81. § 9 VOB/A - Beschreibung der Leistung - Oeffentliche Auftraege

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010finanzierbar ist - das ein Risiko darstellt, das grundsätzlich vom Auftraggeber zu tragen ist -entgegen der leistungstypischen Risikostruktur des Dienstleistungsvertrages auf denAuftragnehmer übertragen. Das hierdurch für den Auftragnehmer begründeteungewöhnliche Wagnis beruht auf Umständen und Ereignissen, auf die der Auftragnehmerkeinen Einfluss nehmen kann (3. VK Bund, B. v. 19.4.2004 - Az.: VK 3 - 44/04).41524152/1Ein außergewöhnliches Kündigungsrecht des Auftraggebers aus Haushaltsgründen beinhaltetgrundsätzlich ein vergaberechtswidriges ungewöhnliches Wagnis für den Auftragnehmer. Esist nicht zu rechtfertigen, dem Auftragnehmer das Haushaltsrisiko des Auftraggebers zuüberbürden (VK Lüneburg, B. v. 10.03.2006 - Az.: VgK-06/2006).Die Bestimmung, wonach eine außerordentliche Kündigung ausgesprochen werdenkann, wenn ein Gericht rechtskräftig festgestellt hat, dass der Abschluss bzw. dieAufrechterhaltung des Vertrages gegen Vergaberecht verstößt, berücksichtigt eben sowenig, in wessen Verantwortungsbereich es liegt, wenn es zu einer solchen Feststellungkommt. Abgesehen davon vermag nicht jede Feststellung, dass der Abschluss einesVertrages gegen Vergaberecht verstößt, eine Kündigung zu rechtfertigen. Lediglichsoweit ein Sachverhalt vorliegt, wonach eine Vertragsaufhebung unter Berücksichtigung derEntscheidung des EuGH vom 18.7.2007, Rs. 503/4 erforderlich wird, mag eineaußerordentliche Kündigung gerechtfertigt sein (VK Baden-Württemberg, B. v. 07.11.2007 -Az.: 1 VK 43/07).81.11.6 Abnahme- bzw. Verwendungsrisiko415341544154/1Die Rechtsprechung ist nicht einheitlich.Nach einer Auffassung ist nicht jegliche, und sei es auch eine nur geringfügigeVerlagerung des Verwendungsrisikos auf den Auftragnehmer mit einem unzulässigenWagnis gleichzusetzen. Das Vergaberecht selbst trägt mit der grundsätzlichen Zulassung vonBedarfs- oder Alternativpositionen dem Umstand Rechnung, dass der Auftraggeber zumZeitpunkt der Ausschreibung noch nicht in vollem Umfang Klarheit über seinen Bedarf hatund setzt für einen solchen Fall dem Auftraggeber lediglich Grenzen für die Aufnahmederartiger Positionen. Entsprechend ist auch zu verfahren, wenn der Auftraggeber eineVertragsgestaltung wählen möchte, die von der herkömmlichen Risikostruktur des Vertragsabweicht. Eine Risikoverlagerung in Höhe von 10% des Gesamtauftragswertes, für die derAuftragnehmer das Verwendungsrisiko trägt, erscheint hinnehmbar, wenn es sich um einbestimmtes und quantitativ eingegrenztes Risiko handelt, das in der Kalkulation mitberücksichtigt werden kann, und wenn Möglichkeiten bestehen, die nachteiligenwirtschaftlichen Folgen, die aus der Risikoverlagerung entstehen können, abzumildern, z.B.durch Übernahme des Belegungsrisikos oder durch einen erheblichen gestalterischen undorganisatorischen Spielraum des Auftragnehmers bei der Verteilung der Teilnehmer aufdie Berufsfelder und damit auch auf die von ihm für die Erbringung der Leistung eingeplantenund vorgehaltenen Personal- und Sachmittel (3. VK Bund, B. v. 06.05.2005 - Az.: VK 3 –28/05; B. v. 24.3.2004 - Az.: VK 3 - 36/04; 1. VK Bund, B. v 08.08.2006 - Az.: VK 1 - 67/06;B. v. 7.4.2004 - Az.: VK 1 - 15/04, B. v. 1.4.2004 - Az.: VK 1 - 11/04).Nach Auffassung des OLG Düsseldorf können aufgrund der allgemeinen Vertragsfreiheitund des Nichtbestehens eines Formen- und Typenzwangs im Zivilrecht dieVertragsparteien eine Verlagerung des Verwendungsrisikos der Dienstleistung vom