81. § 9 VOB/A - Beschreibung der Leistung - Oeffentliche Auftraege

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Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.201081.11.2 Grundsatz4143/0,34143/14144Die Ungewöhnlichkeit der Leistung kann sowohl im rechtlichen Bereich, nämlich in derArt der Vertragsgestaltung, als auch im tatsächlichen Bereich liegen (OLG Düsseldorf, B. v.29.09.2008 - Az.: VII-Verg 50/08; VK Brandenburg, B. v. 08.09.2009 - Az.: VK 33/09; VKMünster, B. v. 22.09.2009 - Az.: VK 16/09).Das Vorliegen eines vergaberechtswidrigen ungewöhnlichen Wagnisses ist an zweiVoraussetzungen geknüpft, nämlich zum einen an das Vorhandensein von Umständen,auf die der Bieter keinen Einfluss hat, und zum anderen die Auswirkung dieser Umständeauf die Preiskalkulation des Bieters. Die Vorschrift des § 9 Nr. 3 VOB/A stellt mithin fürdie Vergaberechtswidrigkeit eines auf einem öffentlichen Auftrag basierendenVertragsverhältnisses nicht allein auf die mit einer Vertragsbedingung möglicherweiseverbundenen Ungewissheiten ab, sondern fordert zusätzlich, dass diese Ungewissheiten einekaufmännisch vernünftige Kalkulation des Angebotspreises für den Bieter unzumutbarmachen. Insoweit besteht ein wesentlicher Unterschied zwischen der vergaberechtlichenPrüfung einer Vertragsbedingung im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens vor derVergabekammer und der sich an §§ 305 ff. BGB orientierenden Inhaltskontrolle vonAllgemeinen Geschäftsbedingungen durch die Zivilgerichte. Vor dem Hintergrund dieserDifferenzierung zwischen dem Prüfungsmaßstab der vergaberechtlichenNachprüfungsinstanzen einerseits und den Zivilgerichten andererseits sind vergaberechtlichalle Regelungen eines auf einem öffentlichen Auftrag basierenden Leistungsverhältnisseshinzunehmen, soweit diese dem Bieter noch eine kaufmännisch vernünftige Kalkulationseines Angebotspreises ermöglichen (OLG Düsseldorf, B. v. 18.11.2009 - Az.: VII-Verg19/09; 2. VK Bund, B. v. 14.09.2009 - Az.: VK 2 – 153/09; B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 -123/07, B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 120/07, B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 117/07, B. v.15.11.2007 - Az.: VK 2 - 114/07, B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 108/07, B. v. 15.11.2007 -Az.: VK 2 - 105/07; B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 102/07; 1. VK Bund, B. v. 26.11.2009 -Az.: VK 1 - 197/09; B. v. 14.09.2007 - Az.: VK 1 - 101/07; B. v. 31.08.2007 - Az.: VK 1 -92/07; B. v. 09.05.2007 - Az.: VK 1 - 26/07; 1. VK Sachsen, B. v. 09.02.2009 - Az.:1/SVK/071-08).Aus der Vorschrift folgt also nicht, dass dem Auftragnehmer kein Wagnis auferlegtwerden darf. Die Verlagerung eines Wagnisses, das auf Umständen und Ereignissen beruht,auf die der Auftragnehmer einen Einfluss hat, und dessen Einwirkung auf die Preise erschätzen kann, ist vergaberechtlich nicht unzulässig. Dies folgt schon aus dem Wortlaut derNorm, wonach dem Auftragnehmer Schätzungen zuzumuten sind (OLG Düsseldorf, B. v.18.11.2009 - Az.: VII-Verg 19/09; B. v. 19.10.2006 - Az.: VII - Verg 39/06; VK Baden-Württemberg, B. v. 28.05.2009 - Az.: 1 VK 21/09; 1. VK Bund, B. v. 20.01.2010 - Az.: VK 1- 233/09; 2. VK Bund, B. v. 14.09.2009 - Az.: VK 2 – 153/09; VK Niedersachsen, B. v.15.01.2010 - Az.: VgK-74/2009; 1. VK Sachsen, B. v. 09.02.2009 - Az.: 1/SVK/071-08).Maßstab der Regelung ist, welche Risiken ein Auftragnehmer üblicherweise in derBranche zu tragen hat (VK Baden-Württemberg, B. v. 30.12.2008 - Az.: 1 VK 51/08; VKLüneburg, B. v. 12.01.2007 – Az.: VgK-33/2006; VK Niedersachsen, B. v. 15.01.2010 - Az.:VgK-74/2009; 1. VK Sachsen, B. v. 09.02.2009 - Az.: 1/SVK/071-08). Folglich ist zurKlärung der Frage, welches Wagnis ungewöhnlich und damit vergaberechtlich nicht zulässigist, einzelfallbezogen vorzugehen (Saarländisches OLG, B. v. 29.09.2004 - Az.: 1 Verg 6/04;LSG Hessen, B. v. 15.12.2009 - Az.: L 1 KR 337/09 ER Verg; VK Baden-Württemberg, B. v.30.12.2008 - Az.: 1 VK 51/08; 1. VK Bund, B. v. 29.10.2009 - Az.: VK 1 - 185/09; 2. VKBund, B. v. 26.3.2003 - Az.: VK 2 - 06/03; VK Niedersachsen, B. v. 15.01.2010 - Az.: VgK-74/2009; 1. VK Sachsen, B. v. 09.02.2009 - Az.: 1/SVK/071-08).
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010414541464146/1Der Auftragnehmer kann nur dann im Sinne von § 9 Nr. 1 VOB/A die Einwirkung des ihmüberbürdeten Wagnisses auf die Preise schätzen, wenn er im konkreten Fall das Risikoselbst abzusehen und die daraus resultierenden Auswirkungen auf den Preis zuermessen vermag (OLG Düsseldorf, B. v. 18.11.2009 - Az.: VII-Verg 19/09; B. v.19.10.2006 - Az.: VII - Verg 39/06). Hierzu muss für ihn überschaubar sein, mit welcherWahrscheinlichkeit sich das Wagnis voraussichtlich realisieren und wirtschaftlich für ihnauswirken wird (OLG Düsseldorf, B. v. 09.06.2004 - Az.: VII - Verg 18/04; VK Lüneburg, B.v. 15.05.2008 - Az.: VgK-12/2008; 2. VK Brandenburg, B. v. 08.12.2005 - Az.: 2 VK 72/05;3. VK Bund, B. v. 06.05.2005 - Az.: VK 3 – 28/05).Unter § 9 Nr. 2 VOB/A fallen weder allgemeine Bauwagnisse noch besondere Wagnisse,die mit einer bestimmten Bauausführung oder einem Teil derselben ursächlichverbunden sind. Nicht "ungewöhnlich" i. S. des § 9 Nr. 2 VOB/A sind in der Regel auchsolche Wagnisse und Risiken, auf die der Auftraggeber ausdrücklich hinweist, so dassder Auftragnehmer sich entscheiden kann, ob er sie übernehmen möchte (OLG Naumburg,Urteil vom 15.12.2005 - Az.: 1 U 5/05).Gewöhnliche Wagnisse sind solche, die - wie die Beschaffenheit und Finanzierbarkeit vonMaterialien oder technische Schwierigkeiten der Ausführung - zum typischen Risikoeines Unternehmers, zu seiner Sphäre, gehören und die im Prinzip von ihm beherrschbarsind (VK Brandenburg, B. v. 30.09.2008 - Az.: VK 30/08).Für die Frage, ob den Bietern in unzulässiger Weise ein ungewöhnliches Kalkulationswagnisaufgebürdet wird, ist insbesondere maßgeblich, welchen Umfang das Risiko hat und wiewahrscheinlich seine Verwirklichung ist. Außerdem ist zu berücksichtigen, welcheMöglichkeiten Auftraggeber und Auftragnehmer haben, das Risiko zu beherrschen.Schließlich können sich Indizien für ein entsprechendes Wagnis daraus ergeben, dass dasfragliche Risiko den Bietern in der Vergangenheit oder in anderen Vergabeverfahrennicht aufgebürdet wurde/wird. Schlichte Äußerungen im politischen Raum sind hingegenfür sich genommen nicht geeignet, stichhaltige Anhaltspunkte für oder gegen die Annahmeeines ungewöhnlichen Wagnisses im Rahmen der rechtlichen Prüfung zu geben (2. VK Bund,B. v. 14.08.2009 - Az.: VK 2 – 93/09).4147Die Übertragung eines ungewöhnlichen Wagnisses liegt vor, wenn dem AuftragnehmerRisiken aufgebürdet werden, die er nach der in dem jeweiligen Vertragstypüblicherweise geltenden Wagnisverteilung an sich nicht zu tragen hat (LSG Hessen, B. v.15.12.2009 - Az.: L 1 KR 337/09 ER Verg). Zu derartigen Umständen und Ereignissenkönnen beispielsweise Beistellungen, Leistungen vorgeschriebener Unterauftragnehmer,Ersatzteilbedarf und Wartungsaufwand in der Nutzungsphase sowie andereLeistungsziele zählen. Zu einem ungewöhnlichem Wagnis wird aber auch in diesen Fällendas dem Auftragnehmer auferlegte Risiko erst dann, wenn es darüber hinaus nach Art derVertragsgestaltung und nach dem allgemein geplanten Ablauf nicht zu erwarten ist und imEinzelfall wirtschaftlich schwerwiegende Folgen für den Auftragnehmer mit sich bringenkann (OLG Düsseldorf, B. v. 19.10.2006 - Az.: VII - Verg 39/06; OLG Naumburg, B. v.05.12.2008 - Az.: 1 Verg 9/08; VK Baden-Württemberg, B. v. 30.12.2008 - Az.: 1 VK 51/08;VK Lüneburg, B. v. 15.05.2008 - Az.: VgK-12/2008; B. v. 12.01.2007 – Az.: VgK-33/2006;B. v. 18.06.2004 - Az.: 203-VgK-29/2004 – für den Bereich der VOL/A). Die Vorschriftfindet deshalb von vornherein auf solche Risiken keine Anwendung, die vertragstypischohnehin den Auftragnehmer treffen (OLG Düsseldorf, B. v. 9.7.2003 - Az.: Verg 26/03;
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