81. § 9 VOB/A - Beschreibung der Leistung - Oeffentliche Auftraege

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010Wagnis auf den Auftragnehmer. Nach § 415 BGB ist eine Schuldübernahme, um die essich handelt, nur wirksam, wenn der Gläubiger zustimmt. Dies dient seinem Schutz, denn dieBonität des Schuldners ist für den Wert der Forderung von ausschlaggebenderBedeutung und er muss sich nicht auf einen Schuldner einlassen, den er sich nicht selbstausgesucht hat. Die vorgesehene Vorabzustimmung ohne Kenntnis des Übernehmersnimmt dem Bieter jede Möglichkeit, sich von der Bonität seines neuen Schuldners zuüberzeugen. Die bloße Mitteilung des Auftraggebers, die Werklohnforderung desAuftragnehmers könne vollständig abgesichert werden, ist nicht ausreichend. Das Risiko, dasder Auftragnehmer mit einer Vorabzustimmung eingeht, kann er nur dann einschätzen, wennihm nähere Informationen zur Zusammensetzung der Projektgesellschaft, zu derenKapitalausstattung oder zu sonstigen Absicherungen der Werklohnforderungen gegebenwerden (3. VK Bund, B. v. 28.01.2008 - Az.: VK 3 - 154/07; B. v. 24.01.2008 - Az.: VK 3 -151/07).81.11.28 Belastung des Bieters mit der Umsatzsteuer4173/6Die Umsatzsteuer ist regelmäßig Bestandteil des vom Bieter zu bestimmendenAngebotspreises. Der Bieter berechnet den Preis für seine Leistung und hat damit auchEinfluss auf die Berechnung der Umsatzsteuer. Die Umsatzsteuer ist ein typisches Risikoeines Unternehmers, gehört zu seiner Sphäre und stellt sich damit nicht alsungewöhnliches, sondern vielmehr gewöhnliches Wagnis dar. Das Risiko der richtigenErmittlung der Umsatzsteuer liegt damit aufseiten des Auftragnehmers. Zweifel oderUnklarheiten bei der Berechnung der Umsatzsteuer hat der Bieter - ggf. durchKontaktaufnahme mit dem zuständigen Finanzamt – zu beseitigen (VK Brandenburg, B. v.28.01.2008 - Az.: VK 59/07).81.11.29 Kündigungsrechte des Auftraggebers4173/74173/7,2Setzen sämtliche Gründe für eine außerordentliche Kündigung durch die Auftraggeberausdrücklich ein Verschulden des Auftragnehmers voraus oder liegen sie zumindestausdrücklich in der Sphäre des Auftragnehmers, so dass hier Eintritt oder Nichteintrittausschließlich durch den Auftragnehmer beeinflussbar ist, wird den Bietern durch das demAuftraggeber eingeräumte Kündigungsrecht kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet (VKLüneburg, B. v. 15.05.2008 - Az.: VgK-12/2008).Die Aufnahme eines Kündigungsrechts für den Fall des endgültigen Scheiterns vonnotwendigen Vertragsverhandlungen nach § 2 Nr. 3 VOL/B ist vergaberechtlich nichtzu beanstanden, insbesondere wird hierdurch dem Auftragnehmer kein ungewöhnlichesWagnis der Vertragsgestaltung aufgebürdet. Das Kündigungsrecht soll nur für den Fallbestehen, dass die Voraussetzungen des § 2 Nr. 3 VOL/B vorliegen, also Änderungen in derBeschaffenheit der Leistungen oder z.B. für Entsorgungsleistungen in der Zahl derEntleerungen pro Jahr oder eine Änderung der Jahresgesamtmengen. Es ist schon zweifelhaft,inwieweit diese ausdrückliche Regelung eines Kündigungsrechts eine nicht unerheblicheAbweichung gegenüber der rechtlichen Situation ohne diese Regelung darstellt. Dennscheitern die Vertragsverhandlungen, steht eine Beendigung des Vertragsverhältnissesohnehin im Raum. Maßgeblich für die Frage der Risikoverteilung ist jedoch auch, dassdas Kündigungsrecht beiden Vertragspartnern eingeräumt wird, so dass dieVerhandlungssituation ausgeglichen bleibt (OLG Naumburg, B. v. 05.12.2008 - Az.: 1Verg 9/08).