Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 19.04.2010<strong>81.</strong>9.3 Fehlerhafte <strong>Leistung</strong>sbeschreibungen, die von Bietern erkanntwerden4089Zu den Rechtsfolgen einer unterlassenen Aufklärung durch den Bieter vgl. dieKommentierung zu <strong>§</strong> 17 <strong>VOB</strong>/A.<strong>81.</strong>9.4 Fehlerhafte <strong>Leistung</strong>sbeschreibungen, die von Bietern nichterkannt werden409040914091/1In solchen Fällen ist diejenige bieterfreundliche und praktikable Anpassung desfehlerhaften Textes <strong>der</strong> <strong>Leistung</strong>sbeschreibung vorzunehmen, die den Interessen einesobjektiven Betrachters entgegen kommt. Verdingungsunterlagen müssen nach dieserEntscheidung nur insoweit unverän<strong>der</strong>t bleiben wie sie rechtmäßig sind. Danach kann beieinem <strong>Leistung</strong>sverzeichnis, was eine längst außer Kraft getretene DIN benennt, entwe<strong>der</strong>nur eine Aufhebung <strong>der</strong> Ausschreibung wegen fehlerhaften <strong>Leistung</strong>sverzeichnisseserfolgen o<strong>der</strong> die Anfor<strong>der</strong>ung nach <strong>der</strong> DIN muss vollständig bei <strong>der</strong> Bewertung <strong>der</strong>Angebote entfallen. Eine nur teilweise Geltung dieser Vorgabe erscheint nicht sachgerecht(1. VK Sachsen, B. v. 9.4.2002 - Az.: 1/SVK/021-02).In Betracht kommt auch, die Bieter auf fehlerhafte Erklärungen im Angebot, die auf einerfehlerhaften <strong>Leistung</strong>sbeschreibung beruhen, hinzuweisen und ihnen im Rahmen <strong>der</strong> Prüfungund Wertung Gelegenheit zur Nachbesserung zu geben. Dem steht auch nicht eine in denVergabeunterlagen gesetzte Nachfragefrist entgegen, die die Bewerber einhalten mussten,wenn die Vergabeunterlagen nach ihrer Auffassung Unklarheiten enthielten. Mit dieserVergabebestimmung kann sich <strong>der</strong> Auftraggeber nicht seiner Verantwortung für objektivnicht eindeutig genug formulierte Vergabebedingungen entledigen (OLG Düsseldorf, B. v.19.12.2001 - Az.: Verg 42/01).Jedenfalls erfor<strong>der</strong>t es in Fällen, in denen wegen Unklarheiten <strong>der</strong>Ausschreibungsunterlagen Bieter aufgrund einer nachvollziehbaren unterschiedlichenInterpretation <strong>der</strong> Anfor<strong>der</strong>ungen voneinan<strong>der</strong> abweichende Angebote unterbreiten, dasPrinzip <strong>der</strong> Gleichbehandlung, die objektive Mehrdeutigkeit <strong>der</strong>Ausschreibungsunterlagen nicht zum Nachteil eines Bieters ausschlagen zu lassen (VKNordbayern, B. v. 30.11.2009 - Az.: 21.VK - 3194 - 41/09; B. v. 30.11.2009 - Az.: 21.VK -3194 - 40/09).<strong>81.</strong>9.5 Unschädlichkeit einer fehlerhaften <strong>Leistung</strong>sbeschreibung4092Eine unzureichende <strong>Leistung</strong>sbeschreibung kann ausnahmsweise dann, wenn alle Bietersie einheitlich und richtig verstehen, für das Vergabeverfahren unschädlich sein (OLGNaumburg, B. v. 16.9.2002 - Az.: 1 Verg 02/02; VK Düsseldorf, B. v. 22.7.2002 - Az.: VK -19/2002 - L).<strong>81.</strong>9.6 Verwendung eines nicht mehr am Markt erhältlichenFabrikates
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 19.04.201040934094Der Auftraggeber verstößt zu Lasten <strong>der</strong> Bieter gegen das Gebot <strong>der</strong> eindeutigen<strong>Leistung</strong>sbeschreibung gemäß <strong>§</strong> 9 Nr. 1 <strong>VOB</strong>/A und damit gegen das Transparenzgebotgemäß <strong>§</strong> 97 Abs. 1 GWB, wenn er für eine Position ein Leitfabrikat vorgibt, das nicht nuram Markt nicht mehr erhältlich ist, son<strong>der</strong>n mit dem sich vor allem das von ihr gleichfallsin den Verdingungsunterlagen gefor<strong>der</strong>te <strong>Leistung</strong>sziel (z. B. ein bestimmtesSchalldämmmaß) faktisch nicht einhalten lässt (VK Lüneburg, B. v. 30.10.2003 - Az.: 203-VgK-21/2003).Der Bieter darf in solchen Fällen jedoch nicht von sich aus ein an<strong>der</strong>es Fabrikat in das<strong>Leistung</strong>sverzeichnis einsetzen. Er ist vielmehr gehalten, den Auftraggeber auf diesenUmstand hinzuweisen und eine entsprechende Än<strong>der</strong>ung <strong>der</strong> Verdingungsunterlagen zuerwirken (VK Lüneburg, B. v. 29.10.2002 - Az.: 23/02).<strong>81.</strong>9.7 Fehlende Vorgabe <strong>der</strong> Lieferung von Bauteilen ausungebrauchtem Material4095Enthalten we<strong>der</strong> die <strong>Leistung</strong>sbeschreibung noch <strong>der</strong> <strong>Leistung</strong>sverzeichnistext selbstAngaben dazu, ob die zu liefernden Bauteile (z. B. Schienen, Betonschwellen undBremsprellböcke) aus neuem o<strong>der</strong> altem Material sein müssen, ist dies kein Verstoßgegen das Gebot <strong>der</strong> eindeutigen <strong>Leistung</strong>sbeschreibung. Nach <strong>§</strong> 9 Nr. 13 <strong>VOB</strong>/Abrauchen <strong>Leistung</strong>en, die nach den Technischen Vertragsbedingungen zu <strong>der</strong> gefor<strong>der</strong>ten<strong>Leistung</strong> gehören, nicht beson<strong>der</strong>s in <strong>der</strong> <strong>Leistung</strong>sbeschreibung aufgeführt werden. DieVorgabe <strong>der</strong> Lieferung von Bauteilen aus ungebrauchtem Material ergibt sich aus <strong>der</strong><strong>VOB</strong>/C, Ziffer 2.3.1 <strong>der</strong> ATV DIN 18299, welche nach <strong>der</strong> <strong>Leistung</strong>sbeschreibung (Ziffer0.10.4) - entsprechend <strong>§</strong> 10 Nr. 1 Abs. 2 <strong>VOB</strong>/A - Vertragsbestandteil sein soll. Dabei geltenals ungebrauchte Materialien auch wie<strong>der</strong>aufbereitete (Recycling-) Stoffe unter <strong>der</strong>Voraussetzung, dass sie für den jeweiligen Verwendungszweck geeignet und aufeinan<strong>der</strong>abgestimmt sind. Die ATV DIN 18299 unterscheiden jedoch ausdrücklich zwischensolchermaßen wie<strong>der</strong>aufbereiteten und gebrauchten Stoffen. Letztere sind eindeutig nichtzugelassen. Im Folgenden sind mit ungebrauchten Materialien auch wie<strong>der</strong>aufbereitetegemeint, die die genannten Voraussetzungen erfüllen (1. VK Bund, B. v. 19.4.2002 - Az.: VK1 - 09/02).<strong>81.</strong>9.8 Unzulässig hoher Umfang von Wahlpositionen40964097Eine Ausschreibung von Wahl- o<strong>der</strong> Alternativleistungen stellt deswegen jedenfalls danneinen Verstoß gegen das Vergaberecht dar, wenn diese - was ihren aus <strong>der</strong><strong>Leistung</strong>sbeschreibung ersichtlichen Umfang und die Wertung <strong>der</strong> Angebote anbelangt -keinen mehr o<strong>der</strong> min<strong>der</strong> geringfügigen Teil <strong>der</strong> <strong>Leistung</strong>en betreffen, son<strong>der</strong>n im Vergleichzu den Haupt- o<strong>der</strong> Grundleistungen ein gleich großes Gewicht erhalten, und sie <strong>der</strong>Bedeutung <strong>der</strong> Haupt- o<strong>der</strong> Grundleistungen für die Zuschlagsentscheidung daher gleichgestellt sind. In einem solchen Fall ist das Gebot einer eindeutigen und erschöpfenden<strong>Leistung</strong>sbeschreibung verletzt (OLG Düsseldorf, B. v. 2.8.2002 - Az.: Verg 25/02; VKMagdeburg, B. v. 22.2.2001 - Az: 33-32571/07 VK 15/00 MD).Das Gebot <strong>der</strong> eindeutigen und erschöpfenden <strong>Leistung</strong>sbeschreibung ist auch dann verletzt,wenn die Ausschreibung mit zahlreichen <strong>Leistung</strong>svarianten erst dazu diese soll, einKonzept für die erwartete <strong>Leistung</strong> zu erarbeiten, das im Zeitpunkt <strong>der</strong> Ausschreibung
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