Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 19.04.2010und auch des Diskriminierungsverbotes, weil eine Gleichbehandlung aller Angebote aufdieser Grundlage nicht gewährleistet ist (OLG Naumburg, B. v. 16.9.2002 - Az.: 1 Verg02/02; VK Schleswig-Holstein, B. v. 28.11.2006 – Az.: VK-SH 25/06).<strong>81.</strong>7 Pflicht <strong>der</strong> Vergabestelle, bestehende Wettbewerbsvorteileund -nachteile potentieller Bieter durch die Gestaltung <strong>der</strong>Vergabeunterlagen "auszugleichen"?<strong>81.</strong>7.1 Allgemeines4070407140724072/1Es ist letztlich Sache <strong>der</strong> Unternehmen, auf welche technischen Verfahren sie sich am Marktspezialisieren. Dies kann in Vergabeverfahren grundsätzlich nicht dazu führen, dassihnen eine wirtschaftliche Ausnutzung eines möglicherweise bestehenden Marktvorteilszum Nachteil ausgelegt wird und ihre Teilnahmechancen am vergaberechtlichenWettbewerb beschnitten werden. Dies liefe dem Wettbewerbsprinzip des <strong>§</strong> 97 Abs. 1 GWBgerade zuwi<strong>der</strong> (OLG Naumburg, B. v. 05.12.2008 - Az.: 1 Verg 9/08; VK Baden-Württemberg, B. v. 28.05.2009 - Az.: 1 VK 21/09; 2. VK Bund, B. v. 14.10.2009 - Az.: VK 2– 174/09; VK Hessen, B. v. 10.09.2007 - Az.: 69 d VK – 37/2007; B. v. 10.09.2007 - Az.: 69d VK – 29/2007; VK Schleswig-Holstein, B. v. 28.11.2006 – Az.: VK-SH 25/06; 2. VKBund, B. v. 8.10.2003 - Az.: VK 2 - 78/03).Auch ist ein Informationsvorsprung nicht per se wettbewerbswidrig (BayObLG, B. v.5.11.2002 - Az.: Verg 22/02; VK Baden-Württemberg, B. v. 28.05.2009 - Az.: 1 VK 21/09).Es ist eine Tatsache, die we<strong>der</strong> abän<strong>der</strong>bar noch zu beanstanden, son<strong>der</strong>n im Gegenteilwünschenswert ist, dass die Bieter in einem Vergabeverfahren unterschiedlicheWettbewerbsvoraussetzungen mitbringen. Es ist die praktische Umsetzung des auch demVergaberecht zugrunde liegenden allgemeinen Wettbewerbsgedankens, <strong>§</strong> 97 Abs. 1 GWB,dass diese vorhandenen Wettbewerbsvorteile bei <strong>der</strong> Angebotserstellung - und zwar auch imRahmen von Nebenangeboten - nutzbar gemacht werden. Es wäre lebensfremd und würdedem Wettbewerbsprinzip zuwi<strong>der</strong>laufen, die Ausnutzung eines <strong>der</strong>artigenWettbewerbsvorteils zu bestrafen, indem <strong>der</strong> Vergabestelle verboten wird, ein daraufbasierendes Angebot zu werten und gegebenenfalls den Zuschlag hierauf zu erteilen, solangedie Vergabestelle nicht ihrerseits den Wettbewerbsvorteil in diskriminieren<strong>der</strong> Weiseverschafft hat (OLG Naumburg, B. v. 05.12.2008 - Az.: 1 Verg 9/08; 2. VK Bund, B. v.14.10.2009 - Az.: VK 2 – 174/09; VK Schleswig-Holstein, B. v. 28.11.2006 – Az.: VK-SH25/06; VK Hessen, B. v. 13.10.2005 - Az.: 69 d VK – 69/2005; 1. VK Bund, B. v. 11.6.2002 -Az.: VK 1 - 25/02).Ebenso ist ein Kostenvorteil durch mehrere Aufträge nicht zu beanstanden (2. VK Bund,B. v. 18.11.2004 - Az.: VK 2 – 169/04).Die Verpflichtung <strong>der</strong> Vergabestelle, den Auftrag in einem fairen Wettbewerb zuvergeben, beinhaltet nicht die Schaffung identischer Ausgangsbedingungen. Potentiellkalkulationserhebliche Unterschiede, die sich aus <strong>der</strong> Vielfalt privatrechtlicherOrganisationsformen mit verschiedenen Steuerregeln ergeben, können mit demInstrumentarium des Vergaberechts ebenso wenig beseitigt werden wie standortabhängigeUnterschiede (z.B. unterschiedliche Hebesätze bei <strong>der</strong> Gewerbesteuer o<strong>der</strong> niedrigere Steuernim Ausland) (OLG Koblenz, B. v. 28.10.2009 - Az.: 1 Verg 8/09).
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 19.04.20104073Vgl. hierzu auch die Kommentierung zu <strong>§</strong> 7 <strong>VOB</strong>/A RZ 3812.<strong>81.</strong>7.2 Weitere Beispiele aus <strong>der</strong> Rechtsprechung4074• sind vom früheren Betriebsinhaber betriebliche Versorgungsanwartschaften fürArbeitnehmer begründet worden, so haftet dieser im Falle einesBetriebsübergangs nach <strong>§</strong> 613a Abs. 2 Satz 1 BGB nur für die innerhalb einesJahres nach dem Betriebsübergang fällig werdenden Betriebsrentenansprüche.Dies gilt auch, wenn <strong>der</strong> (Teil-)Betriebsübergang (hier: Neuberee<strong>der</strong>ung einesForschungsschiffes) auf <strong>der</strong> Grundlage eines vergaberechtlichenAusschreibungsverfahrens erfolgt ist. Der Betriebsübernehmer ist den ihn treffendennachteiligen Folgen in einem solchen Fall nicht schutzlos ausgeliefert. Zwar können<strong>der</strong> Betriebsübernehmer und <strong>der</strong> alte Betriebsinhaber die zu erwartendenVersorgungslasten nicht - wie bei einem direkten Erwerb - bei <strong>der</strong> Gestaltung desKaufpreises berücksichtigen. Jedoch bleibt es dem Übernehmer im Rahmen desVergabeverfahrens unbenommen, die mit dem Betriebsübergang einhergehendenBelastungen bei seinem Angebot zu berücksichtigen. Der Einwand, ein Bieter seidann aber bei <strong>der</strong> Kalkulierung seines Angebots gegenüber einem an<strong>der</strong>en Bieter, <strong>der</strong>bereits entsprechende Rückstellungen getroffen habe, im Nachteil, hätte, wennüberhaupt, allenfalls im Vergabeverfahren von Bedeutung sein können (BGH, B.v. 19.03.2009 - Az.: III ZR 106/08)• aus <strong>der</strong> Möglichkeit sowohl neue als auch gebrauchte Abfallbehälter in dieAngebote <strong>der</strong> Lose 1 und 2 aufzunehmen, ergibt sich kein unzulässigerWettbewerbsvorteil. Grundsätzlich bleibt es allen Bietern unbenommen, ganz o<strong>der</strong>teilweise neue o<strong>der</strong> gebrauche Behälter aus dem eigenen Unternehmen zur Verfügungzu stellen o<strong>der</strong> - neu o<strong>der</strong> gebraucht - zu erwerben. Möglicherweise entsteht hierausein Vorteil für diejenigen Bewerber, die bereits über einen ausreichenden Vorratgebrauchter Behälter auch in den erfor<strong>der</strong>lichen Farben und Erhaltungszustandverfügen. Allerdings müssten auch diese die Behälter zu einem früheren Zeitpunktangeschafft und die Kosten hierfür aufgewendet haben (VK Hessen, B. v. 01.06.2005 -Az.: 69 d VK - 33/200)• <strong>der</strong> Auftraggeber ist nicht verpflichtet, <strong>Leistung</strong>en, die er aufgrund eigenerErfahrungen in <strong>der</strong> Vergangenheit bedarfsgerecht ausgeschrieben und bewertet hat,bei je<strong>der</strong> Neuausschreibung abzuän<strong>der</strong>n nur um den bisherigen Anbietern keinen(vermeintlichen) Wettbewerbsvorteil zu eröffnen (3. VK Bund, B. v. 28.01.2005 - Az.:VK 3 - 221/04 – für den Bereich <strong>der</strong> VOL/A)• patentrechtlich gesicherte Bauverfahren (2. VK Bund, B. v. 8.10.2003 - Az.: VK 2- 78/03)• ein aufgrund beson<strong>der</strong>er Geschäftsbeziehungen erlangter Informationsvorsprung<strong>der</strong> hier in Frage stehenden Art ist nicht per se wettbewerbswidrig. Beson<strong>der</strong>eUmstände, die das Verhalten etwa als unlauter o<strong>der</strong> kartellrechtswidrig erscheinenlassen könnten, sind we<strong>der</strong> dem Sachvortrag <strong>der</strong> Beteiligten noch dem sonstigenAkteninhalt zu entnehmen (BayObLG, B. v. 5.11.2002 - Az.: Verg 22/02)• allein die Tatsache, dass ein Bieter bereits durch frühere ForschungstätigkeitErfahrungen gesammelt hat und damit im Gegensatz zu an<strong>der</strong>en Bietern einenWettbewerbsvorteil besitzt, bedeutet noch keinen Verstoß gegen dasGleichbehandlungsgebot. Denn bei <strong>der</strong>artigen Erfahrungen handelt es sich um Werte,die aufgrund eigener wirtschaftlicher <strong>Leistung</strong> erworben wurden und damit auch
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