten Erzeugnisse durch hinreichendgenaue und allgemein verständliche Bezeichnungen zu beschreiben (VK Südbayern, B. v.29.01.2007 - Az.: Z3-3-3194-1-37-11/06).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.201081.19.2.9 Technische Unvereinbarkeit oder unverhältnismäßige technischeSchwierigkeiten bei Gebrauch und Wartung4216/2Der EuGH zieht die Grenze für eine Produkt- bzw. Herstellerangabe etwas enger. DieVorteile z.B. einer Interoperabilität genügen nicht. Vielmehr muss ein Lieferantenwechselden Auftraggeber zwingen, Material unterschiedlicher technischer Merkmale zu kaufen, unddadurch müssen eine technische Unvereinbarkeit oder unverhältnismäßige technischeSchwierigkeiten bei Gebrauch und Wartung entstehen, wobei der Auftraggeber dieDarlegungs- und Beweislast für die entstehenden Nachteile trägt (EuGH, Urteil v. 08.04.2008- Az.: C-337/05).81.19.2.10 Architektonisches Farbkonzept4216/3Der Auftragsgegenstand kann es rechtfertigen, dass eine Vergabestelle - allerdings allein -hinsichtlich des „Farbtons“ und der „Struktur der Farbgestaltung“ des Gegenstandes derAusschreibung, sowohl zu den nicht ableitfähigen Linoleumbelägen als auch zu denableitfähigen Linoleum- und Vinylbelägen hinsichtlich ihrer Farbe und Struktur und demOberflächenschutz mit ihren Angaben nicht bloß die Farbtöne nach standardisiertenKlassifizierungen bestimmt, sondern auch ein konkretes Produkt eines bestimmt bezeichnetenHerstellers zur Kennzeichnung verwendet. Existiert z.B. ein Farbkonzept für einBauprojekt, das die Vergabestelle anwendet und schon in Teilen realisiert hat undentsprechen die vorgesehenen Farbtöne und Strukturen desAusschreibungsgegenstandes eben diesem Farbkonzept, ist gegen eineproduktgebundene Ausschreibung mit dem Zusatz "oder gleichwertig" nichtseinzuwenden (VK Thüringen, B. v. 08.05.2008 - Az.: 250-4002.20-899/2008-006-G).81.19.2.11 Angabe von Leitfabrikaten für die Art der Dachabdichtung beiFlachdächern4217Die Montage eines Flachdaches mag zwar bestimmte Erzeugnisse, wie Plastomerbitumen-Schweißbahnen, bedingen. Nicht unumgänglich notwendig ist aber die Bezeichnung fürdiese bestimmten Erzeugnisse in Form der Angabe eines Leitfabrikats. Denn es istmöglich, die Art der Dachabdichtung und die hierfür verwendeten Erzeugnisse durchhinreichend genaue und allgemein verständliche Bezeichnungen zu beschreiben. Auchder Zusatz „oder gleichwertiger Art“ bzw. die Vorgaben im Leistungsverzeichnis, welchenAnforderungen andere als die angegebenen Fabrikate genügen sollten, führt deshalb nicht zueiner ordnungsgemäßen Leistungsbeschreibung (BayObLG, B. v. 15.09.2004 - Az.: Verg026/03).81.19.2.12 Forderung nach einer bauaufsichtlichen Zulassung4217/0Die Forderung nach einer allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung z.B. vonausgeschriebenen Türen ist unzulässig, wenn auch eine Zulassung im Einzelfall oder einallgemeines bauaufsichtliches Prüfzeugnis den Anforderungen des Auftraggebers genügen(2. VK Bund, B. v. 09.12.2009 - Az.: VK 2 – 192/09).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.201081.19.3 Zweiter Ausnahmetatbestand81.19.3.1 Sinn und Zweck42184219Leitfabrikate dürfen nur ausnahmsweise verwendet werden, wenn eine Beschreibungdurch hinreichend genaue, allgemein verständliche Bezeichnungen nicht möglich ist. Grundfür diese Einschränkung ist, dass man im Allgemeinen davon ausgehen muss, dass es Sacheder Bieter ist, aufgrund ihrer Sach- und Fachkunde die für die Ausführung der Leistungnotwendigen Erzeugnisse oder Verfahren auszuwählen. Dies ergibt sich daraus, dass sieinsoweit die Leistung unter eigener Verantwortung eigenständig und selbstständigauszuführen haben (§ 4 Nr. 2 VOB/B). Außerdem schließt der Auftraggeber - oft zumeigenen Nachteil - den technischen und kaufmännischen Wettbewerb aus, wenn erbestimmte Erzeugnisse oder Verfahren vorschreibt, da die unnötige Nennung einesRichtfabrikates die potenziellen Bewerber in Richtung dieses Richtfabrikates lenkt und somitden Wettbewerb negativ beeinflusst (OLG Frankfurt, B. v. 29.05.2007 - Az.: 11 Verg. 12/06;BayObLG, B. v. 15.09.2004 - Az.: Verg 026/03; VK Halle, B. v. 21.12.2000 - Az.: VK Hal22/00; VK Hessen, B. v. 10.09.2007 - Az.: 69 d VK – 37/2007; B. v. 10.09.2007 - Az.: 69 dVK – 29/2007; VK Lüneburg, B. v. 12.05.2005 - Az.: VgK-15/2005; B. v. 29.1.2004 - Az.:203-VgK-40/2003; VK Südbayern, B. v. 03.08.2007 - Az.: Z3-3-3194-1-32-07/07; B. v.29.01.2007 - Az.: Z3-3-3194-1-37-11/06; B. v. 28.04.2005 - Az.: 13-03/05; B. v. 19.10.2004,Az.: 120.3-3194.1-60-08/04). Eine zusätzliche negative Begleiterscheinung der Nennungeines Richtfabrikates ist auch, dass es potenziellen Bewerbern nur sehr schwer möglich ist,die Gleichwertigkeit eines anderen Produktes oder Systems gegenüber dem Richtfabrikatnachzuweisen (VK Halle, B. v. 21.12.2000 - Az.: VK Hal 22/00).Aus dem Wortlaut „sind nur ausnahmsweise zulässig“ folgt, dass eine Ausschreibung fürbestimmte Produkte jedenfalls die Ausnahme zu sein hat; § 9 Nr. 10 VOB/A ist engauszulegen (OLG Frankfurt, B. v. 29.05.2007 - Az.: 11 Verg. 12/06; BayObLG, B. v.15.09.2004 - Az.: Verg 026/03; VK Arnsberg, B. v. 10.08.2009 - Az.: VK 17/09; VK Hessen,B. v. 10.09.2007 - Az.: 69 d VK – 37/2007; B. v. 10.09.2007 - Az.: 69 d VK – 29/2007; VKBerlin, B. v. 15.02.2006 - Az.: VK - B 1 - 63/05; VK Lüneburg, B. v. 12.05.2005 - Az.: VgK-15/2005; VK Südbayern, B. v. 03.08.2007 - Az.: Z3-3-3194-1-32-07/07).81.19.3.2 Inhaltliche Konsequenzen aus der Verwendung vonLeitfabrikaten4220Werden die Anforderungen an die Leistung nicht nur durch die ausdrückliche Angabe vonAnforderungen im Leistungsverzeichnis, sondern erkennbar auch durch nicht genannteEigenschaften von Leitfabrikaten beschrieben, sind alle Eigenschaften der Leitfabrikate,die Bezug zu Gebrauchstauglichkeit, Sicherheit und Gesundheit haben, zwingendeAnforderungen an die Leistung. Ist dies nicht gewollt, muss der Auftraggeberverdeutlichen, welche Eigenschaften des Leitfabrikats zwingend und welche entbehrlich sind.Bereits geringfügige Unterschreitungen der durch die Vorgabe des Leitfabrikatsgeschaffenen Anforderungen bedeuten, dass die betreffende Anforderung nicht imgleichen Maße erfüllt wird und das Fabrikat hinsichtlich dieser Anforderung nicht dengleichen Wert besitzt (VK Thüringen, B. v. 1.3.2002 - Az.: 216-4002.20-004/02-EF-S). Dieskann auch nicht durch eine höhere Wertigkeit bei einer anderen Anforderung ausgeglichen

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010werden. Beispielsweise ist ein Weniger an Brandsicherheit nicht durch ein Mehr anSchallschutz kompensierbar (VK Münster, B. v. 15.1.2003 - Az.: VK 22/02).81.19.3.3 Praxis der Leistungsbeschreibungen4221Eine Vorgabe von Leitfabrikaten ist ausnahmsweise nur dann zulässig, wenn eineBeschreibung durch hinreichend genaue, allgemein verständliche Vorschriften nicht möglichist. Dies müsste eigentlich in den seltensten Fällen einschlägig sein. Diese Einschränkung derVorschrift wird jedoch nach Kenntnis der Vergabekammern nicht immer wahrgenommen: Esentspricht vielfältiger Praxis, dass sich Vergabestellen, ob mit oder ohne Unterstützungdurch Planungsbüros, bereits vor der Ausschreibung für ein bestimmtes Produkt oderSystem entscheiden. Die technischen Spezifikationen werden sodann - mehr oder wenigerkleinteilig - in das Leistungsverzeichnis übernommen (1. VK Sachsen, B. v. 13.9.2002 - Az.:1/SVK/080-02).81.19.3.4 Zwingende Verwendung des Zusatzes "oder gleichwertiger Art"42224222/1Voraussetzung für die ausnahmsweise Zulässigkeit oder Verwendung von Herstellerund/oderMarkennamen u.ä. ist, dass diese mit dem Zusatz "oder gleichwertiger Art"verwendet werden (VK Arnsberg, B. v. 10.08.2009 - Az.: VK 17/09; VK Berlin, B. v.15.02.206 - Az.: VK - B 1 - 63/05; VK Lüneburg, B. v. 30.10.2003 - Az.: 203-VgK-21/2003).Die europäische Richtlinie 2004/18/EG DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DESRATES vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicherBauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge hat den Wortlaut für die Vorgabetechnischer Spezifikationen in Art. 23 Abs. 8 zwar übernommen („Soweit es nicht durch denAuftragsgegenstand gerechtfertigt ist, darf...“), hat aber die Ausnahme derproduktscharfen Spezifikation uneingeschränkt unter die Vorgabe des Zusatzes „o.glw.“gestellt: ("solche Verweise sind mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen.“). Diefür den nationalen Bereich noch weit auslegbare Aussage des § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOL/A wirddamit für die EU-weite Vergabe nur unter diesem Vorbehalt möglich. Der scheinbareWiderspruch, dass bei einem ausschließlich brauchbaren Produkt der Zusatz „o.glw.“keinen Sinn ergibt, weil ja eben nichts anderes erwünscht ist, löst sich unter derPrämisse des EU-Rechts auf, das offensichtlich davon ausgeht, dass es einenAuftraggeber gar nicht wirklich möglich ist, EU-weit abzuschätzen, welcheMöglichkeiten der Markt bietet. Das muss insbesondere für Märkte gelten, die sichschnell verändern wie der der IT-Beschaffung. Der wortgleiche § 8a Nr. 5 VOL/A istdaher kumulativ anzuwenden. Daher ist auch im IT-Bereich aufgrund des Vorrangs EUrechtlicherVorgaben oberhalb der Schwellenwerte eine produktscharfe Ausschreibunggrundsätzlich nicht ohne Zusatz zulässig und die Ausschreibung mangels andererKorrekturmöglichkeiten aufzuheben. Die für Ausschreibungen oberhalb derSchwellenwerte geltende Formulierung lässt Verweise auf Produkte (nur) zu, wenn diesedurch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt sind, was dann der Fall ist, wenn derAuftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werdenkann. Es dürfte wenige Auftragsgebiete geben, in denen der Auftragsgegenstandtechnisch präziser beschrieben werden kann als im IT-Bereich, so dass hier eineproduktscharfe Ausschreibung nur unter ganz wenigen sonstigen Voraussetzungenzulässig sein kann. Da es dem Auftraggeber mit Produktvorgabe und Zusatz auch möglichist, alle Details des Gewünschten festzulegen und im Rahmen der Gleichwertigkeitsprüfung

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010anderes abzulehnen, geht er auch kein unzumutbares Risiko ein, sondern erhält sich dieChance marktgerechte Einkaufs unter Vermeidung von Abhängigkeiten (VK Arnsberg,B. v. 10.08.2009 - Az.: VK 17/09).81.19.3.5 Ersetzung des Zusatzes "oder gleichwertiger Art" durch dieMöglichkeit der Abgabe von Nebenangeboten4223Der Umstand, dass ein öffentlicher Auftraggeber die Festlegung eines Fabrikats nicht mit demZusatz oder "gleichwertiger Art" entsprechend § 9 Nr. 10 VOB/A versehen hat, führt nichtdazu, dass Angebote gleichwertiger Art im Sinne dieser Vorschrift von der Wertungausgeschlossen werden, da Nebenangebote ausdrücklich zugelassen waren. Hätte derAuftraggeber diesen Zusatz in die Ausschreibung jeweils bei der Angabe des gewünschtenHerstellers aufgenommen, hätte das Angebot eines Bieters und die Wertung keinen anderenInhalt gehabt (VK Hessen, B. v. 16.6.2003 - Az.: 69 d VK - 19/2003; 1. VK Sachsen, B. v.23.1.2004 - Az.: 1/SVK/160-03).81.19.3.6 Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung4224• so sind z.B. im Falle von Sanierungen, Um- und Erweiterungsbauten bestimmtegestalterische Anforderungen hinsichtlich eines einheitlichen Gestaltungsbildesdenkbar. Die Festlegung auf einen bestimmten Farbton sowie Technische Datenhinsichtlich Druckfestigkeit, Wasseraufnahme etc. eines Steinfußbodens sind mitden Anforderungen für eine neutrale Leistungsbeschreibung nicht vereinbar (VKHessen, B. v. 13.10.2005 - Az.: 69d VK – 69/2005)81.19.4 Unzulässige Verengung des Wettbewerbes durch Definitionender Leistungsbeschreibung42254225/1Eine Behinderung des Wettbewerbs liegt im Übrigen nicht erst dann vor, wenn Merkmaledes geforderten Produkts durch einen Produkt- oder Markennamen bezeichnet werden,sondern bereits dann, wenn das Leistungsverzeichnis nach Form, Stofflichkeit, Aussehenund technischen Merkmalen so präzise definiert ist, dass dem Bieter keinerleiAusweichmöglichkeit mehr bleibt. Hierbei kommt es nicht auf die Feststellung einersubjektiven Absicht der Vergabestelle an, bestimmte Unternehmen zu bevorzugen zu wollen.Entscheidend ist vielmehr die Frage, ob die Leistungsbeschreibung bei objektiverBetrachtung geeignet ist, bestimmte Unternehmen oder Erzeugnisse bevorzugen zuwollen (OLG Düsseldorf, B. v.. 11.02.2009 - Az.: VII-Verg 64/08; Thüringer OLG, B. v.26.06.2006 – Az.: 9 Verg 2/06; VK Arnsberg, B. v. 25.05.2009 - VK 08/09; 1. VK Sachsen,B. v. 7.2.2003 - Az.: 1/SVK/007-03; VK Südbayern, B. v. 21.07.2008 - Az.: Z3-3-3194-1-23-06/08).Eine Behinderung des Wettbewerbs liegt auch dann vor, wenn durch die Art dergeforderten Leistung nur ein Anbieter zum Zuge kommen kann und eine Rechtfertigunghierfür fehlt bzw. nicht dokumentiert ist (VK Hessen, B. v. 10.09.2007 - Az.: 69 d VK –37/2007; B. v. 10.09.2007 - Az.: 69 d VK – 29/2007).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010Eine herstellergebundene Leistungsbeschreibung liegt auch dann vor, wenn durch dieVorgabe einer Eigenschaft nur ein Produkt und nur ein Hersteller für die Erfüllungdieser Eigenschaft – z.B. Forderung nach Türbändern „gegossen (nicht gerollt)“ in Betrachtkommt (OLG Brandenburg, B. v. 14.12.2007 - Az.: Verg W 21/07).Wird die Ausschreibung eines bestimmten Produkts, z.B. einer Bentonit-Dichtungsbahn,auf der Basis der Produktbeschreibung dieses bestimmten Produkts erstellt, diesesProdukt als Leitfabrikat benannt und den Bietern die Möglichkeit eingeräumt, eingleichwertiges Produkt eines anderen Herstellers anzubieten, verstößt dies gegen denvergaberechtlichen Grundsatz der produkt- und verfahrensmäßigen Neutralität nach §9 Nr. 10 VOB/A. Der Ausnahmefall für eine Zulässigkeit einer produktspezifischenAusschreibung liegt nicht vor, wenn die Verwendung eines bestimmten Produkts, z.B. einerbestimmten Bentonit-Dichtungsbahn (und deren technischer Anforderungen) nicht durch denAuftragsgegenstand gerechtfertigt ist. In einem solchen Fall liegt ein Mangel desVergabeverfahrens vor, aufgrund dessen allen Bietern die Möglichkeit eines neuen (Teil-)Angebotes in Bezug auf die ausgeschriebene Bentonit-Dichtungsbahn einzuräumen ist(3. VK Bund, B. v. 27.10.2008 - Az.: VK 3 - 134/08).81.19.5 Literatur4226• Ax, Thomas / Ortlinghaus, Julica, Produkt- und materialbezogene Ausschreibungen inden neuen Mitgliedstaaten, NZBau 2005, 676• Noch, Rainer, Das Leid mit den Leitfabrikaten – Die Leistungsbeschreibung mussneutral sein, Behörden Spiegel November 2006, 27• Hattenhauer, Daniela/Steinert, Carsten, Spezielle Auftraggeberwünsche - GesetzlicheFreiräume erkennen und nutzen, Behörden Spiegel Oktober 2008, 19• Schneider, Matthias / Häfner, Sascha, Erhebliche rechtliche Schwierigkeiten -Beschaffung von Computern für Schulen, Behörden Spiegel Februar 2006, 2081.20 Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis (Nr. 11 -14)81.20.1 Allgemeines4227Die Leistung soll in der Regel durch eine allgemeine Darstellung der Bauaufgabe(Baubeschreibung) und ein in Teilleistungen gegliedertes Leistungsverzeichnis beschriebenwerden.81.20.1.1 Richtlinie des VHB 20084228

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010Vor dem Aufstellen der Leistungsbeschreibung müssen die Ausführungspläne, soweit sienicht vom Auftragnehmer zu beschaffen sind, und die Mengenberechnungen vorliegen(Richtlinien zu 100 – Allgemeine Richtlinien Vergabeverfahren - Ziffer 4.3.1).4229Die Leistungsbeschreibung ist zu gliedern in• die Baubeschreibung,• das Leistungsverzeichnis, bestehend aus den Vorbemerkungen und der Beschreibungder Teilleistungen(Richtlinien zu 100 – Allgemeine Richtlinien Vergabeverfahren - Ziffer 4.3.2).81.20.1.2 Regelung des HVA B-StB 03/2006 zu § 9 Nr. 1142304231Beim Aufstellen der Leistungsbeschreibung ist insbesondere § 9 VOB/A zu beachten. ImRegelfall ist die Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis gemäß § 9 Nrn. 11 bis14 VOB/A aufzustellen. Die Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm gemäß § 9Nrn. 15 bis 17 VOB/A soll nur im Ausnahmefall angewendet werden (Ziffer 1.4 Nr. 1).Die Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis umfasst im Regelfall• Titelblatt,• Baubeschreibung,• Leistungsverzeichnis,• Anlagen für Bietereintragungen,• Sonstige Anlagen4232(Ziffer 1.4 Nr. 2).81.20.2 Baubeschreibung (§ 9 Nr. 11)81.20.2.1 Allgemeines4233Die Baubeschreibung, die als Teil des Leistungsverzeichnisses die allgemeine Darstellungdes Bauauftrags zum Gegenstand hat, enthält die Angaben, die zum Verständnis derBauaufgabe und zur Preisermittlung erforderlich sind und die sich nicht aus derBeschreibung der einzelnen Teilleistungen unmittelbar ergeben. Die Baubeschreibungsteht unter der zwingenden Regelung des § 9 Nr. 1 Satz 1 VOB/A, nach der die Leistungeindeutig und so erschöpfend zu beschreiben ist, dass die Bewerber die Beschreibung imgleichen Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeitenberechnen können. Sie hat sich auf technische Angaben zum Verständnis der Bauaufgabezu beschränken, dient aber nicht dazu, die Voraussetzungen aufzustellen, die für eineTeilnahme am Wettbewerb zwingend erforderlich sind (BayObLG, B. v. 28.5.2003 - Az.:Verg 6/03). Es ist also nicht Sinn und Zweck der Baubeschreibung, festzulegen, welche

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010Erklärungen im Angebot enthalten sein müssen und damit zwingend zurVertragsbedingung werden (VK Nordbayern, B. v. 1.4.2003 - Az.: 320.VK-3194-08/03).4234Deshalb gehören nicht in die Baubeschreibung rechtliche Vertragsbedingungen über diePreisermittlungen. Solche Bedingungen sind im Rahmen einer Baubeschreibungüberraschende Klauseln und damit nach § 305 c Abs. 1 BGB unwirksam (VKBrandenburg, B. v. 30.04.2004 - Az.: VK 13/04).81.20.2.2 Forderung nach einem Bauzeitenplan81.20.2.2.1 Sinn und Zweck des Bauzeitenplans42354235/1Ein Bauzeitenplan beschreibt den Bauablauf in zeitlicher Hinsicht und stellt als solcher inder Regel ein Betriebsinternum des Auftragnehmers dar; er kann zwar auch derFeststellung des Auftraggebers dienen, ob der Bieter zeitlich plausibel in der Lage ist, dieBauleistung zu bewältigen; er ermöglicht dem Auftraggeber vor Vertragsschluss, dengeplanten Ablauf auf Übereinstimmung mit etwaigen Vertragsterminen, auf innereStimmigkeit, auf korrekte Mengenansätze und auf plausible Zeitverbrauchsparameter zuüberprüfen (VK Nordbayern, B. v. 15.03.2007 - Az.: 21.VK - 3194 - 06/07). In der Regelbildet der Bauzeitenplan keinen Beleg für die Eignung, sondern soll der Vergabestelleeinen leichteren Überblick über den Ablauf der Bauleistung und deren Koordination mitanderen Unternehmen ermöglichen. Bauzeitenpläne, zumal vom Unternehmer erstellt, habenin der Regel also nur Kontrollfristenqualität. Denn im Allgemeinen hat der Auftraggeber nurein Interesse daran, dass die Vertragsleistung in ihrer Gesamtheit fristgerecht begonnen undbeendet wird; dagegen unterliegt der Zeitraum zwischen Beginn und Vollendunggrundsätzlich der Disposition des Unternehmers (BayObLG, B. v. 28.5.2003 - Az.: Verg 6/03;1. VK Sachsen, B. v. 13.06.2007 - Az.: 1/SVK/039-07).Einen in Fachkreisen anerkannten Unterschied zwischen den Begriffen "Bauzeitenplan"und "Bauablaufplan" gibt es nicht. Beide Begriffe bezeichnen eine Übersicht über diezeitliche Abfolge von Arbeiten auf einer Baustelle zur Information über den geplantenBeginn, die Dauer und das voraussichtliche Ende einzelner Tätigkeiten. Ein solcher Plan kannauch in Form eines Netz- oder Balkenplans erstellt werden (OLG München, B. v. 23.05.2007- Az.: Verg 03/07).81.20.2.2.2 Forderung nach einem Bauzeitenplan zur Angebotsabgabe81.20.2.2.2.1 Grundsatz4236Der öffentliche Auftraggeber kann auch die Forderung nach Vorlage einesBauzeitenplanes bereits zur Angebotsabgabe aufstellen. Er muss diese Forderung dannklar und eindeutig entweder in der Bekanntmachung oder im Anschreiben (Aufforderung zurAngebotsabgabe) stellen und die für die Bieter notwendigen Fristen angeben (VKNordbayern, B. v. 15.03.2007 - Az.: 21.VK - 3194 - 06/07; B. v. 1.4.2003 - Az.: 320.VK-3194-08/03).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.201081.20.2.2.2.2 Forderung nach einem Bauzeitenplan zur Angebotsabgabe in derBaubeschreibung4237Nach Auffassung der VK Nordbayern kann ein Bauzeitenplan zur Angebotsabgabe in derBaubeschreibung nicht gefordert werden. Nach § 9 Nr. 11 VOB/A soll dieBaubeschreibung dazu dienen, die Leistung durch eine allgemeine Darstellung derBauaufgabe zu beschreiben. Dazu sind von Auftraggeberseite allgemeine Angaben zumachen, die zum Verständnis der Bauaufgabe und zur Preisermittlung erforderlich sind. Indiesem Zusammenhang steht die Forderung, vor Baubeginn einen Bauzeitenplan vorzulegen.Der Auftraggeber möchte anhand des Bauzeitenplanes prüfen, ob die in den BesonderenVertragsbedingungen festgelegte Baufrist sicher eingehalten wird. Dazu reicht es aus, dass derBauzeitenplan rechtzeitig vor Beginn der Bauarbeiten vorgelegt wird (VK Nordbayern, B. v.1.4.2003 - Az.: 320.VK-3194-08/03).81.20.2.3 Richtlinie des VHB 20084238In der Baubeschreibung sind die allgemeinen Angaben zu machen, die zum Verständnis derBauaufgabe und zur Preisermittlung erforderlich sind und die sich nicht aus der Beschreibungder einzelnen Teilleistungen unmittelbar ergeben. Hierzu gehören - abhängig von denErfordernissen des Einzelfalles - z. B. Angaben über• Zweck, Art und Nutzung des Bauwerks bzw. der technischen Anlage,• ausgeführte Vorarbeiten und Leistungen,• gleichzeitig laufende Arbeiten,• Lage und örtliche Gegebenheiten, Verkehrsverhältnisse,• Konstruktion des Bauwerks bzw. Konzept der technischen Anlage.(Richtlinien zu 100 – Allgemeine Richtlinien Vergabeverfahren - Ziffer 4.3.2.1).81.20.2.4 Regelung des HVA B-StB 03/2006 zur Baubeschreibung42394240In der "Baubeschreibung" ist eine allgemeine Darstellung der Bauaufgabe zu geben. Darinsind alle objektbezogenen Angaben, Anforderungen und Bedingungen aufzunehmen, die zurBeschreibung der Leistung neben dem "Leistungsverzeichnis" erforderlich sind und demVerständnis der Beschreibung der einzelnen Teilleistungen dienen. Leistungen, die sich nachArt und Umfang bestimmen lassen, sind nicht in der Baubeschreibung anzugeben, sondern alsPositionen in das "Leistungsverzeichnis" aufzunehmen (Ziffer 1.4 Nr. 7).Die Baubeschreibung ist wie folgt zu gliedern:1. Allgemeine Beschreibung der Leistung2. Angaben zur Baustelle3. Angaben zur Ausführung4. Ausführungsunterlagen5. Zusätzliche Technische Vertragsbedingungen(Ziffer 1.4 Nr. 8)

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.201081.20.3 In Teilleistungen gegliedertes Leistungsverzeichnis (§ 9 Nr. 11)81.20.3.1 Richtlinie des VHB 20084241424242434244424542464247Im Leistungsverzeichnis sind ausschließlich Art und Umfang der zu erbringenden Leistungensowie alle die Ausführung der Leistung beeinflussenden Umstände zu beschreiben(Richtlinien zu 100 – Allgemeine Richtlinien Vergabeverfahren - Ziffer 4.3.2.2).leerIn die Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis dürfen nur Regelungen technischenInhalts aufgenommen werden, die einheitlich für alle beschriebenen Leistungen gelten(Richtlinien zu 100 – Allgemeine Richtlinien Vergabeverfahren - Ziffer 4.3.3).leerDie Ausführung der Leistung beeinflussende Umstände, beispielsweise technischeVorschriften, Angaben zur Baustelle, zur Ausführung oder zu Arbeitserschwernissen, sindgrundsätzlich bei der Teilleistung (Position) anzugeben. Nur wenn sie einheitlich für einenAbschnitt oder für alle Leistungen gelten, sind sie dem Abschnitt bzw. demLeistungsverzeichnis in den Vorbemerkungen voranzustellen (Richtlinien zu 100 –Allgemeine Richtlinien Vergabeverfahren - Ziffer 4.3.4).Bei der Aufgliederung der Leistung in Teilleistungen dürfen unter einer Ordnungszahlnur Leistungen erfasst werden, die technisch gleichartig sind und unter den gleichenUmständen ausgeführt werden, damit deren Preis auf einheitlicher Grundlage ermitteltwerden kann.Bei der Ordnungszahl sind insbesondere anzugeben:• die Mengen aufgrund genauer Mengenberechnungen,• die Art der Leistungen mit den erforderlichen Erläuterungen über Konstruktion und -Baustoffe,• die einzuhaltenden Maße mit den gegebenenfalls zulässigen Abweichungen(Festmaße, Mindestmaße, Höchstmaße),• besondere technische und bauphysikalische Forderungen wie Lastannahmen,Mindestwerte der Wärmedämmung und des Schallschutzes,Mindestinnentemperaturen bei bestimmter Außentemperatur, andere wesentliche,durch den Zweck der baulichen Anlage (Gebäude, Bauwerk) bestimmte Daten,• besonders örtliche Gegebenheiten, z. B. Baugrund, Wasserverhältnisse, Altlasten,• andere als die in den Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen vorgesehenenAnforderungen an die Leistung,• besondere Anforderungen an die Qualitätssicherung,• die zutreffende Abrechnungseinheit entsprechend den Vorgaben im Abschnitt 05 derjeweiligen Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen (ATV),• besondere Abrechnungsbestimmungen, soweit in VOB/C keine Regelung vorhandenist.

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010(Richtlinien zu 100 – Allgemeine Richtlinien Vergabeverfahren - Ziffer 4.3.5).81.20.4 Zeichnerische Darstellung der Leistung oder durchProbestücke (§ 9 Nr. 12)81.20.4.1 Vorrang der schriftlichen Leistungsbeschreibung42484249Es kann dahinstehen, ob die schriftliche Leistungsbeschreibung den Ergänzungsmittelnzumindest dann vorgeht, wenn kein eindeutiger Hinweis auf die Maßgeblichkeit derZeichnung in der Leistungsbeschreibung im Sinne von § 9 Nr. 12 VOB/A enthalten ist, obschriftliche und zeichnerische Darstellung grundsätzlich gleichwertig sind oder ob es imEinzelfall auf eine Auslegung dessen ankommt, was aus Sicht des objektiven Empfängers zuerwarten war (Brandenburgisches OLG, Urteil vom 17.1.2002 - Az.: 12 U 126/01).Es ist jedenfalls nicht die Regel, sondern die Ausnahme, die Leistung über die allgemeineBeschreibung der Bauaufgabe und ein in Teilleistungen gegliedertes Leistungsverzeichnishinaus vorab auch noch zeichnerisch, etwa durch Pläne, darzustellen (vgl. § 9 Nr. 11 und Nr.12 VOB/A). In der Regel sind nämlich Zeichnungen und Pläne nur notwendig, wenn diesnach der besonderen Art der Leistung zu einer klaren Darstellung erforderlich ist(BayObLG, B. v. 17.11.2004 - Az.: Verg 016/04).81.20.4.2 Darstellung in einer Entwurfsplanung4250Wesen der Entwurfsplanung ist es, dass diese nicht letztverbindlich die tatsächlich beider Errichtung anfallenden Mengen und Massen wiedergibt. Die endgültigen Mengenund Massen sind vielmehr erst in der Ausführungsplanung enthalten, die aus derEntwurfsplanung entwickelt wird, dementsprechend allerdings auch von dieser nochabweichen kann soweit sich aus den statischen und konstruktiven ErfordernissenÄnderungserfordernisse ergeben (Brandenburgisches OLG, Urteil vom 17.1.2002 - Az.: 12 U126/01).81.20.4.3 Richtlinie des VHB 20084251Das Beifügen von Plänen zur zeichnerischen Erläuterung der Leistung entbindet nicht von derPflicht zur eindeutigen und erschöpfenden Beschreibung der Teilleistungen (Richtlinien zu100 – Allgemeine Richtlinien Vergabeverfahren - Ziffer 4.8.4).81.20.5 Nebenleistungen/Besondere Leistungen (§ 9 Nr. 13)4252Leistungen, die nach den Vertragsbedingungen, den Technischen Vertragsbedingungen oderder gewerblichen Verkehrssitte zu der geforderten Leistung gehören (§ 2 Nr. 1 VOB/B),brauchen nicht besonders aufgeführt zu werden.

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.201081.20.5.1 Gerüststellung für eigene Arbeiten42534254Soweit ein vom öffentlichen Auftraggeber verlangtes Gerüst für die eigenen Arbeiten desAuftragnehmers erforderlich ist, handelt es sich insoweit um eine Nebenleistung, wie sie inverschiedenen DIN-Regelungen vorgesehen ist. Der Auftragnehmer kann seineVertragsleistung nur mit einem Gerüst erbringen, und deshalb gehört die Gerüststellungnotwendigerweise dazu (BGH, Urteil vom 8.9.1998 - Az.: X ZR 85/97).Zu der Vorhaltung für andere Arbeiten vgl. die Kommentierung RZ 4166.81.20.5.2 Richtlinie des VHB 20084255425642574258Nebenleistungen sind Leistungen, die auch ohne Erwähnung im Vertrag zurvertraglichen Leistung gehören (§ 2 Nr. 1 VOB/B, DIN 18299 Abschnitt 4.1) und mit denPreisen abgegolten sind. Sie sind grundsätzlich nicht in die Leistungsbeschreibungaufzunehmen. Nebenleistungen, die von besonderer Bedeutung für die Preisbildung sind,können als eigenständige Teilleistung aufgenommen werden (Richtlinien zu 100 –Allgemeine Richtlinien Vergabeverfahren - Ziffer 4.5.1).leerFür Besondere Leistungen nach DIN 18299 Abschnitte 4.2 und 0.4.2 sind in der Regeleigene Teilleistungen (Positionen) in der Leistungsbeschreibung vorzusehen (Richtlinien zu100 – Allgemeine Richtlinien Vergabeverfahren - Ziffer 4.5.2).leer81.21 Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm (§ 9 Nr. 15 -17)81.21.1 Begriffe4259Die Besonderheit des Leistungsprogramms besteht darin, dass bei dieser Art vonLeistungsbeschreibung nur der Zweck bzw. die Funktion der gewünschten Bauleistungvorgegeben wird. Die konstruktive Lösung der Bauaufgabe obliegt den Bietern, wodurchdiesen ein Spielraum bei der Gestaltung der Leistung einzuräumen ist. DieLeistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm wird in der Praxis und derVergaberechtsprechung deshalb auch als funktionale Leistungsbeschreibung bezeichnet(VK Saarland, B. v. 27.05.2005 - Az.: 3 VK 02/2005).81.21.2 Grundsatz4260Die Ausschreibungstechnik der funktionalen Leistungsbeschreibung ist verbreitet und inFachkreisen allgemein bekannt. Sie kombiniert einen Wettbewerb, der eine Planung undKonzeptionierung der Leistung verlangt, mit der Vergabe der Ausführung der Leistung

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010(VK Brandenburg, B. v. 31.1.2003 - Az.: VK 37/02, VK 39/02, VK 41/02) und unterscheidetsich hierdurch vom reinen Wettbewerb. Jedoch unterliegt auch die funktionaleLeistungsbeschreibung der Anforderung, den Beschaffungsbedarf des Auftraggebersoptimal und mit größtmöglicher Bestimmtheit zum Ausdruck zu bringen (OLGNaumburg, B. v. 16.9.2002 - Az.: 1 Verg 02/02).42614262426342644264/1Die Wahl einer funktionalen Leistungsbeschreibung steht im Ermessen derausschreibenden Stelle. Es sind dabei eingehende Überlegungen von Auftraggeberseitenotwendig, ob die Voraussetzungen für diesen Ausnahmefall vorliegen. Typischerweise isteine funktionale Ausschreibung im Bereich des „industrialisierten Bauens“ zweckmäßig,wenn es sich um Bauten des Massenbedarfs handelt, die mehrfach in der gleichen Ausführungerrichtet werden sollen. Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass den Bietern im Rahmender Ausschreibung Planungsleistungen aufgebürdet werden, die Bieter dadurcherhebliche Kosten für die Ausschreibung aufzuwenden haben (VK Lüneburg, B. v.11.08.2005 - Az.: VgK-33/2005).Mit der Zulassung von funktionalen Leistungsbeschreibungen wird praktischenBedürfnissen im Vergabewesen Rechnung getragen. Bei immer komplexer werdendenBeschaffungsvorgängen ist es dem Auftraggeber mangels ausreichender Marktkenntnisoftmals nicht möglich, den Leistungsgegenstand nach Art, Beschaffenheit und Umfanghinreichend zu beschreiben. In solchen Fällen kann der Auftraggeber den Zweck und dieFunktion des Beschaffungsvorgangs beschreiben und hinsichtlich der Umsetzung auf dietechnische Vielfalt der Anbieter vertrauen. Damit werden auch traditionelleBeschaffungsvorgänge modernen Entwicklungen angepasst (VK Baden-Württemberg, B.v. 16.08.2005 - Az.: 1 VK 48/05).Der Auftraggeber kann hierdurch unternehmerisches "know-how" abschöpfen (OLGNaumburg, B. v. 16.9.2002 - Az.: 1 Verg 02/02; 2. VK Hessen, B. v. 26.04.2007 - Az.: 69 dVK - 08/2007; 1. VK Bund, B. v. 7.4.2004 - Az.: VK 1 - 15/04, B. v. 1.4.2004 - Az.: VK 1 -11/04).Der Auftraggeber kann auch - typisch für die funktionale Leistungsbeschreibung - Risikenauf den Bieter verlagern (OLG Düsseldorf, B. v. 14.2.2001 - Az.: Verg 14/00; OLG Celle,Urteil vom 29.12.2000 - Az.: 7 U 249/96). Die Ausschreibungstechnik der funktionalenLeistungsbeschreibung ist verbreitet und in Fachkreisen allgemein bekannt. Einsachkundiger Auftragnehmer kann sich deshalb nicht darauf berufen, die damitverbundene Risikoverlagerung habe er nicht erkennen können oder nicht zu erkennenbrauchen (BGH, Urteil vom 27.6.1996 - Az.: VII ZR 59/95). Für die Wirksamkeit einerfunktional beschriebenen Leistungsverpflichtung kommt es also nicht darauf an, dass derAuftragnehmer den Umfang der übernommenen Verpflichtung genau kennt oderzuverlässig ermitteln kann (BGH, Urteil vom 23.1.1997 - Az: VII ZR 65/96).Ist Leistungsinhalt die Erbringung verschiedener Leistungen in einem schlüssigenBetriebskonzept, das es insbesondere erlaubt, Synergieeffekte aufzuzeigen und dieLeistung somit effizienter zu gestalten, als dies bei einer bloßen Betrachtung der Summeder Einzelleistungen möglich wäre, ist jedenfalls dieser Teil der Leistung nicht hinreichendgenau beschreibbar. Die Konzepte können bei solchen Ausschreibungsgegenständen vonden einzelnen Bietern weitaus besser dargestellt und ihrem jeweiligen Betrieb angepasstwerden, als dies bei einer Beschreibung durch die Vergabestelle gewährleistet wäre. Es liegthier also ein typischer Fall der funktionalen Leistungsbeschreibung vor, in dem dieVergabestelle Knowhow der Bieter nutzen möchte und sie sich daher auf eine Beschreibung

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010des Zwecks der Leistung beschränkt und beschränken darf (2. VK Hessen, B. v. 26.04.2007 -Az.: 69 d VK - 08/2007).81.21.3 Anforderungen an die Transparenz des Verfahrens4265Der Gewährleistung der Transparenz des Vergabeverfahrens kommt bei Verfahren, indenen die Leistungsbeschreibung in Form einer Funktionalausschreibung erfolgt und dieinsbesondere als Verhandlungsverfahren geführt werden, eine besondere Bedeutung zu.Denn in solchen Verfahren ist das gemeinsame Bedürfnis von Bietern und Auftraggeber ander Gewährleistung und Transparenz einer willkürfreien Verfahrensdurchführung durch denAuftraggeber erhöht, weil die Angebote wegen der teilweisen Übertragung derkonzeptionellen Arbeit auf die Bieter regelmäßig in geringerem Maße miteinandervergleichbar sind und weil im Verhandlungsverfahren die Handlungsmöglichkeiten desAuftraggebers wegen der grundsätzlichen Verhandelbarkeit von Angebotsinhalt undAngebotspreis größer sind (OLG Naumburg, B. v. 16.9.2002 - Az.: 1 Verg 02/02).81.21.4 Anforderungen an die Bestimmtheit des Verfahrens42664266/1Auch die funktionale Leistungsbeschreibung unterliegt gewissen Anforderungen an dieBestimmtheit. Der Auftraggeber darf nicht von jeder eigenen Planungstätigkeit absehenund diese - etwa um Kostenaufwand, Zeit und/oder Personal einzusparen - gänzlich denBietern übertragen. Die eigene Planung des Auftraggebers muss vor einer Ausschreibungvielmehr insoweit feststehen, als die Kriterien für die spätere Angebotsbewertungfestliegen und das Leistungsziel, die Rahmenbedingungen sowie die wesentlichenEinzelheiten der Leistung in der Weise bekannt sind, dass mit Veränderungen nichtmehr zu rechnen ist. Dies folgt aus dem selbstverständlichen Gebot, dass auch diefunktionale Leistungsbeschreibung Missverständnisse bei den Bietern vermeiden und damitletztlich sicherstellen soll, dass miteinander vergleichbare Angebote abgegeben werden, dienachher einer ordnungsgemäßen Bewertung zugänglich sind. Erfüllt eine funktionaleLeistungsbeschreibung diese Anforderungen nicht, fehlt es der Ausschreibung an derVergabereife; sie kann keine Grundlage für einen Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebotsein (OLG Düsseldorf, B. v. 14.2.2001 - Az.: Verg 14/00; OLG Naumburg, B. v. 16.9.2002 -Az.: 1 Verg 02/02).Die Vergabestelle ist auch bei einer Funktionalausschreibung an die Grundsätze des § 9Nr. 1 VOB/A gebunden (2. VK Hessen, B. v. 26.04.2007 - Az.: 69 d VK - 08/2007).Auch eine Funktionalausschreibung ist deshalb eindeutig und erschöpfend zuformulieren, gegebenenfalls sind weitere Feststellungen erforderlich. Besonders derTransparenzgrundsatz hat im Rahmen der Funktionalausschreibung einen hohenStellenwert. Die Vergabestelle muss - auch im Rahmen einer Funktionalausschreibung -sorgfältig abwägen, ob die Feststellung eines bestimmten Umstandes im Verhältnis zurErleichterung einer einwandfreien Kalkulation erforderlich ist. Bei dieser Abwägung sindfolgende Gesichtspunkte zu beachten: Der mit der Feststellung der maßgeblichen Umständeverbundene Aufwand ist ins Verhältnis zur Bedeutung des Auftrages zu setzen. Geht es nichtum die Ausschreibung einer isoliert zu sehenden Leistung sondern um ein Pilotprojekt, hatdie Vergabestelle einen entsprechend höheren Aufwand zu betreiben. Hier sind durchausauch Verzögerungen beim Beginn der Ausschreibung und des Beginns derLeistungsausführung hinzunehmen. Die Vergabestelle darf die Leistungsbeschreibung

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010ferner nicht zu einer versteckten Eignungsprüfung missbrauchen. Zwar kann dieVergabestelle eine gewisse Professionalität der Bieter erwarten. Sie darf jedoch - jedenfallsnicht grundsätzlich - von dem Satz ausgehen, der erfahrene Bieter kenne die für eineeinwandfreie Kalkulation erforderlichen, in der Leistungsbeschreibung aber nichtangegebenen Umstände. Hält die Vergabestelle nur Bieter für geeignet, die Erfahrungen beimeinem solchen Pilotprojekt haben, muss sie im Rahmen der Eignungsprüfung entsprechendeAnforderungen stellen und gegebenenfalls ein Nichtoffenes Verfahren durchführen (2. VKHessen, B. v. 26.04.2007 - Az.: 69 d VK - 08/2007).Es ist funktionalen Ausschreibungen wesensimmanent, dass diese zu sehr unterschiedlichenAngeboten führen und daher die Wertung erschwert wird. Dieser Mangel anVergleichbarkeit - und somit an Transparenz - ist hinzunehmen, solange dieser alleinaus den unterschiedlichen operativ- konzeptionellen Ansätzen der Bieter resultiert.Weitergehende Schwierigkeiten beim Vergleich der Angebote sind jedoch zu vermeiden. Diesbedeutet zum einen, dass den Bietern ein möglichst detailliertes Raster für die Darstellungihres Konzeptes vorzugeben ist, anhand dessen die Auswirkungen des Konzeptes auf denangebotenen (Pauschal-)preis jedenfalls nachvollziehbar sind. Als Anhaltspunkt für dennotwendigen Detaillierungsgrad ist zunächst eine Orientierung an der im Rahmen einerfunktionalen Ausschreibung nach § 9 Nr. 15 VOB/A vorzulegenden Entwurfsplanungmöglich. Denkbar wäre beispielsweise, die Verdingungsunterlagen so zu gestalten, dassdie Bieter jede Leistungspauschale unmittelbar durch konzeptionelle Erläuterungennachvollziehbar darstellen müssen. Anzustreben ist dabei eine Gestaltung derVerdingungsunterlagen in einer Weise, die dem - dogmatisch konsequenten, aber in derPraxis nicht durchsetzbaren - Ziel nahekommt, dass das Leistungsverzeichnis von den Bieternund nicht von der Vergabestelle zu erstellen ist. Zum anderen bedeutet dies, dass die derFunktionalausschreibung immanente Intransparenz nicht durch eine - im Ergebnisabwägungsfehlerhafte - Gewichtung der Zuschlagskriterien "Preis" und "Konzept"weiter verstärkt werden darf. Vergleichbar sind im Rahmen einer Funktionalausschreibungnur die operativ- konzeptionellen Ansätze der Bieter. Idealtypisch (keinesfalls zwingend) istdaher eine gleichrangige Gewichtung des Preises und der von den Bietern erarbeitetenKonzepte in Hinblick auf die jeweils zu erwartende Effizienz und Qualität derLeistungserbringung. Bei einer hiervon abweichenden Gewichtung hat die Vergabestellestets zu prüfen, ob die (relativ) geringere Gewichtung der von den Bietern zu erarbeitendenKonzepte noch geeignet ist, eine Funktionalausschreibung zu rechtfertigen. Grundidee derFunktionalausschreibung ist es, dass ein Planungswettbewerb nicht mit der Auslobung einesPreisgeldes sondern mit der Auftragserteilung verbunden ist. Je weniger Wert dieVergabestelle auf die Planungen der Bieter legt, desto eher ist davon auszugehen, dass sie diePlanung auch selbst hätte vornehmen und durch ein Leistungsverzeichnis beschreiben können(2. VK Hessen, B. v. 26.04.2007 - Az.: 69 d VK - 08/2007).81.21.5 Richtlinie des VHB 2008426742684269leerDie Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm kann sich auf das gesamte Bauwerk oderauf Teile davon erstrecken (Richtlinien zu 100 – Allgemeine Richtlinien Vergabeverfahren -Ziffer 4.4.1).Eine Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm kann zweckmäßig sein,

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010• wenn dies wegen der fertigungsgerechten Planung in Fällen notwendig ist, in denen esbeispielsweise bei Fertigteilbauten wegen der Verschiedenartigkeit von Systemen denBietern freigestellt sein muss, die Gesamtleistung so anzubieten, wie es ihrem Systementspricht,• wenn mehrere technische Lösungen möglich sind, die nicht im Einzelnen neutralbeschrieben werden können, und der Auftraggeber seine Entscheidung unter demGesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit und Funktionsgerechtigkeit erst aufgrund derAngebote treffen will (Richtlinien zu 100 – Allgemeine Richtlinien Vergabeverfahren- Ziffer 4.4.1.1).42704270/1Dabei ist sorgfältig zu prüfen, ob die durch die Übertragung von Planungsaufgaben aufdie Bieter entstehenden Kosten in angemessenem Verhältnis zum Nutzen stehen, und obfür die Ausarbeitung der Pläne und Angebote leistungsfähige Unternehmer in so großer Zahlvorhanden sind, dass ein wirksamer Wettbewerb gewährleistet ist (Richtlinien zu 100 –Allgemeine Richtlinien Vergabeverfahren - Ziffer 4.4.1.2).Eilbedürftigkeit oder Erleichterungen in der Organisation, Leitung der Baudurchführung undVertragsabwicklung sowie Gewährleistung sind für sich keine Gründe für die Wahl dieserBeschreibungsart (Richtlinien zu 100 – Allgemeine Richtlinien Vergabeverfahren - Ziffer4.4.1.3).81.21.6 Notwendiger Inhalt des Leistungsprogramms (§ 9 Nr. 16)81.21.6.1 Rechtsprechung4271Das Leistungsprogramm enthält eine Beschreibung der Bauaufgabe, aus der die Bewerber allefür die Entwurfsbearbeitung und ihr Angebot maßgebenden Umstände und Bedingungenerkennen können. Der Bauherr bzw. sein Architekt erstellt neben diesen Unterlagenregelmäßig nur die Vorentwurfsplanung, teilweise nicht einmal diese. Entscheidend für dieFrage der Vollständigkeit ist, dass der Bieter mit seinem Angebot die ausgeschriebeneFunktionalität erfüllt (VK Nordbayern, B. v. 26.1.2004 - Az.: 320.VK-3194-47/03). Machtder Auftraggeber ergänzend zum Leistungsprogramm detaillierte Vorgaben, muss sich ausden Ausschreibungsunterlagen ergeben, ob diese Vorgaben zwingend sind bzw. einenMindeststandard vorgeben sollen. Es muss also feststehen, inwiefern die Detailvorgabendas vom Bieter mit seinem Angebot zu erfüllende Bausoll abschließend definieren sollen.Zentrales Problem der funktionalen Ausschreibung ist weiter regelmäßig die konkreteFeststellung, welche Planungsleistungen von dem Bieter tatsächlich erwartet werden.Einerseits muss der Bauherr das Anforderungsprofil genau festlegen, andernfalls es aneiner Vergleichbarkeit der Angebote fehlt. Der Auftraggeber hat die Pflicht, eine Leistung soeindeutig und so erschöpfend wie möglich zu beschreiben, damit alle Bewerber dieBeschreibung im gleichen Sinne verstehen können, ansonsten die Gefahr des Eingehens nichtvergleichbarer Angebote besteht. Andererseits müssen das Leistungsprogramm, diePlanungsunterlagen und die Beschreibungen dem Bieter einen gewissenGestaltungsfreiraum belassen, ansonsten die funktionelle Ausschreibung unzulässig ist(Brandenburgisches OLG, B. v. 19.9.2003 - Az.: Verg W 4/03).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.20104272Aber selbst wenn das Angebot die ausgeschriebene Funktionalität nicht gänzlich erfüllt, musses nicht grundsätzlich ausgeschlossen werden. In solchen Fällen ist zunächst zu klären, ob esmit einer technischen Änderung geringen Umfangs nachgebessert werden kann. SolcheVerhandlungen sind nach § 24 Nr. 3 VOB/A bei Angeboten aufgrund einesLeistungsprogramms statthaft (VK Nordbayern, B. v. 26.1.2004 - Az.: 320.VK-3194-47/03).81.21.6.2 Auslegung der Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm4273Haben die Parteien nach längeren Verhandlungen die Leistung funktional vollständigbeschrieben, so kommt einem Angebot mit Leistungsverzeichnis, das Grundlage derVerhandlungen bildet, hinsichtlich dem Umfang der funktional beschriebenen Leistungkeine entscheidende Auslegungsbedeutung mehr zu (BGH, Urteil vom 23.1.1997 - Az: VIIZR 65/96).81.21.6.3 Richtlinie des VHB 20084274427542764277Bevor das Leistungsprogramm aufgestellt werden darf, ist sicherzustellen, dass dieGrundlagen der Ausschreibung nicht mehr geändert werden. Die Beschreibung muss die in §9 Nr. 3 bis 5 VOB/A geforderten Angaben eindeutig und vollständig enthalten undgewährleisten, dass die zu erwartenden Angebote vergleichbar sind (Richtlinien zu 100 –Allgemeine Richtlinien Vergabeverfahren - Ziffer 4.4.1.4).leerAls Anhalt für Angaben zum Leistungsprogramm und deren Gliederung kann dienachfolgende Aufstellung dienen. Dabei ist jeweils im Einzelfall zu prüfen, welche dieserAngaben für eine genaue Beschreibung erforderlich sind (Anhang 9 – Leistungsbeschreibungmit Leistungsprogramm).Angaben des Auftraggebers für die Ausführung:• Beschreibung des Bauwerks/der Teile des Bauwerks• allgemeine Beschreibung des Gegenstandes der Leistung nach Art, Zweck und Lage• Beschreibung der örtlichen Gegebenheiten wie z. B. Klimazone, Baugrund,Zufahrtswege, Anschlüsse, Versorgungseinrichtungen• Beschreibung der Anforderungen an die Leistung• Flächen- und Raumprogramm, z. B. Größenangaben, Nutz- und Nebenflächen,Zuordnungen, Orientierung• Art der Nutzung, z. B. Funktion, Betriebsabläufe, Beanspruchung• Konstruktion: ggf. bestimmte grundsätzliche Forderungen, z. B. Stahl oder Stahlbeton,statisches System• Einzelangaben zur Ausführung, z. B.o Rastermaße, zulässige Toleranzen, Flexibilitäto Tragfähigkeit, Belastbarkeito Akustik (Schallerzeugung, -dämmung, -dämpfung)o Klima (Wärmedämmung, Heizung, Lüftungs- und Klimatechnik)o Licht- und Installationstechnik, Aufzüge

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010o hygienische Anforderungeno besondere physikalische Anforderungen (Elastizität, Rutschfestigkeit,elektrostatisches Verhalten)o sonstige Eigenschaften und Qualitätsmerkmaleo vorgeschriebene Baustoffe und Bauteileo Anforderungen an die Gestaltung (Dachform, Fassadengestaltung, Farbgebung,Formgebung)• Abgrenzung zu Vor- und Folgeleistungen• Normen oder etwaige Richtlinien der nutzenden Verwaltung, die zusätzlich zubeachten sind• öffentlich-rechtliche Anforderungen, z. B. spezielle planungsrechtliche,bauordnungsrechtliche, wasser- oder gewerberechtliche Bestimmungen oder Auflagen(Anhang 9 – Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm – Ziffer 1)4278427942804281Unterlagen, die der Auftraggeber zur Verfügung stellt:Dem Leistungsprogramm sind als Anlage beizufügen z. B. das Raumprogramm, Pläne,Erläuterungsberichte, Baugrundgutachten, besondere Richtlinien der nutzenden Verwaltung.Die mit der Ausführung von Vor- und Folgeleistungen beauftragten Unternehmer sind zubenennen.Die Einzelheiten über deren Leistungen sind anzugeben, soweit sie für dieAngebotsbearbeitung und die Ausführung von Bedeutung sind, z. B.:• Belastbarkeit der vorhandenen Konstruktionen• Baufristen• Vorhaltung von Gerüsten und Versorgungseinrichtungen(Anhang 9 – Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm – Ziffer 2)4282Ergänzende Angaben des Bieters:Soweit im Einzelfall erforderlich, kann der Bieter z. B. zur Abgabe folgender Erklärungenoder zur Einreichung folgender Unterlagen aufgefordert werden:• Angaben zur Baustelleneinrichtung, z. B. Platzbedarf, Art der Fertigung• Angaben über eine für die Bauausführung erforderliche Mitwirkung oder Zustimmungdes Auftraggebers• Baufristenplan, u. U. auch weitere Pläne abweichend von der vorgeschriebenenBauzeit• Zahlungsplan, wenn die Bestimmung der Zahlungsbedingungen dem Bieter überlassenwerden soll• Erklärung, dass und wie die nach dem öffentlichen Recht erforderlichenGenehmigungen usw. beigebracht werden können• Wirtschaftlichkeitsberechnung unter Einbeziehung der Folgekosten, unterteilt inBetriebskosten und Unterhaltungskosten, soweit im Einzelfall

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010(Anhang 9 – Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm – Ziffer 3)81.21.7 Notwendiger Inhalt des Angebots des Bieters (§ 9 Nr. 17)81.21.7.1 Mengenaufteilung4283Soll der Wille des Auftraggebers bei der Ausschreibung auf Klarstellung einer positions- undgebäudebezogenen Mengenaufteilung gerichtet sein, muss er eine Aufforderung zurgegliederten Mengendarstellung in klarer, unmissverständlicher Weise imZusammenhang mit den übrigen Anforderungen an ein vollständiges, ordnungsgemäßesAngebot in den Ausschreibungsunterlagen formulieren. Andernfalls kann dem Bieter beiUnterlassen derartiger Darstellungen kein Nachteil bei der Wertung erwachsen. Unklarheitenoder Missverständnisse der Leistungsbeschreibung fallen in den Verantwortungsbereich desAuftraggebers und können nicht zu Lasten des Bieters gehen (Brandenburgisches OLG, B. v.19.9.2003 - Az.: Verg W 4/03).81.21.7.2 Eigene Entwurfsplanung der Bieter4284Dass die eigenen planerischen Leistungen des Bieters im Rahmen einer funktionalenAusschreibung eine Selbstverständlichkeit darstellen, also auch ohne explizite Forderungdes Auftraggebers ein eigener Entwurf zu erbringen sei, ist nicht anzunehmen. § 9 Nr. 17VOB/A präzisiert diejenigen Anforderungen, die der Auftraggeber an den Bieter zu stellenhat. Danach soll Erstgenannter vom Bieter verlangen, dass das Angebot außer der Ausführungder Leistung den Entwurf nebst eingehender Erläuterung und eine Darstellung derBauausführung sowie eine eingehende zweckmäßig gegliederte Beschreibung der Leistung -gegebenenfalls mit Mengen- und Preisangaben für Teile der Leistung - umfasst. Um dieVergleichbarkeit der Angebote der Bieter zu sichern, ist der Auftraggeber gehalten,diese Anforderungen im Hinblick auf die ihm zu unterbreitende Leistungunmissverständlich in den Ausschreibungsunterlagen darzustellen (BrandenburgischesOLG, B. v. 19.9.2003 - Az.: Verg W 4/03).81.21.7.3 Richtlinie des VHB 200842854286Es ist in der Aufforderung zur Angebotsabgabe 211 zu regeln, inwieweit Nr. 3.3 derBewerbungsbedingungen 212 gelten soll.Außerdem ist in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots 211 vom Bieter zu verlangen,dass er sein Angebot so aufstellt, dass• Art und Umfang der Leistung eindeutig bestimmt,• die Erfüllung der Forderungen des Leistungsprogramms nachgewiesen,• die Angemessenheit der geforderten Preise beurteilt und• nach Abschluss der Arbeit die vertragsgemäße Erfüllung zweifelsfrei geprüft werdenkann.

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.20104287428842894290Dabei ist anzugeben, wie die Angebote gegliedert und durch Angabe von Kennzahlen oderdergleichen erläutert werden sollen.Der Bieter ist ferner aufzufordern, sämtliche zur Beurteilung des Angebots erforderlichenPläne und sonstige Unterlagen mit einer eingehenden Erläuterung, insbesondere derKonstruktionsprinzipien und der Materialwahl seinem Angebot beizufügen.Er ist außerdem zu verpflichten, Pläne und Unterlagen, die nicht schon für die Beurteilungdes Angebots, sondern erst für die Ausführung und Abrechnung erforderlich sind, zubezeichnen und zu erklären, dass er alle für die Ausführung und Abrechnung erforderlichenPläne im Falle der Auftragserteilung dem Auftraggeber rechtzeitig zur Zustimmung vorlegenwerde.Der Auftraggeber hat Pläne und sonstige Unterlagen, deren Vorlage er beiAngebotsabgabe für erforderlich hält, nach Art und Maßstab im Einzelnen anzugeben.Mengen- und Preisangaben sind zu fordern, soweit diese für einen einwandfreien Vergleichbei der Wertung notwendig sind. In diesen Fällen ist in den Vergabeunterlagen eine Regelungnach § 9 Nr. 17 Satz 2 VOB/A zu treffen (Anhang 9 – Leistungsbeschreibung mitLeistungsprogramm – Ziffer 5).81.21.8 Anforderungen an die Unklarheit einer Leistungsbeschreibungmit Leistungsprogramm4291Eine behauptete Unklarheit der Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm istdieser Ausschreibungsart bis zu einem gewissen Grade immanent. Bei einer funktionalenAusschreibung gibt es gerade kein detailliertes Leistungsverzeichnis, der Auftraggeberüberlässt vielmehr auch und gerade die Erstellung des Entwurfs der Leistung demWettbewerb, § 9 Nr. 15 VOB/A. Deshalb können die Bieter von dem Auftraggeberbeispielsweise nicht verlangen, dass er im Einzelnen alle auszuführenden Arbeiten beschreibt.Nach § 9 Nr. 15 VOB/A umfasst das Leistungsprogramm eine Beschreibung der Bauaufgabe,aus der die Bewerber alle für die Entwurfsbearbeitung und ihr Angebot maßgebendenBedingungen und Umstände erkennen können und in der sowohl der Zweck der fertigenLeistung als auch die an sie gestellten technischen, wirtschaftlichen, gestalterischen undfunktionsbedingten Anforderungen angegeben sind. Ein Leistungsverzeichnis ist nichterforderlich, gegebenenfalls kann das Leistungsprogramm ein Musterleistungsverzeichnisenthalten, bei dem aber zulässigerweise die Mengenangaben ganz oder teilweise offengelassen werden dürfen. Angesichts dieser Charakteristika einer funktionalenAusschreibung bedarf es besonderer Anhaltspunkte dafür, dass sie derart unklar ist,dass der Auftraggeber diese Unklarheiten nicht beseitigen kann (BrandenburgischesOLG, B. v. 28.11.2002 - Az.: Verg W 8/02).81.21.9 Funktionale Leistungsbeschreibung bei der Ausschreibung vonPionierprojekten4292Ein öffentlicher Auftraggeber muss gerade bei zukunftsbezogenen Projekten, die einegewisse Pionierfunktion haben und bei denen man nur begrenzt auf Erfahrungswertezurückgreifen kann, die Möglichkeit haben, in der Weise funktional auszuschreiben, dass

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010auch auf quantitative Vorgaben verzichtet werden kann, wenn ansonsten die Bieter inihrer Freiheit, gänzlich neue Lösungsansätze zu suchen, beschränkt würden (2. VKBund, B. v. 4.9.2002 - Az.: VK 2 - 58/02).4292/1Vgl. insoweit auch die Kommentierung RZ 4266.81.21.10 Funktionale Leistungsbeschreibung bei der Ausschreibungvon Komplettabriss und KomplettentsorgungEine funktionelle Leistungsbeschreibung für einen Komplettabriss und eineKomplettentsorgung stellt keine bewusste Irreführung von Bietern und damit keinenVerstoß nach § 9 VOB/A dar, wenn als Eckpunkt lediglich vorgegeben ist, dass die"Schadstoffsanierung dem eigentlichen Abbruch vorgeschaltet" sein müsse und wennkonkrete Vorgaben zu den einzelnen Teilleistungen fehlen. Dann ist die technische undtatsächliche Umsetzung des Abbruchs und der Entsorgung nach der Ausschreibungerkennbar allein Sache des Auftragnehmers. Da konkrete Vorgaben zu den einzelnen,dabei zu erbringenden Leistungen fehlten, ist es – für jeden Bieter erkennbar - Sache desBieters als potentiellem Auftragnehmer, die nötigen Informationen zu Positionen desLeistungsverzeichnisses – vor Angebotsabgabe – einzuholen und vorhandene Unklarheiten zubeseitigen, ohne dass hierin ein Verstoß gegen § 9 VOB/A zu erblicken wäre. Ist einem Bieterals Fachbetrieb aufgrund der vorhandenen Leistungsbeschreibung bekannt, dass dasAbbruchmaterial nicht unbelastet ist und kann er den genauen Belastungsgrad auch als einfachkundiger Bieter zwar nicht wissen, ist der Bieter aber dennoch in der Lage, denBelastungsgrad zur Vermeidung eines spekulativen Gebotes und damit auch zurEingrenzung des bestehenden Kalkulationsrisikos näher zu hinterfragen oder selbst –ggfls. durch Hinzuziehung eines Sonderfachmannes - klären oder – falls dies nichtmöglich gewesen wäre - sein Gebot mit entsprechendem Vorbehalt einzuschränken(OLG Köln, Urteil v. 09.07.2008 - Az.: 11 U 72/07).81.21.11 Beurteilungsspielraum bei der Wertung4293Der Beurteilungsspielraum für die Entscheidung, welches Angebot das wirtschaftlichste ist,ist bei Angeboten auf der Grundlage einer funktionalen Leistungsbeschreibung größerals bei Ausschreibungen auf der Grundlage eines Leistungsverzeichnisses. WennAngebote auf einer funktionalen Leistungsbeschreibung beruhen, muss der Auftraggeber auchdie Variationen der angebotenen Leistungen hinsichtlich ihrer technischen undwirtschaftlichen sowie ggf. auch gestalterischen und funktionsbedingten Merkmalegegeneinander abwägen und mit den dafür geforderten Preisen vergleichen. Ein direkterVergleich der Angebote untereinander ist dabei nur bedingt möglich. Eine vergleichendeWertung scheitert bei geforderten Lösungskonzepten an den unterschiedlichen Wegen, diezum geforderten Ziel führen. Die Qualitätsstandards sind bei funktionalenLeistungsbeschreibungen weitgehend offen, so dass jeder Bieter selbst entscheidet, ob er fürseine technische Lösung mit den zur Erfüllung des Zwecks hinreichenden Grundstandardsarbeitet oder aber höhere Standards zu höheren Preisen anbietet. Steht es den Bietern frei,über die Einreichung von Nebenangeboten mehrere technische Lösungen anzubieten, hängtdie Entscheidung, welchen Standard der Auftraggeber letztendlich bezuschlagt, von denkonkreten Anforderungen an die ausgeschriebene Lösung ab. Speziell die höheren Standardsmüssen aus Gründen der Wirtschaftlichkeit aber immer gegen den Preis abgewogen werden

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010(VK Baden-Württemberg, B. v. 17.03.2004 - Az.: 1 VK 12/04; VK Magdeburg, B. v.1.3.2001 - Az.: VK-OFD LSA- 02/01).81.22 Änderung des Leistungsverzeichnisses durch denAuftraggeber während der Ausschreibung81.22.1 Zulässigkeit einer Änderung4293/0,64293/0,84293/1Der Auftraggeber ist nicht darauf beschränkt, Abänderungen der Ausschreibung nur inunbedingt notwendigem Umfange (etwa zur Beseitigung von Verstößen gegen dasVergaberecht) vorzunehmen. Es ist allein Sache des Auftraggebers zu bestimmen, ob,wann und mit welchem Inhalt er einen Auftrag vergibt. Er ist nicht gezwungen, denAuftrag überhaupt zu vergeben, und zwar im Allgemeinen auch dann, wenn er aufgrundordnungsgemäßer Ausschreibung wertbare Angebote erhält. Er ist insbesondere nichtgehalten, einen Zuschlag auf Angebote mit Leistungsbeschreibungen zu erteilen, von denen erbereits während der laufenden Angebotsfrist erkennt, dass sie seinen Bedürfnissen nicht oderin geringerem Umfange als ursprünglich angenommen entsprechen. Der Auftraggeber istmithin nicht darauf beschränkt, rechtliche oder technische Mängel zu beseitigen,sondern kann auf Grund seines Bestimmungsrechts auch aus sonstigen Gründen dieLeistungsbeschreibung ändern. Folge einer Änderung der Leistungsbeschreibung währendder laufenden Angebotsfrist kann allenfalls (bei einer wesentlichen Änderung) dieNeubekanntmachung oder die Verlängerung der Angebotsfrist sein (OLG Düsseldorf, B.v. 13.01.2010 - Az.: I-27 U 1/09; B. v. 23.12.2009 - Az.: VII-Verg 30/09; B. v. 30.11.2009 -Az.: VII-Verg 41/09).Ein Verstoß gegen § 16 Nr. 1 VOB/A liegt bei solchen Änderungen nur vor, wenn derAuftraggeber den Bieter zu Beginn der Angebotsfrist nur unvollständigeVerdingungsunterlagen zur Verfügung stellen kann, so dass diese Inhalt und Umfang dergeforderten Leistung nicht beurteilen können. Der Vorschrift des § 16 Nr. 1 VOB/A lässtsich kein generelles Verbot nachträglicher Änderungen oder Ergänzungen derVergabeunterlagen entnehmen. Allerdings lässt sich aus den Grundsätzen derSelbstbindung des Auftraggebers und des Vertrauensschutz für die Bewerber ableiten, dassdie Vergabeunterlagen nach ihrer Bekanntgabe grundsätzlich unverändert bleiben müssen (3.VK Bund, B. v. 07.02.2008 - Az.: VK 3 - 169/07; B. v. 05.02.2008 - Az.: VK 3 - 17/08).Die Zulässigkeit einer Änderung der Vergabeunterlagen richtet sich nach denGrundsätzen der Selbstbindung des Auftraggebers und des Vertrauensschutzes für dieBewerber. Zwar lässt sich aus diesen Grundsätzen ableiten, dass die Vergabeunterlagennach ihrer Bekanntgabe grundsätzlich unverändert bleiben müssen. Zum einen gibt derAuftraggeber den interessierten Unternehmen durch die Aufforderung zur Angebotsabgabe inVerbindung mit der Überlassung der Vergabeunterlagen zu verstehen, dass er ihre Angeboteauf der Grundlage dieser Unterlagen entgegen nehmen und werten wird (Selbstbindung desAuftraggebers). Zum anderen verlassen sich Bewerber und Bieter bei der Durchsicht derVergabeunterlagen und der Erstellung ihrer Angebote auf diese Zusage des Auftraggebers undauf die Beständigkeit der Vergabeunterlagen für die anstehende Vergabe (Vertrauensschutzfür die Bewerber). Im Hinblick auf das berechtigte Interesse des Auftraggebers, dass er dieLeistung angeboten erhält, die er benötigt, sind von diesem Verbot der Änderung oderErgänzung während des laufenden Vergabeverfahrens in bestimmten Fällen Ausnahmen

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010zuzulassen. Dies gilt zum einen für Korrekturen von Fehlern oder Ungenauigkeiten wie etwadie Berichtigung missverständlicher Formulierungen, die Ausfüllung von Lücken in derDarstellung, die Präzisierung von Angaben u.ä. Darüber hinaus sind aber auch Änderungenund Ergänzungen geringen Umfangs als vergaberechtskonform zu erachten, sofern diesedie Grundlagen des Wettbewerbs und der Preisbildung nicht grundlegend verändernund den Entschluss der Unternehmen zur Beteiligung oder zur Nichtbeteiligung amWettbewerb nicht berühren (1. VK Sachsen, B. v. 21.04.2008 - Az.: 1/SVK/021-08,1/SVK/021-08-G; 2. VK Bund, B. v. 16.03.2009 - Az.: VK 2 - 7/09; B. v. 27.03.2007 - Az.:VK 2 – 18/07; im Ergebnis ebenso OLG Düsseldorf, B. v. 17.04.2008 - Az.: VII - Verg15/08; 3. VK Bund, B. v. 07.02.2008 - Az.: VK 3 - 169/07; B. v. 05.02.2008 - Az.: VK 3 -17/08).4293/1,24293/24293/342944295Es begegnet auch keinen grundsätzlichen Bedenken, dass ein Auftraggeber vonMindestanforderungen, die im Verlauf des Verfahrens vor Angebotsabgabe als zuweitgehend erkannt werden und bei den Bietern zu Missverständnissen führen, Abstandnimmt (VK Brandenburg, B. v. 19.12.2008 - Az.: VK 40/08).Eine Änderung ist auch dann möglich, wenn der Auftraggeber ein bestimmtes Produkt alsTeil der gesamten Beschaffung vorgibt, und im Laufe des Vergabeverfahrens festgestelltwird, dass der Hersteller des vorgegebenen Produkts von einem Teil der potenziellinteressierten Bietern deutlich überhöhte Preise fordert und somit deren Angebotspreise imVergabeverfahren deutlich verteuert. Hat der Auftraggeber deshalb berechtigten Grund zuder Annahme, den vergaberechtlich gewollten Bieterwettbewerb (§ 97 Abs. 1 GWB)nicht ordnungsgemäß gewährleisten zu können und setzt er sich zudem möglicherweisedem Vorwurf aus, die Pflicht zur produktneutralen Ausschreibung zu verletzen. darf derAuftraggeber die Verdingungsunterlagen entsprechend anpassen, soweit dieseAnpassung allen Bietern gegenüber transparent und diskriminierungsfrei erfolgt (1. VKBund, B. v. 30.07.2008 - Az.: VK 1 - 90/08).Ein Auftraggeber ist im Fall einer von ihm angenommenen Änderungsbedürftigkeit derVerdingungsunterlagen nicht in jedem Fall dazu gezwungen, die Bieter erneut zurAngebotsabgabe aufzufordern. Zumindest bei inhaltlich eng begrenzten Änderungen hater vielmehr auch die Möglichkeit, diese den Bietern während der laufendenAngebotsfrist mitzuteilen und ihre Berücksichtigung zu verlangen. Eine solcheVorgehensweise ist in derartigen Fällen sachgerecht, um unverhältnismäßigeVerzögerungen zu vermeiden, wie sie bei einer erneuten Aufforderung zurAngebotsabgabe wegen des dabei zu beachtenden Fristenregimes eintreten könnten.Dies ist etwa dann der Fall, wenn sich die Änderungen auf einen kleinen Teil der Positionendes Leistungsverzeichnisses beschränken, der mit einem Anteil am Wert der Gesamtleistungvon weniger als 3 % von untergeordneter Bedeutung war und dies insbesondere keinewesentliche Änderung des Ausschreibungsgegenstandes bewirkte und wenn dieseÄnderungen nicht willkürlich vorgenommen, sondern mit bautechnischen Notwendigkeitenbegründet wurden, die der Auftraggeber während der Angebotsfrist erkannte (2. VK Bund, B.v. 21.09.2009 - Az.: VK 2 – 126/09).Bis zum Eröffnungstermin hat also der Auftraggeber die Möglichkeit, etwaige Fehler imLeistungsverzeichnis zu korrigieren, das heißt, er kann Teile des Leistungsverzeichnisseszurückziehen oder Änderungen am Leistungsverzeichnis vornehmen.leer

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.201042964296/1429742984298/1Eine Änderung des Leistungsverzeichnisses ist demgemäß zulässig, wenn sie vor Ablauf derAngebotsfrist erfolgt und alle Bewerber darüber informiert werden, Gleichbehandlungalso gegeben ist (1. VK Bund, B. v. 30.07.2008 - Az.: VK 1 - 90/08; B. v. 19.12.2002 - Az.:VK 1 - 95/02; 2. VK Bund, B. v. 27.03.2007 - Az.: VK 2 – 18/07; 1. VK Hessen, B. v.31.03.2008 - Az.: 69 d VK - 9/2008). Gegebenenfalls sind die Angebotsabgabefristangemessen zu verlängern (2. VK Bund, B. v. 27.03.2007 - Az.: VK 2 – 18/07; 1. VKHessen, B. v. 31.03.2008 - Az.: 69 d VK - 9/2008) und gegebenefalls die Zuschlags- undBindefrist sowie die Vertragslaufzeit anzupassen (1. VK Hessen, B. v. 31.03.2008 - Az.: 69 dVK - 9/2008).leerDie VK Hessen fordert darüber hinaus, dass einer der Tatbestände des § 26 Nr. 1 VOB/Azur Rechtfertigung einer Änderung vorliegen muss. Eine Änderung allein aus„sachlichen Gründen“ ist dagegen nicht zulässig, denn Interessierte an einerAusschreibung müssen sich grundsätzlich darauf verlassen können, dass sie die Leistung wiezunächst gefordert auch anbieten können. In einer Vielzahl von Fällen mag es sachlicheGründe für Änderungen der Ausschreibungen geben. Wäre in all diesen Fällen eineinhaltliche Änderung abgesehen von Korrekturen offensichtlicher Unrichtigkeiten zulässigmüssten Bieter häufig damit rechnen, dass in einem vorher nicht erkennbaren Umfang nochEinzelheiten der Ausschreibung nachträglich geändert werden (VK Hessen, B. v. 01.06.2005 -Az.: 69 d VK - 33/2005).Nach erfolgter Eröffnung der Angebote obliegt es ihm nicht, nachträglich Korrekturenam Leistungsverzeichnis vorzunehmen (VK Halle, B. v. 25.4.2001 - Az.: VK Hal 04/01). Sokann eine Veränderung der Kalkulationsunterlagen bzw. von Rechengrößen, die direkt in diePreisbildung einfließen kann, insbesondere nach Ablauf der Angebotsfrist und Eröffnung derAngebote, nicht mehr erfolgen. Sie verbietet sich aufgrund der Selbstbindung derVergabestelle und dem Vertrauensschutz der Bieter (VK Düsseldorf, B. v. 3.3.2000 - Az.:VK - 1/2000 - L).Unzulässig ist auf jeden Fall die Änderung der bekannt gemachten Eignungsnachweise.Will der Auftraggeber also die Eignungskriterien ändern, muss eine neue Bekanntmachungerfolgen. Vgl. im Einzelnen die Kommentierung zu § 17 VOB/A RZ 4670/1.Eine Änderung ist selbstverständlich auch dann zulässig, soweit sich Änderungsbedarf,weitergehend sogar ein Handlungszwang, aufgrund der Entscheidung einerVergabekammer oder eines Vergabesenats ergibt, wenn ausdrücklich eine Abänderung derVerdingungsunterlagen gefordert wird. Aber auch darüber hinaus ist es dem Auftraggebernicht verwehrt, bei der danach ohnehin gebotenen Anpassung der Verdingungsunterlagenneue Erkenntnisse, die nicht Gegenstand des vorangegangenen Nachprüfungsverfahrensgewesen waren, zu verarbeiten und in die Verdingungsunterlagen einzubringen. So kannz.B. ein Auftraggeber Erfahrungen und Erkenntnisse einarbeiten, die er erst im Laufe desVergabeverfahrens anhand testweise erworbener Leistungsgegenstände gemacht hat. Im Sinneder Privatautonomie muss es dem öffentlichen Auftraggeber möglich sein, solchebesseren Erkenntnisse auch zu verwerten; ansonsten würde man den Auftraggeber dazuverpflichten, ein Produkt einzukaufen, von dem er bereits im Zeitpunkt derZuschlagserteilung weiß, dass es seine Bedürfnisse nicht optimal bedient. Ein derartigesErgebnis stünde nicht in Einklang mit den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit undSparsamkeit, zu deren Einhaltung öffentliche Stellen verpflichtet sind (3. VK Bund, B. v.21.08.2009 - Az.: VK 3 - 154/09; B. v. 05.03.2008 - Az.: VK 3 - 32/08).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.201081.22.2 Information der BieterDer Auftraggeber ist verpflichtet, jedem der beteiligten oder interessierten Unternehmerwesentliche Änderungen der Angebotsgrundlagen unverzüglich bekannt zu geben (BGH,Urteil vom 24.4.1997 - Az.: VII ZR 106/95; 3. VK Bund, B. v. 14.04.2008 - Az.: VK 3 -38/08 – für das Verhandlungsverfahren). Hierbei sollte er sich auch dahingehend absichern,dass ihm alle Bewerber den Empfang der Mitteilung bestätigen (VK Halle, B. v. 25.4.2001 -Az.: VK Hal 04/01). Die Sorgfaltspflicht der Vergabestelle erfordert es also, den Zugang vonMitteilungen über Änderungen des Leistungsverzeichnisses auch positiv feststellen zumüssen. Unterbleibt diese Feststellung und verneint der Empfänger den Empfang dieserMitteilung, so führt die damit verbundene Feststellung, dass der Zugang der Mitteilung überdie Änderungen bei bestimmten Bietern gerade nicht festgestellt werden kann, dazu, dass dieVergabestelle diesen Bietern nicht entgegenhalten kann, dass sie ein anderes, als das vonder Vergabestelle geforderte, Angebot abgegeben haben (VK Thüringen, B. v. 12.03.2008- Az.: 360-4002.20-414/2008-001-NDH).Eine solche Änderung und Information ist auch in der Form zulässig, dass sie auf einerInternetseite – und dort z.B. in den FAQ – veröffentlicht werden, wenn auch dieVergabeunterlagen grundsätzlich nur zum "download" auf der Webseite des Auftraggeberszur Verfügung standen, so dass er den Kreis der Bewerber nicht kannte und diese somit nichtindividuell schriftlich informieren konnte. Der Auftraggeber sollte allerdings in solchenFällen einen Hinweis zur Änderungsmodalität auf der Internetseite aufnehmen. Wennunter diesen Voraussetzungen ein Bieter die entsprechende Änderung nicht bemerkt hat, istihm dies selbst zuzurechnen (2. VK Bund, B. v. 27.03.2007 - Az.: VK 2 – 18/07).Versendet der Auftraggeber die Änderungen per Computerfax und legt der Bieter, dernach eigenen Angaben dieses Fax nicht erhalten hat, sein Fax-Journal vor und lässt sichdaraus entnehmen, dass an dem vom Auftraggeber behaupteten Tag ein 4-seitiges Faxeingegangen ist, dessen Absender nicht angezeigt wurde, sind sowohl die Tatsache, dass dieSeitenzahl genau dem von dem Auftraggeber gefertigten Faxschreiben entspricht, wieauch die Erklärung des Auftraggebers, dass beim Versenden eines Computerfaxes derServer im Telefonnetz über keine Kennung verfügt und daher der Absender amEmpfängergerät nicht erkennbar ist, zwar Indizien für den Eingang des Faxes, siegenügen aber nicht den Anforderungen an einen Nachweis. Im Übrigen steht selbst dann,wenn man davon ausgeht, dass das Fax der Auftraggeberin beim Bieter eingegangen ist, nichtfest, dass es der tatsächlich zuständigen Abteilung zugegangen ist. Zu beachten ist in diesemZusammenhang nämlich, dass der Auftraggeber in diesem Fall an die unzutreffende Nummergeschickt hat. Dies lässt nicht die Annahme zu, dass ein dort eingehendes Fax ordnungsgemäßzugegangen ist. Wenn es innerhalb des Unternehmens des Bieters zu Versäumnissen beieiner Weiterleitung an die konkret zuständige Stelle gekommen sein sollte, liegt dies imRisikobereich des Auftraggebers, da er eine falsche Fax-Nummer gewählt hatte.Zugegangen ist eine Willenserklärung erst dann, wenn sie so in den Bereich des Empfängersgelangt ist, dass dieser unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit hat, vom Inhalt derErklärung Kenntnis zu nehmen. Zum Bereich des Empfängers gehören auch die von ihm zurEntgegennahme von Erklärungen bereit gehaltenen Einrichtungen; dazu zählt nur das vomBieter gegenüber dem Auftraggeber angegebene und damit zur Entgegennahme vonErklärungen des Auftraggebers bereit gehaltene Fax. Folglich kann dem Bieter nichtvorgeworfen werden, die Änderung nicht in das Leistungsverzeichnis eingearbeitet zu haben(VK Baden-Württemberg, B. v. 30.04.2008 - Az.: 1 VK 12/08).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.20104298/1,2Liegen inhaltlich unterschiedliche Angebote vor, die auf Änderungen zurückzuführen sindund liegt dies nicht im Verantwortungsbereich der Bieter, macht eine solche Situation esunumgänglich, das Vergabeverfahren in den Stand nach der erfolgten Bekanntmachungder Vergabeabsicht durch die Vergabestelle zurückzuversetzen. Mit dieserZurückversetzung des Vergabeverfahrens wird die Vergabestelle erneut alle die Bieter zurAbgabe eines neuen Angebotes aufzufordern haben, die schon einmal dieVerdingungsunterlagen abgefordert hatten. Ihnen ist die – dabei notwendig zu erläuternde- Möglichkeit zu geben, anhand von eindeutigen Verdingungsunterlagen und Angaben in denLeistungsverzeichnissen der Gesamtbaumaßnahme, ein ordnungsgemäßes Angebot abgebenzu können. Die Vergabestelle hat dafür Sorge zu tragen, dass den Bewerbern eineangemessene Frist zur Ausarbeitung ihrer Angebote zur Verfügung steht (VK Thüringen, B.v. 12.03.2008 - Az.: 360-4002.20-414/2008-001-NDH). Vgl. auch die Kommentierung zu §114 GWB RZ 2263/1,3.81.22.3 Verpflichtung des Auftraggebers zur unmissverständlichenAufforderung an die Bieter, mit dem Angebot die aktualisierteFassung der Verdingungsunterlagen einzureichenIm Hinblick auf die schwerwiegende Konsequenz eines Bieterausschlusses sind an vomAuftraggeber veranlasste Änderungsschreiben hohe Anforderungen zu stellen. Es musssich für einen verständigen Bieter zwanglos und unmissverständlich die Forderungergeben, dass mit dem Angebot die aktualisierte Fassung der Verdingungsunterlageneingereicht werden soll. Nur so kann sichergestellt werden, dass nach aktuellem Stand derAusschreibungsbedingungen in jeder Hinsicht identische und miteinander ohne weiteresvergleichbare Angebote eingehen und ein fairer Bieterwettbewerb gewährleistet ist. EineBitte um „Ergänzung in den Ihnen vorliegenden Ausschreibungen“ genügt nicht.„Ergänzung“ ist nicht identisch mit „Seitenaustausch“ (VK Baden-Württemberg, B. v.30.04.2008 - Az.: 1 VK 12/08).81.22.4 Obliegenheit der Bieter zur Erkundigung bei demAuftraggeber über ÄnderungenErhält ein Bieter eine Information über eine 2. Änderung der Verdingungsunterlagenund kennt er die 1. Änderung nicht, sind die Umstände des Einzelfalls entscheidend, obder Bieter sich beim Auftraggeber nach der 1. Änderung erkundigen muss. Trifft z.B. dieBezeichnung „2. Änderung“ allenfalls auf das Los 1 zu, nicht jedoch auf das Los 2 ist dasAnschreiben des Auftraggebers unzutreffend bzw. missverständlich formuliert. Insbesondereim Hinblick auf Los 2 hätte eine Nachfrage keine weitere Aufklärung bezüglich einer 1.Änderung bringen können, da es eine solche unstreitig nicht gegeben hat. Zum anderen ist jenach Einzelfall die Besonderheit zu berücksichtigen, dass nicht einem Bieter in den ihmvorliegenden Verdingungsunterlagen „Ungereimtheiten“ aufgefallen sind, die er nicht einfachignorieren darf, ohne ggf. Nachteile in Kauf nehmen zu müssen, sondern vom Auftraggeberim Nachhinein weitere Schreiben versandt wurden, die die Bieter zu einem Handelnveranlassen sollten. Wenn es dann ein Auftraggeber unterlässt, klar darauf hinzuweisen, aufwelche Lose sich welche Änderungen beziehen bzw. diese ggf. eindeutig zu kennzeichnen, istdas ein Sorgfaltsverstoß, der nicht zu Lasten eines Bieters gehen kann. Von Bedeutungkann auch sein, ob sich beim Auftraggeber ein eindeutiges System erkennen lässt, wie die

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010Schreiben im Betreff bezeichnet oder durchnumeriert worden sind. Nimmt man eineObliegenheitsverletzung an mit der Folge eines Ausschlusses des Angebots, überspannt mandie Anforderungen an die Sorgfaltspflichten eines Bieters insbesondere dann, wenn einÄnderungsschreiben des Antragsgegners selbst offensichtlich nicht den erforderlichenSorgfaltsmaßstäben entspricht (VK Baden-Württemberg, B. v. 30.04.2008 - Az.: 1 VK12/08).81.22.5 Verlängerung der AngebotsabgabefristBeträgt die ursprüngliche Angebotsfrist 84 Tage und verbleiben nach Versand derÄnderungen an die Bieter noch 52 Tage bis Angebotsabgabe, d.h. derjenige Zeitraum, dernach § 18 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A mindestens zwischen der Absendung der Bekanntmachungund dem Ende der Angebotsfrist liegen, d.h. für die erstmalige Beschäftigung mit derAusschreibung und die komplette Ausarbeitung eines Angebots mindestens zur Verfügungstehen muss und berücksichtigt man die ursprünglich deutlich über die Mindestfristhinausgehende Zeitspanne, die für die Angebotserstellung eingeräumt wurde, und denbegrenzten Umfang der Änderungen an der Leistungsbeschreibung, so ist dieverbleibende Frist von 52 Tagen trotz der überdurchschnittlichen Komplexität desvorliegenden Auftrags nicht als unangemessen kurz einzustufen (2. VK Bund, B. v.21.09.2009 - Az.: VK 2 – 126/09).81.23 Verbot der Forderung des Auftraggebers nach einerMischkalkulation des BietersIst von den Bietern die Angabe gefordert, ob sie in Bezug auf “weitere Leistungen“jeweils eine gesonderte Vergütung oder keine gesonderte Vergütung verlangen, stelltdies einen Vergaberechtsverstoß dar, weil die Zulassung mischkalkulierter Preiseeinerseits und die Bewertung gesonderter Einheitspreise andererseits zu einerUnvergleichbarkeit der Angebote führen. Nach der fortgesetzten Rechtsprechung des BGHist, damit ein Angebot gewertet werden kann, jeder in der Leistungsbeschreibung vorgesehenePreis so wie gefordert vollständig und mit dem Betrag anzugeben, der für die betreffendeLeistung beansprucht wird. Grundsätzlich sind deshalb Angebote, bei denen der Bieter dieEinheitspreise einzelner Leistungspositionen in "Mischkalkulationen" auf andereLeistungspositionen umlegt, grundsätzlich von der Wertung auszuschließen. Ein Bieter,der in seinem Angebot die von ihm tatsächlich für einzelne Leistungspositionen gefordertenEinheitspreise auf verschiedene Einheitspreise anderer Leistungspositionen verteilt, benenntnämlich nicht die von ihm geforderten Preise, sondern "versteckt" die von ihm gefordertenAngaben zu den Preisen der ausgeschriebenen Leistungen in der Gesamtheit seinesAngebots.. Vor dem Hintergrund dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung darf dieMöglichkeit einer Mischkalkulation nicht in die Option der Bieter gestellt werden (1.VK Sachsen, B. v. 30.04.2008 - Az.: 1/SVK/020-08).81.24 Schadenersatzansprüche und Nachforderungen wegenVerletzung der Regelungen des § 9

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.201081.24.1 Grundsatz429943004301Ein etwaiger Verstoß einer öffentlichen Ausschreibung gegen § 9 VOB/A begründetallein noch keinen Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss. Erforderlich istvielmehr, dass der Auftragnehmer/Bieter in seinem schutzwürdigen Vertrauen auf dieEinhaltung der VOB/A enttäuscht worden ist. Ein Vertrauen in diesem Sinne ist nurgegeben, wenn der Antragnehmer/Bieter den maßgeblichen Verstoß gegen die VOB/A nichterkannt hat. Darüber hinaus muss sein Vertrauen schutzwürdig sein. Das ist in der Regelnicht der Fall, wenn er den Verstoß bei der ihm im jeweiligen Fall zumutbaren Prüfunghätte erkennen können. Die an die Prüfung des Bieters zu stellenden Anforderungen hängenvon den Umständen des Einzelfalles ab. Maßstab ist ein sorgfältiger Bieter mit dem branchenspezifischenFachwissen. Ein Bieter muss sich jedenfalls ein Bild darüber verschaffen, ob eralle für eine sichere Kalkulation erforderlichen Angaben zur Verfügung hat. Zweifelsfragensind durch vorherige Besichtigung der Gegebenheiten vor Ort sowie durch Einsichtnahme invorhandene Planungsunterlagen oder durch entsprechende Rückfragen und Hinweise beimAuftraggeber zu klären. Diese Aufklärungspflicht besteht unabhängig davon, ob sie vomAuftraggeber in der öffentlichen Ausschreibung vorgegeben wird (OLG Naumburg, Urteilvom 30.11.2000 - Az: 2 U 149/00).Ist eine private oder öffentliche Leistungsbeschreibung erkanntermaßen oder zumindest fürden Fachmann ersichtlich unklar/risikoreich, darf der Bieter diese Lückenhaftigkeitnicht durch eigene für ihn günstige Kalkulationsannahmen ausfüllen. Tut er es dennoch,handelt er auf eigenes Risiko und kann später keine Mehrkosten beanspruchen, wenn sichseine Erwartungen als falsch erweisen. Ein etwaiger vom öffentlichen Auftraggeberbegangener Verstoß gegen § 9 VOB/A wird durch das spätere Verhalten des Bieterskompensiert. Etwas anderes kann in Betracht kommen, wenn die Ausschreibung den Bieternein derart ungewöhnliches Wagnis auflegt, dass es dem Auftraggeber nach Treu und Glaubenversagt wäre, sich auf die Risikoverlagerung auf den Bieter zu berufen (OLG Düsseldorf,Urteil vom 18.11.2003 - Az: I-23 U 27/03; im Ergebnis ebenso OLG Frankfurt, B. v.14.10.2008 - Az.: 11 Verg 11/2008).Es existiert also kein Rechtsgrundsatz dahin, dass ein Werkunternehmer riskanteLeistungen (auch im Rahmen einer VOB/A-Vergabe) nicht übernehmen könnte (OLGKoblenz, Urteil vom 17.4.2002 - Az: 1 U 829/99).81.24.2 Beispiele aus der Rechtsprechung4302• eine nicht ordnungsgemäße und daher unvollständige Beschreibung einerLeistung in einem Leistungsverzeichnis kann grundsätzlich Ansprüche unterdem Gesichtspunkt der c.i.c. auslösen. Dies gilt erst Recht, wenn der Auftraggeberschuldhaft falsche oder unvollständige Angaben über solche ihm bekannte Umständemacht, die für die Preisermittlung von Bedeutung sind (OLG Naumburg, Urteil vom15.12.2005 - Az.: 1 U 5/05)• ein ungewöhnliches Wagnis i.S.v. § 9 Nr. 2 VOB/A wird dem potenziellenAuftragnehmer aufgebürdet, wenn der Auftraggeber die Vorerkundung auf den vorabausgewählten Testfeldern nicht vollständig durchführt und dieVorerkundungsergebnisse nicht vollständig in der Leistungsbeschreibung darstellt(hier: Abbruch der Testberäumung eines von drei Testfeldern und Verschweigen der

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010Vorerkundungsergebnisse dieses besonders hoch belasteten Testfelds). Im Fallepositiver Kenntnis außergewöhnlich hoher Bodenbelastungen in Teilbereichender zu beräumenden Fläche verstößt es auch gegen das vergaberechtlicheTransparenzgebot, wenn der Auftraggeber nur pauschal auf die Möglichkeit vonBelastungsabweichungen von einer durchschnittlichen Belastung hinweist, undzwar selbst dann, wenn er – entgegen der Auffassung des von ihm beauftragtenSachverständigen – die Ergebnisse des hoch belasteten Testfelds als nichtrepräsentativ ansieht (OLG Naumburg, Urteil vom 15.12.2005 - Az.: 1 U 5/05)• die im Rahmen eines öffentlichen Bauauftrags getroffene Vereinbarung, dass für dieVertragserfüllung erforderliche zusätzliche Leistungen auch dann nicht vergütetwerden, wenn sie bei Vertragsschluss nicht bekannt und/oder nicht absehbar waren, isttrotz eines Verstoßes gegen § 9 VOB/A weder sittenwidrig noch nach § 134 BGBunwirksam. Bei einer derartigen gegen § 9 VOB/A verstoßenden offenenRisikozuweisung stehen dem Auftragnehmer auch keine Ansprüche ausenttäuschtem Vertrauen oder wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu(Landgericht Berlin, Urteil vom 12.11.2002 - Az: 13 O 264/02)• wenn ein Bodengutachten auf konkrete Risiken hinweist, darf der Bieter denNichteintritt dieses Risikos (z. B. Wassereinbrüche infolge hoherBodendurchlässigkeit) nicht als sicher unterstellen und dies seinem Angebot (bei derEinheitspreisberechnung für die Wasserhaltung) zu Grunde legen (OLG Koblenz,Urteil vom 17.4.2002 - Az: 1 U 829/99)• wenn das schriftliche Leistungsverzeichnis lediglich eine funktionaleLeistungsbeschreibung ohne genaue Maße enthält und sich die endgültigen Maßeerst aus der aus der Entwurfsplanung zu entwickelnden Ausführungsplanung ergeben,gehören derartige Maßänderungen zum Leistungsumfang. Sie liegen imVergütungsrisiko des Unternehmers und berechtigen ihn nicht zu einerNachforderung (Brandenburgisches OLG, Urteil vom 17.1.2002 - Az: 12 U 126/01)• wenn in der erfolgsorientiert funktional gestalteten Leistungsbeschreibung füreine von einer Gemeinde ausgeschriebene Schmutzwasserkanalisation der Baugrundmit Bodenklasse 3 bis 5 angegeben ist, muss der (den Zuschlag erhaltende)Tiefbauunternehmer auch das Vorhandensein einer sog. Tonlinse (i.e. hier: eine 270 mlange und mehrere Meter dicke wasserundurchlässige tonige Schluffschicht)einkalkulieren. Das "Baugrundrisiko" trifft den Unternehmer. Er kann dann keineZusatzvergütung deshalb verlangen, weil er die Wasserhaltung durch Minifilterergänzen muss (OLG Celle, Urteil vom 29.12.2000 - Az: 7 U 249/96 - durchNichtannahmebeschluss vom Bundesgerichtshof bestätigt)• ein Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo wegen lückenhafter,unvollständiger oder missverständlicher Ausschreibung der Bauleistung istausgeschlossen, wenn der Auftragnehmer den Ausschreibungsmangel kennt unddiesen in Kauf nimmt, um den Auftrag zu erhalten (OLG Bamberg, Urteil vom7.6.1999 - Az: 4 U 255/98)• gibt ein Leistungsverzeichnis, das nach den Grundsätzen der VOB/A aufgestellt ist,eine Vergütung für das Herstellen von Mauerwerksöffnungen als Zulage vor,werden damit alle verbundenen Schwierigkeiten vollständig abgegolten. Eine solcheVereinbarung bewirkt aber nicht auch noch zusätzlich einen Ausschluss derAbrechnungsregeln nach den ATV DIN 18330 VOB/C Nr. 5.2.1 und 5.2.2. Ausfachtechnischer Sicht ist das Leistungsverzeichnis so zu verstehen, dass zwar eineZusatzvergütung erfolgen soll, das Mauerwerk selbst aber nach DIN 18330 Abschnitt5 aufgemessen werden muss (OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.1.1998 - Az: 22 U149/97)

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.201081.25 Literatur4303• Quack, Friedrich, Warum § 9 VOB/A keine Anspruchsgrundlage für vertraglicheKompensationsansprüche des erfolgreichen Bieters sein kann, ZfBR 2003, 107