1 Rechtsgeschäftliche Errichtung von Grundpfandrechten ... - Vischer

VISCHER - Publikationen Prof. Dr. Ch. Brückner 1 

Rechtsgeschäftliche Errichtung von Grundpfandrechten - Umfang des Formzwangs und zeitl. Beginn der Pfandsicherheit 

Rechtsgeschäftliche Errichtung von Grundpfandrechten - Umfang des Formzwangs und zeitlicher 

Beginn der Pfandsicherheit 

von Prof. Dr. iur. Christian Brückner, Notar, Basel 1 

Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht (ZBGR), Bd. 77 (1996), S. 217-247 

INHALT 

1. Einleitung 

1.1 Begriffe 

1.2 Vertragliche und nicht-vertragliche Errichtung von Schuldbriefen 

2. Verschiedene Verfahren bei der vertraglichen Schuldbrieferrichtung 

2.1 Drei Verfahrensvarianten 

2.2 Kritische Würdigung der drei Verfahrensvarianten 

3. Umfang des Formzwangs bei der vertraglichen Grundpfanderrichtung 

3.1 Vorbemerkung: Unterscheidung zwischen Grundstückverpfändung und Schuldbrief-Begebung 

3.2 Überblick über die beurkundungsbedürftigen Elemente des Pfandvertrags 

3.3 Mustertexte und Ablauf der Pfanderrichtung 

3.3.1 Grundpfandverschreibung 

1 Erweiterte Fassung des anlässlich der Jahresversammlung des Schweizerischen Notarenverbandes am 28.6.1996 in 

Lenzburg gehaltenen Referates; der Verfasser dankt Frau cand. iur. Piera Beretta für die wissenschaftliche Assistenz, 

ferner den Herren Dr. iur. Andreas Flückiger, Notar in Basel, lic. iur. Jürg Schmid, Notariatsinspektor des Kantons 

Zürich, lic. iur. Roland Pfäffli, Grundbuchverwalter von Thun und Frau Natacha Gregorc, Notarin in Genf, für 

die Durchsicht des Manuskripts und die zahlreichen wertvollen Hinweise. 

Literatur (die hier aufgelisteten Werke sind in den Fussnoten nur mit dem Verfassernamen, dem hervorgehobenen 

Begriff und dem Erscheinungsjahr zitiert): 

BÄR ROLF, Wertpapierrechtliche Aspekte von Schuldbrief und Gült, Berner Notar 1985, S. 31-45 

BRÜCKNER CHRISTIAN, Schweizerisches Beurkundungsrecht, Zürich 1993 

BRÜCKNER CHRISTIAN, Sorgfaltspflicht der Urkundsperson und Prüfungsbereich des Grundbuchführers bei Abfassung 

und Prüfung des Rechtsgrundausweises, ZBGR 64, 1983, S. 65-84 

HUBER HANS, Zur Änderung der eidgenössischen Grundbuchverordnung vom 18. November 1987, ZBGR 70 

(1989), S. 129 ff. 

HUBER HANS, Aktuelle Fragen aus dem Grundpfandrecht, ZBGR 39 (1958) 193 ff. und 342 ff. 

LEEMANN HANS, Berner Kommentar, Sachenrecht, II. Abteilung, Art. 730-918 ZGB, Bern 1925 (zitiert: BK- 

LEEMANN) 

MOSER PETER, Die Verpfändung von Grundpfandtiteln, Diss. Zürich 1989 

MÜLLER MANUEL, Orientierung des Chefs des Eidg. Amtes für Grundbuch- und Bodenrechts an der Generalversammlung 

des Verbandes Schweizerischer Grundbuchverwalter vom 22. September 1995 in Luzern, ZBGR 76 

(1995), S. 392-406 

OFTINGER KARL / BÄR ROLF, Zürcher Kommentar zum ZGB, Das Fahrnispfand, Art. 884-918, mit ergänzender 

Darstellung der im Gesetz nicht geordneten Arten dinglicher Sicherung mittels Fahrnis (3. A. Zürich 1981) (zitiert 

ZK-OFTINGER/BÄR) 

RIEMER HANS MICHAEL, Die beschränkten dinglichen Rechte, Grundriss des schweizerischen Sachenrechts, 

Bd. II, Bern 1986 

SCHÜPBACH HENRI-ROBERT, Gestation de la cédule hypothécaire et naissance du droit de gage, ZBGR 71 

(1990), S. 129-149 

STEINAUER PAUL-HENRI, Les droits réels, Bd. I, Bern 1990; Bd. II, 2. Aufl., Bern 1994; Bd. III, Bern 1992 (zitiert 

STEINAUER I, II, III) 

TUOR PETER / SCHNYDER BERNHARD / SCHMID JÖRG: Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. A., Zürich 

1995 

VOLLENWEIDER MARKUS F., Die Sicherungsübereignung von Schuldbriefen als Sicherungsmittel der Bank, 

Diss. Fribourg 1994 

WIELAND CARL, Kommentar zum Sachenrecht, Zürich 1909 (zitiert: ZK-WIELAND) 

ZOBL DIETER, Probleme bei der Verpfändung von Eigentümerschuldbriefen, ZBGR 59 (1978), S. 196 f.



3.3.1.1 Inhalt des Pfandvertrags 

3.3.1.2 Ablauf der Errichtung 

3.3.2 Namenschuldbrief 



3.3.2.3 Der Begebungsvertrag und seine Erfüllung 

3.3.3 Inhaberschuldbrief 

3.3.3.1 Inhalt des Verpfändungsversprechens bei Begebung des Titels zu vollem Recht 

3.3.3.2 Inhalt des Verpfändungsversprechens bei Begebung des Titels zu Faustpfand 

4. Nicht-vertragliche Errichtung von Schuldbriefen 

4.1 Anerkannte Zulässigkeit 

4.2 Inhalt des nicht-vertraglichen Errichtungsaktes 

4.3 Rechtliche Würdigung 

4.4 Abgrenzung zwischen vertraglicher und nicht-vertraglicher Schuldbrieferrichtung 

4.5 Beurteilung der Formbedürftigkeit aus der Sicht der Urkundsperson (notarielle Beratung) 

4.6 Beurteilung der Formbedürftigkeit aus der Sicht des Grundbuchamtes (amtliche Aktenprüfung) 

5. Die Möglichkeiten des Verpfänders, den Ablauf der Titelerrichtung und -begebung zu 

hemmen 

5.1 Widerruf des Auftrags an die Urkundsperson, das Geschäft beim Grundbuchamt anzumelden 

5.2 Widerruf des an das Grundbuchamt adressierten Eintragungsgesuchs 

5.3 Widerruf der an das Grundbuchamt adressierten Instruktion, den Titel an die Urkundsperson 

auszuhändigen 

5.4 Widerruf der an die Urkundsperson adressierten Anweisung, den Titel an die Gläubigerin auszuhändigen 

6. Zeitlicher Beginn der Pfandsicherheit 

6.1 Grundpfandverschreibung 

6.2 Namenschuldbrief 

6.3 Inhaberschuldbrief 

7. Unzulässigkeit notarieller Interimsbescheinigungen bei nicht-vertraglicher Titelerrichtung 

und bei Faustverpfändung von Schuldbriefen 

8. Kritik an der gesetzlichen Regelung des Schuldbriefs 

8.1 Das geltende Recht 

8.2 Kritik am geltenden Recht 

8.3 Zwei Postulate de lege ferenda 

1. Einleitung 

**ZBGR 77 (1996), S. 217** 

Der kürzlich publizierte Bundesgerichtsentscheid 121 III 97 2 , insbesondere ein missverständliches 

"obiter dictum" 3 , hat den Anlass zur vorliegenden Arbeit gegeben. Die Arbeit beschränkt sich auf 

Fragen der Errichtung von Grundpfandverschreibungen gemäss Art. 824 ff. ZGB sowie von Namen- 

und Inhaberschuldbriefen gemäss Art. 842 ff. ZGB. Der nur im Kanton Wallis gebräuchliche Typ 

der Hypothekarobligation auf den Inhaber (Art. 875 ZGB) und die Gült (Art. 847 ZGB) bleiben unberücksichtigt, 

desgleichen die seltenen, dogmatisch komplizierten Fälle der Grundpfanderrichtung 

für fremde Schuld (Drittpfandverhältnisse). 

1.1 Begriffe 

2 BGE 121 III 97 = ZBGR 76 (1995), S. 367 ff., mit einschlägigen Bemerkungen von JÜRG SCHMID (S. 375). 

3 Erw. 3a am Ende: "Zum anderen muss davon die Ausnahme geschieden werden, wonach die öffentliche Beurkundung 

dann als unabdingbar zu betrachten ist, wenn sich der Grundeigentümer zur Verpfändung erst noch zu errichtender 

Eigentümer- oder Inhaberschuldbriefe verpflichtet (BGE 71 II 262 ...)".



Die Grundpfandverschreibung ist jene Form des Grundpfandes, bei welcher kein Wertpapier geschaffen 

wird. Die Grundpfandverschreibung wird durch einen Vertrag errichtet, für welchen die 

öffentliche Beurkundung unabdingbar ist (Art. 799 Abs. 2 ZGB). Vertragsparteien sind der verpfändende 

Grundeigentümer und die Pfandgläubigerin. 

Unter dem Namenschuldbrief wird in der vorliegenden Arbeit jener Schuldbrief im Sinne von Art. 

842 ff. ZGB verstanden, welcher in dem für den Gläubigernamen vorgesehenen Feld als Pfandgläubigerin 

eine natürliche oder juristische Person ausweist. Diese Person kann auch der Grundeigentümer 

selber sein (Art. 859 Abs. 2 ZGB). Pfandrecht und Pfandforderung sind in einem Ordrepapier 4 

verkörpert. 

Unter Inhaberschuldbrief wird jener Schuldbrief verstanden, der in dem für den Gläubigernamen 

vorgesehenen Feld das Wort "Inhaber" ausweist (Art. 859 Abs. 1, zweite Variante). Pfandrecht und 

Pfandforderung sind in einem Inhaberpapier verkörpert. 

Unter Eigentümergrundpfandtitel werden jene Schuldbriefe verstanden, die rechtens in Händen des 

Grundeigentümers liegen und aufgrund dieser Belegenheit keine Gläubigerrechte anderer Personen 

verkörpern. Eigentümergrundpfandtitel können Namen- oder Inhaberschuldbriefe sein 5 . 

**ZBGR 77 (1996), S. 218** 

Der in Art. 20 Abs. 1 GBV und andernorts verwendete Begriff des Eigentümerschuldbriefs - im 

Sinne eines auf den Namen des Grundeigentümer lautenden Namenschuldbriefs - wird in der vorliegenden 

Arbeit wegen der Möglichkeit der Verwechslung mit dem hievor definierten Eigentümergrundpfandtitel 

nicht verwendet. 

Festzuhalten bleibt, dass die Begriffe "Namenschuldbrief" und "Inhaberschuldbrief" etwas über das 

Aussehen des Titels, nämlich über den Eintrag in der Rubrik des Gläubigernamens, besagen, wogegen 

der Begriff des "Eigentümergrundpfandtitels" das aktuelle Fehlen einer vom Grundeigentümer 

verschiedenen Person als Gläubigerin meint, ohne das Aussehen des Titels zu beschreiben. 

1.2 Vertragliche und nicht-vertragliche Errichtung von Schuldbriefen 

Schuldbriefe können sowohl durch Vertrag in öffentlicher Urkunde (Art. 799 Abs. 2 ZGB) als auch 

durch nicht-vertraglichen Akt in einfacher Schriftform (Art. 20 Abs. 1 GBV) errichtet werden. Für 

die vertragliche Errichtung bestehen in den Kantonen verschiedene Usanzen. Sie werden im folgenden 

Abschnitt dargestellt. 

2. Verschiedene Verfahren bei der vertraglichen Schuldbrieferrichtung 

2.1 Drei Verfahrensvarianten 

Die kantonale Verfahrensvielfalt lässt eine Unterteilung in drei Gruppen zu, welche um der Einprägsamkeit 

willen hier als das "Genfer Modell", das "Zürcher Modell" und das "Berner Modell" bezeichnet 

werden: 

4 So BÄR, Aspekte (1985), S. 42, unter Hinweis auf ZK-JÄGGI (1959), N. 23 zu Art. 1145 OR, ZK-WIELAND 

(1909), N. 2 zu Art. 859 ZGB und BGE 43 II 767 f. 

5 Vgl. diese Begriffsbestimmung bei MOSER, Verpfändung (1989), S. 36. In gleichem Sinne spricht 

TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Zivilgesetzbuch (1995), S. 765, Ziff. 2, vom Eigentümergrundpfandrecht, welches 

sowohl in einem auf den Namen des Grundeigentümers ausgefertigten Namenschuldbrief wie auch in einem dem 

Grundeigentümer ausgehändigten Inhaberschuldbrief bestehen kann.



a) "Genfer Modell": Schuldbrieferrichtung als öffentlich beurkundetes Zweiparteiengeschäft, bei 

welchem Verpfänder und Gläubigervertreter vor der Urkundsperson ihre Willensäusserungen abgeben; 

b) "Zürcher Modell": Schuldbrieferrichtung als teilweise öffentlich beurkundetes Zweiparteiengeschäft, 

bei welchem zunächst die Gläubigerin ihre vertragliche Willensäusserung im Sinne einer 

Offerte zum Vertragsschluss (Art. 2 OR) auf dem Korrespondenzweg in einfacher Schriftform gegenüber 

der Urkundsperson und gegenüber dem Verpfänder abgibt, worauf der Verpfänder vor der 

Urkundsperson erscheint und in öffentlicher Urkunde seine Verpfändungserklärung abgibt; diese 

Erklärung umfasst die Annahme der von der Gläubigerin gestellten Offerte; die Urkundsperson bescheinigt 

den vor ihr erklärten Vertragswillen des Verpfänders und überdies die Übereinstimmung 

von Gläubigererklärung und Willenserklärung des Verpfänders; 

c) "Berner Modell": Schuldbrieferrichtung als teilweise öffentlich beurkundetes Zweiparteiengeschäft, 

bei welchem der Verpfänder seine 

**ZBGR 77 (1996), S. 219** 

Verpfändungserklärung vor der Urkundsperson abgibt, ohne dass die Willenserklärung der Gläubigerin 

schriftlich belegt wird. 

Das "Genfer Modell" gilt nur noch im Kanton Genf uneingeschränkt. Im Kanton Waadt bahnt sich 

ein Umschwenken auf das "Berner Modell" an 6 . In den Kantonen Uri und Wallis, wo die Gläubiger 

ebenfalls vor der Urkundsperson zu erscheinen haben, gibt es wegen der für Schuldbriefe geltenden 

niedrigen Belehnungslimiten diese Form des Grundpfandes praktisch nicht. 

Das "Zürcher Modell" ist in zehn Kantonen gesetzlich verankert (ZH, SZ, GL, ZG, SO, BL, SH, AI, 

GR, TG 7 ). 

Das "Berner Modell" wird in BE 8 , FR, BS 9 , AG, TI, NE 10 und JU praktiziert, wobei in einzelnen 

dieser Kantone zusätzlich auch nach dem "Zürcher Modell" gearbeitet wird. 

2.2 Kritische Würdigung der drei Verfahrensvarianten 

Dass das "Genfer Modell" gesetzeskonform ist, steht ausser Frage. Andererseits ist es für die Parteien 

am aufwendigsten. 

Beim "Zürcher Modell" entsteht zwar die schriftliche Dokumentation des zweiseitigen Vertragsschlusses, 

aber es fehlt an der öffentlichen Beurkundung des Vertragsschlusses in seiner Gesamtheit, 

womit der Vertragsschluss in formeller Hinsicht "hinkt". Genau besehen kann die Urkundsperson 

6 PAUL-HENRI STEINAUER hat in einem bisher nicht publizierten Gutachten vom 11.12.1995 zuhanden der Association 

des notaires vaudois die Zulässigkeit des "Berner Modells" attestiert. 

7 Vgl. ZH NotariatsV § 159: "Für die Beurkundung von Verträgen auf Errichtung eines Grundpfandes genügt die 

Anwesenheit des Pfandeigentümers. Die Mitwirkung des Gläubigers erfolgt in solchen Fällen durch eine schriftliche 

Erklärung"; ähnlich SZ BeurkundungsV § 12; GL Verordnung zum ZGB und OR Art. 18 Abs. 1; ZG G über die 

öffentliche Beurkundung und die Beglaubigung in Zivilsachen § 17; SO EGZGB § 16; BL EGZGB § 22; SH 

EGZGB Art. 26 Abs. 3; AI BeurkundungsV Art. 8 Abs. 4; GR NotariatsV Art. 33 Abs. 2; TG NotariatsV § 10. 

8 Vgl. in diesem Sinne VERBAND BERNISCHER NOTARE, Musterurkundensammlung, 4. Aufl., Bern 1991, Bd. 

II, Nr. 663, Bemerkung 1: "Es genügt, wenn nur die Willenserklärung des Verpfänders öffentlich beurkundet wird. 

Der Gläubiger muss bei der Verurkundung nicht mitwirken" (mit Verweis auf Art. 28 des Bernischen Dekrets vom 

19.12.1911 über die Amtsschreibereien. - Dieses Dekret wird Ende 1996 aufgehoben. Der Inhalt der Bestimmung 

von Art. 28 wird jedoch beibehalten, und zwar neu als Art. 110 EGZGB BE, iK seit 1.1.1996, welcher lautet: "Beim 

Grundpfandvertrag ist die Mitwirkung des Gläubigers bei der Beurkundung des Pfandrechtes nicht erforderlich"). 

9 Vgl. Justizdepartement BS, Gedruckte Weisungen an die Notare vom 1.6.1978, Nr. 39a bezüglich der Grundpfanderrichtung: 

"Die Erklärung des Berechtigten ist nur zu beurkunden, wenn auch er Verpflichtungen übernimmt." 

10 NE Loi sur le notariat art. 50 Abs. 3.



nämlich nur solche Willenserklärungen öffentlich beurkunden, deren Inhalt sie aus eigener Wahrnehmung, 

d.h. in persönlicher Anwesenheit der erklärenden Personen, selber ermittelt hat. In einfacher 

Schriftform belegte Erklärungen Abwesender können nicht zum Gegenstand einer Erklärungsbeurkundung 

gemacht werden. Die Urkundsperson kann die ihr auf dem Korrespondenzweg zugesandten 

Erklärungen 

**ZBGR 77 (1996), S. 220** 

nicht als den von ihr ermittelten Parteiwillen bezeugen 11 . Ebensowenig kann sie beim Vorliegen 

brieflicher Willensäusserungen das "Schriftlich-erklärt-worden-Sein" und die daraus abgeleitete 

Rechtsfolge des Zustandekommen des Vertrags als bestehende Tatsachen bezeugen 12 . 

Angesichts dieser Bedenken braucht das "Berner Modell" nicht als grundsätzlich schlechter beurteilt 

zu werden. Um die Beurkundung von Verpfändungserklärungen auszuschliessen, denen kein Vertragswille 

der Gläubigerin gegenübersteht, erheischt die notarielle Sorgfalt, dass sich die Urkundsperson 

den Vertragswillen der Gläubigerin anlässlich der Vorbereitung des Geschäftes brieflich oder 

mündlich bestätigen lässt 13 . Die Zulässigkeit dieser Verfahrensweise ergibt sich aus Art. 13 Abs. 1 

OR. Diese Bestimmung bezieht sich gemäss ihrem Wortlaut zwar nur auf die einfache Schriftform, 

ist nach herrschender Lehre aber auch für die öffentliche Beurkundung massgebend 14 . Die Pfandgläubigerin 

geht anlässlich des Pfandvertragsschlusses keine Verpflichtungen ein 15 . 

**ZBGR 77 (1996), S. 222** 

Das "Berner Modell" wurde von HANS HUBER im Jahre 1958 kritisiert 16 , blieb im übrigen aber 

weitgehend unangefochten und hat im Rechtsverkehr bis heute weder zu Zweifeln noch zu Konflikten 

Anlass gegeben 17 . 

11 Die in einzelnen Kantonen ehemals bestehende Praxis, gemäss welcher die Urkundsperson auf einem von den Parteien 

bereits unterzeichneten schriftlichen Vertrag einen Beurkundungsvermerk anbrachte, ist seit Jahrzehnten als 

bundesrechtswidrig anerkannt. Das Bundesgericht vollzog den Schritt allerdings erst mit BGE 90 II 274, d.h. im 

Jahre 1964, während es 6 Jahre zuvor im BGE 84 II 636 (Solco) noch nicht gewagt hatte, eine solche kantonale Urkunde 

als unwirksam zu qualifizieren. 

12 Vgl. BRÜCKNER, Beurkundungsrecht (1993), Ziff. 126 und 3064-3068. - Die Unzulässigkeit von Erklärungsbeurkundungen 

aufgrund der notariellen Kenntnisnahme brieflicher Erklärungen von Abwesenden ergibt sich aus der 

Erwägung, dass der Beweis einer privatschriftlich abgegebenen Erklärung unmittelbar und ausschliesslich durch den 

privatschriftlichen Erklärungsbeleg selber zu führen ist. Ein solcher privatschriftlicher Beleg kann nicht dadurch zu 

öffentlichem Glauben emporgehoben werden, dass die Urkundsperson sein Vorhandensein und die Rechtswirkungen 

der darin dokumentierten Erklärung als bestehende Tatsachen beurkundet. 

13 In der Regel beginnt das Geschäft damit, dass die Gläubigerin (meist eine Bank) der Urkundsperson ein Instruktionsschreiben 

mit den genauen Spezifikationen des zu errichtenden Grundpfandtitels zukommen lässt. Hierauf bereitet 

die Urkundsperson den Errichtungsakt vor, worauf der Verpfänder persönlich erscheint und die Verpfändungserklärung 

im Beurkundungsvorgang abgibt. - Bei dieser Vorgehensweise besteht praktisch kein Risiko der Beurkundung 

simulierter Verpfändungserklärungen. 

14 Vgl. in diesem Sinne INGEBORG SCHWENZER, Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, Basel 1992, N 2 zu 

Art. 13; EUGEN BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allg. Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, S. 166; BK- 

SCHMIDLIN (1986), N 2 zu Art. 13 OR; P. GAUCH/W. SCHLUEP/P. TERCIER, OR AT I., 2. Aufl., Zürich 1982, 

Rz 386 ff.; PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, Neuchâtel 1973, S. 178; a.A. JÖRG SCHMID, 

Die öffentliche Beurkundung von Schuldverträgen, Fribourg 1988, S. 151; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil 

des schweizerischen Obligationenrechts I (Zürich 1974 und 1979), S. 239. 

15 Dies im Gegensatz zum Beschenkten bei der Grundstückschenkung; die mit dem Grundbesitz verbundenen Steuerfolgen, 

die Grund- und Werkeigentümerhaftung sowie die öffentlichrechtlichen Pflichten bezüglich Altlastenbeseitigung, 

Denkmalschutz etc. verbieten es, die Entgegennahme eines geschenkten Grundstücks als nicht-belastend zu 

qualifizieren. 

16 HUBER, Grundpfandrecht (1958), S. 193 ff., hat zutreffend darauf hingewiesen, dass der Grundbuchführer beim 

Fehlen des Nachweises der Gläubigerzustimmung den Rechtsgrund der Grundbucheintragung nicht umfassend zu 

überprüfen vermöge. - Dem ist jedoch beizufügen, dass es für die Gültigkeit des Pfandrechts auf diese Überprüfung 

nicht ankommt. Nachdem sich seit Einführung des ZGB aus dieser Prüfungslücke kein einziger Fall ungerechtfertig-



In begrifflicher Hinsicht ist festzuhalten, dass die Charakterisierung des Geschäfts als Vertrag oder 

als nicht-vertraglicher Akt nicht davon abhängt, ob die Gläubigerin bei der Errichtung persönlich, 

auf dem Korrespondenzweg oder überhaupt nicht mitwirkt. Die Grundpfanderrichtung ist immer 

dann eine vertragliche, wenn der Verpfänder sich in öffentlicher Urkunde gegenüber einer namentlich 

genannten, von ihm selber verschiedenen natürlichen oder juristischen Person zu verpflichten 

erklärt, wobei sich die Bezugnahme auf die zuvor erhaltene Vertragsofferte empfiehlt 18 . Nichtvertraglich 

ist die Grundpfanderrichtung, wenn es an der Verpflichtungserklärung zugunsten einer 

solchen Person fehlt. 

3. Umfang des Formzwangs bei der vertraglichen Grundpfanderrichtung 

3.1 Vorbemerkung: Unterscheidung zwischen Grundstückverpfändung und Schuldbrief- 

Begebung 

Ein Grundpfandvertrag im Sinne von Art. 1 ff. OR liegt vor, wenn Pfandgeber und Pfandnehmerin 

übereinstimmende gegenseitige Willensäusserungen abgeben, durch welche die Verpflichtung des 

Pfandge- 

**ZBGR 77 (1996), S. 223** 

bers zur Bestellung grundpfändlicher Sicherheit gegenüber der Vertragspartnerin (Gläubigerin) und 

der rechtlich durchsetzbare Anspruch der Gläubigerin auf die Pfanderrichtung, d.h. auf den Grundbucheintrag 

19 des Grundpfandes, begründet werden. 

Wird ein Schuldbrief durch Vertrag errichtet, so gehört zum Vertragsinhalt mit gedanklicher Notwendigkeit 

auch der Begebungsvertrag, d.h. die Verpflichtung des Verpfänders, den Titel an die 

Gläubigerin auszuhändigen; denn das Versprechen der Wertpapiererstellung bei gleichzeitigem 

Vorbehalt, die Titelbegebung grundsätzlich zu verweigern, wäre widersprüchlich. Der Begebungsvertrag 

braucht allerdings nicht ausdrücklich beurkundet zu werden. Schweigt sich die öffentliche 

Urkunde über die Begebung aus, so hat diese als stillschweigend vereinbart zu gelten. 

Die der vertraglichen Titelerrichtung inhärente Begebungsverpflichtung kann von ausdrücklichen 

oder stillschweigenden Bedingungen abhängig gemacht werden, namentlich von der Bedingung, 

dass der durch den Schuldbrief sicherzustellende Kredit an den Verpfänder ausbezahlt, d.h. dass der 

Schuldbrief valutiert werde. 

ter Pfanderrichtung ergeben hat, besteht kein praktischer Anlass, generell zur Umständlichkeit einer schriftlichen, 

dem Grundbuchamt zu belegenden Gläubigerzustimmung zurückzukehren. 

17 Vgl. in diesem Sinne PAUL-HENRI STEINAUER in dem bereits erwähnten Gutachten vom 11.12.1995 zuhanden 

der Association des notaires vaudois, S. 14; PASCAL SIMONIUS/THOMAS SUTTER, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, 

Bd. II, Die beschränkten dinglichen Rechte (Basel 1990), S. 219, Rz 2: "Die Erklärung des Verpfänders 

hat in öffentlicher Urkunde zu erfolgen und bildet den Titel für den Eintrag in das Grundbuch. Die Annahmeerklärung 

des Pfandgläubigers erfolgt formlos und wird vom Grundbuchamt vorausgesetzt", unter Verweis auf 

ALBERT MATTER, Gläubiger und Grundbuch, ZBGR 31 (1950), S. 313 ff. - In gleichem Sinne ZK-LIVER 

(1980), N 77 zu Art. 732 ZGB: "Der Vertragstext braucht nur von den Personen unterzeichnet zu sein, die durch ihn 

verpflichtet werden sollen (Art. 13 Abs. 1 OR). Das Schenkungsversprechen braucht nur vom Schenker, der Pfanderrichtungsvertrag 

nur vom Pfandgeber, die Bürgschaftsurkunde nur vom Bürgen unterzeichnet zu werden. Damit 

der Vertrag zustande kommt, ist zwar auch die Willenserklärung der Gegenpartei erforderlich; sie kann jedoch 

mündlich oder stillschweigend abgegeben werden." - A.A. JÖRG SCHMID, Die öffentliche Beurkundung von 

Schuldverträgen, Diss. Fribourg 1988, S. 151 f.; SCHMID hält von Bundesrechts wegen die Willenserklärungen des 

Verpfänders und der Pfandgläubigerin für beurkundungsbedürftig. 

18 So BRÜCKNER, Beurkundungsrecht (1993), Ziff. 2604 ff. 

19 STEINAUER I (1990), S. 195, Ziff. 705, präzisiert die Vertragspflicht des Verpfänders als Pflicht zur Grundbuchanmeldung 

des Geschäftes ("obligation de requérir l'inscription au registre foncier de l'acquéreur comme (nouveau) 

titulaire du droit"). Beim vertraglich errichteten Schuldbrief ist der Verpfänder zudem verpflichtet, der Gläubigerin 

den Titelbesitz zu verschaffen.



Die Willenserklärung, welche die Begebungsverpflichtung begründet, ist nicht zu verwechseln mit 

den dazugehörigen Erfüllungshandlungen, d.h. mit der Abgabe der Begebungsermächtigung gegenüber 

dem Grundbuchamt, der Abgabe der Begebungsanweisung gegenüber der Urkundsperson und 

mit der physischen Begebung des Titels; vgl. hiezu hinten, Ziff. 3.3.2.3. 

3.2 Überblick über die beurkundungsbedürftigen Elemente des Pfandvertrags 

Wird das Grundpfand durch Vertrag geschaffen, so muss die öffentliche Urkunde vorweg alle jene 

Angaben enthalten, die in jeder notariellen Vertragsbeurkundung vorhanden sein müssen, nämlich 

Name und Amtssitz der Urkundsperson, Datum und Ort der Beurkundung, Notarunterschrift und 

Notariatssiegel, ferner die Personalien der Sachbeteiligten 20 , und zwar auch derjenigen Vertragspartei, 

die am Beurkundungsverfahren allenfalls nicht teilnimmt, nämlich der Pfandgläubigerin. 

Die nachfolgenden Punkte des Vertragsinhaltes müssen als objektiv wesentlich und damit als beurkundungsbedürftig 

gelten: 

- das Verpfändungsversprechen, d.h. die vom Verpfänder ausgehende, an die Gläubigerin 

gerichtete Willenserklärung, grundpfändliche Sicherheit zu leisten, bzw. - bei 

Faustverpfändung des Schuldbriefs - faustpfändliche Sicherheit zu leisten; werden die 

Erklärungen der Gläubigerin nicht schriftlich dokumentiert, so soll die Formulierung 

**ZBGR 77 (1996), S. 224** 

der Urkunde das Verpfändungsversprechen als Annahme einer zuvor ausserhalb der Urkunde geäusserten 

Gläubigerofferte erkennen lassen; das Verpfändungsversprechen soll also auf 

die Willenserklärung der Gläubigerin Bezug nehmen 21 ; 

- die Bezeichnung des zu verpfändenden Grundstückes 22 ; 

- die Bezeichnung der durch das Pfandrecht sicherzustellenden Forderung(en); 

- der ziffernmässige Umfang der zu schaffenden Pfandbelastung, sofern sich dieser 

Umfang nicht bereits aus der Bezeichnung der sicherzustellenden Forderung eindeutig 

ergibt, einschliesslich eines allenfalls vereinbarten, durch das Pfandrecht sicherzustellenden 

Maximalzinssatzes 23 ; 

20 Vgl. BRÜCKNER, Beurkundungsrecht (1993), Ziff. 2122. 

21 Fehlt das Verpfändungsversprechen oder die Identifikation der Gläubigerin, so ist das Geschäft nicht formungültig; 

vielmehr handelt es sich dann um eine nicht-vertragliche Grundpfanderrichtung, die der öffentlichen Beurkundung 

gar nicht bedurft hätte. Vgl. hiezu Ziff. 3.3.3.1; fehlt die Bezugnahme, so kann das Geschäft trotzdem als Vertrag 

gelten; vgl. Ziff. 3.3.1.1. 

22 Blosse Identifikation des Grundstückes genügt; ein vollständiger Beschrieb ist nicht erforderlich. - Vgl. VERBAND 

BERNISCHER NOTARE, Musterurkundensammlung, 4. Aufl., Bern 1991, Bd. II, Nr. 663, Bemerkung 2. - Soweit 

jedoch der grundbuchliche Eintragungsstand in der öffentlichen Urkunde wiedergegeben wird, muss er richtig wiedergegeben 

werden, und zwar auch bezüglich jener Angaben, deren Wiedergabe nicht nötig wäre. Das grundbuchliche 

Ordnungsinteresse erheischt, dass das Grundbuchamt Anmeldungsbelege zurückweist, welche den aktuellen 

Grundbuchinhalt unrichtig wiedergeben; vgl. BRÜCKNER, Beurkundungsrecht (1993), Ziff. 2555; MANUEL 

MÜLLER, Die neueste Rechtsprechung des Bundesgerichts in Grundbuchsachen, Berner Notar 1991, S. 213-222 

(215/216); BGE 116 II 201 ff., 90 II 274 ff. 

23 So HANS HUBER, Grundpfandrecht (1958), S. 193 ff. und 342 ff., mit der Begründung, die Vereinbarung eines 

maximalen, durch das Pfandrecht gesicherten Zinses, bedeute die Vereinbarung eines Maximalpfandrechts. - Dagegen 

ist die Angabe des vertraglichen Zinssatzes, der für die pfandgesicherte Forderung vereinbart wird, nicht beurkundungsbedürftig; 

seine Pfandsicherung ergibt sich, wenn die Parteien keinen höheren Maximalzins vereinbaren, 

aus Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB.



- der Rang des Grundpfandrechtes, bei Nachrangigkeit der Gesamtbetrag (nicht notwendigerweise 

die Liste) der im Range vorgehenden Grundpfandrechte 24 . 

Nicht beurkundungsbedürftig ist die Vereinbarung des Nachrückensrechts gemäss Art. 814 Abs. 3 

ZGB 25 . 

Nicht beurkundungsbedürftig, aber aus Beweisgründen mindestens in Schriftform zu belegen ist bei 

vertraglich errichteten Schuldbriefen die 

**ZBGR 77 (1996), S. 225** 

Anweisung des Verpfänders an die Urkundsperson, den Titel beim Grundbuchamt zu beziehen, ihn 

der Gläubigerin auszuhändigen und die Annahme dieser Anweisung gegenüber der Gläubigerin 

durch Zustellung einer Interimsbescheinigung zu erklären 26 . 

Keiner ausdrücklichen Vereinbarung und demgemäss auch keiner Beurkundung bedürfen die Regelungen 

über die Vertragsdauer und Kündigung. Diesbezüglich gilt beim Schuldbrief mangels anderer 

Abrede Art. 844 ZGB. - Die Pfandgläubigerin kann jederzeit und ohne Angabe des Rechtsgrundes 

auf das Pfandrecht verzichten, und zwar durch formlose Erklärung, die allerdings zum grundbuchlichen 

Vollzug in Schriftform belegt sein muss (sogenannte Löschungsbewilligung). 

Bei der Grundpfandverschreibung (nicht beim Schuldbrief) ist ein wesentlicher Bestandteil der öffentlichen 

Urkunde, wie in Ziff. 3.2 bereits gesagt, die Bezeichnung, d.h. die Identifikation der zu 

sichernden Forderung. Die Stipulation der Darlehensgewährung mit den weiteren Absprachen über 

Darlehensverzinsung 27 , -kündigung, -rückzahlung etc. ist dagegen kein notwendiges Element. 

Ebensowenig braucht die öffentlich beurkundete Grundpfandverschreibung ein Schuldbekenntnis zu 

enthalten ("Ich bekenne, der Gläubigerin X. den Betrag von Fr. Y zu schulden"). Besteht die Schuld 

im Zeitpunkt der Beurkundung bereits, so bedarf sie keiner Bestätigung in der Urkunde. Besteht die 

Schuld noch nicht, so ist das in Gegenwartsform abgegebene Schuldbekenntnis unwahr, seine öffentliche 

Beurkundung eine Falschbeurkundung. 

Beim Schuldbrief liegen die Dinge anders, weil der Titel eine Forderung verkörpert, die sich auf 

eine entsprechende Willenserklärung des Verpfänders im Errichtungsakt abstützen muss, wonach 

der Verpfänder die im Titel zu verbriefende Summe gegenüber der Titelgläubigerin schulden will. 

3.3 Mustertexte und Ablauf der Pfanderrichtung 

Angesichts der verschiedenen Usanzen bezüglich der gläubigerseitigen Erklärungsabgabe werden 

nachfolgend nur die vom Verpfänder abzugebenden Erklärungen dargestellt. Die Erklärung der 

Gläubigerin enthält inhaltlich keine zusätzlichen Elemente. Richtigerweise wird sie als vorausge- 

24 So BGE 116 II 291 (293), E. 2 = ZBGR 72 (1991) S. 371; ROLAND PFÄFFLI, Theorie und Praxis zum Grundpfandrecht, 

"recht" 1994, S. 263. 

25 A.A. BK-LEEMANN, N 47 zu Art. 813 und 814 ZGB mit der Begründung, der Nachrückensvertrag enthalte eine 

Verfügung des Grundeigentümers über eine (freiwerdende) Pfandstelle und bedürfe deshalb der öffentlichen Beurkundung; 

LEEMANN selber hält - im Widerspruch zur zitierten Äusserung - in N 31 zu Art. 813 und 814 ZGB den 

Verzicht des Grundeigentümers auf eine leere Pfandstelle in einfacher Schriftform für zulässig; ferner bejaht er die 

Möglichkeit privatschriftlicher Nachrückensbestellung, wenn sie für ein nicht-vertraglich errichtetes Grundpfand erfolgt. 

- LEEMANN verkennt, dass die Formbedürftigkeit nicht davon abhängt, ob die Absprache zu einer Einschränkung 

künftiger Gestaltungsmöglichkeiten des Grundeigentümers führt, sondern ob die Absprache im Rahmen 

des Pfandvertrags objektiv und subjektiv wesentlich ist. Diese Wesentlichkeit ist für die Nachrückensvereinbarung 

in der Regel zu verneinen. 

26 Vgl. hiezu hinten, Ziff. 3.3.2.1, am Ende. 

27 A.A. PAUL-HENRI STEINAUER im Gutachten vom 11.12.1995 zuhanden der Association des notaires vaudois, S. 

15; STEINAUER hält den Betrag und den Zinssatz der pfandgesicherten Schuld für beurkundungsbedürftig.



hende Offerte zum Vertragsschluss, nicht als nachfolgendes Akzept gedeutet. Denn dem Formzwang 

ist nur Genüge getan, wenn das Geschäft mit Abschluss der öffentlichen Beurkundung mit 

rechtlicher Bindungswirkung zustande kommt 28 . 

3.3.1 Grundpfandverschreibung 


**ZBGR 77 (1996), S. 226** 

Der Inhalt der vom Verpfänder in öffentlicher Urkunde abzugebenden Erklärungen kann folgendermassen 

aufgegliedert werden: 

"Errichtungsakt für eine Grundpfandverschreibung 

a) Ich bekenne, von der X.-Bank Fr. 100'000.-- als grundpfändlich zu sicherndes Darlehen 

empfangen [oder: zugesagt erhalten] zu haben. 

b) Ich verpflichte mich gegenüber der X.-Bank, zur Sicherung dieses Darlehens eine 

Grundpfandverschreibung über Fr. 100'000.-- mit Zins bis zu maximal 10% im ersten Rang auf 

meiner Parzelle P in O. zu errichten. 

c) Ich beauftrage die Urkundsperson N.N., diesen Grundpfandvertrag beim Grundbuchamt 

O. anzumelden. 

d) Ich ersuche das Grundbuchamt, das hiermit vereinbarte Pfandrecht als Grundpfandverschreibung 

auf der vorgenannten Parzelle einzutragen." 

Die unter (a) wiedergegebene Erklärung hat bezüglich des Darlehens keine Vertragswirkung. Das 

Darlehen wird hier nicht vereinbart, sondern lediglich erwähnt zwecks Klarstellung, auf welches 

Grundverhältnis sich das unter (b) zu errichtende Pfandrecht akzessorisch beziehen soll. Jedoch soll 

der Verpfänder im Ingress auf die Vertragsofferte der Gläubigerin Bezug nehmen und dadurch seine 

öffentlich beurkundete Willenserklärung als Annahmeerklärung kenntlich machen; diesem Zwecke 

dient die Feststellung, dass die Gläubigerin ein grundpfändlich zu sicherndes Darlehen zugesagt und 

also den Abschluss des Grundpfandvertrags angeboten hat. Die Bezugnahme auf die Vertragsofferte 

der Gläubigerin ist allerdings keine notwendige Voraussetzung für den Vertrags-Charakter des Geschäftes. 

Es genügt, dass die Vertragsofferte tatsächlich gestellt wurde. Das in Art. 1 Abs. 1 OR aufgestellte 

Erfordernis der Gegenseitigkeit der Vertragserklärungen erheischt nicht, dass die Annahmeerklärung 

ausdrücklich auf die Offerterklärung Bezug nimmt. 

Die unter (b) wiedergegebene Erklärung ist die Verpfändungserklärung. Die hier wiedergegebene 

Formulierung veranschaulicht, dass anlässlich der öffentlichen Beurkundung das Pfandrecht erst 

vertraglich vereinbart, noch nicht dinglich errichtet wird. Der Verpfänder erfüllt seine Verpfändungsverpflichtung 

zu einem späteren Zeitpunkt, nämlich durch die Grundbuchanmeldung des Geschäftes. 

- Mancherorts ist allerdings üblich, den Vertragsschluss als Pfanderrichtung im Präsens zu 

formulieren, beispielsweise: "... errichte ich hiermit ein Pfandrecht als Grundpfandverschreibung 

im ersten Rang auf meiner Parzelle P in O. zugunsten der X.-Bank." Das ist ungenau, aber unschädlich. 

Die unter (c) und (d) wiedergegebenen Erklärungen sind die Einleitung der Erfüllung des unter (b) 

abgegebenen Verpfändungsversprechens. Wichtig ist insbesondere die Erklärung gemäss (d), näm- 

28 Zur einseitigen Beurkundung von Zweiparteiengeschäften vgl. BRÜCKNER, Beurkundungsrecht (1993), Ziff. 

1859-1868, insbesondere 1864 ff.



lich das ans Grundbuchamt gerichtete Eintragungsgesuch im Sinne von Art. 963 Abs. 1 ZGB. Mit 

der Stellung des Eintragungsgesuchs leitet der Verpfänder 

**ZBGR 77 (1996), S. 227** 

jenes Verfahren ein, durch welches er schlussendlich über sein Grundeigentum verfügt und der 

Gläubigerin das Pfandrecht verschafft. 


Nach der Vollendung der Urkunde bzw. einer für das Grundbuchamt bestimmten Ausfertigung derselben 

29 überbringt die Urkundsperson diese zusammen mit dem von ihr ausgefüllten und unterzeichneten 

Formular "Grundbuchanmeldung" dem Grundbuchamt. Die zuständige Amtsperson 

nimmt die Anmeldung samt Beilage entgegen und trägt die erfolgte Anmeldung ohne Aufschub 30 

(d.h. am gleichen Tag, unter Angabe von Stunde und Minute des Anmeldungseingangs) im Tagebuch 

ein. Der Grundbucheintrag des Pfandrechts und die Ausstellung des Gläubigerdoppels der 

Grundpfandverschreibung geschieht gemäss Rückstand des Amtes einige Wochen, Monate oder 

Jahre später 31 . Unabhängig vom Zeitpunkt des Grundbucheintrags wird die dingliche Pfandsicherheit 

aber auf den Zeitpunkt des Tagebucheintrags zurückbezogen, so dass ein während der grundbuchlichen 

Bearbeitungszeit eintretender Konkurs des Verpfänders der Gläubigerin nicht schadet. 

3.3.2 Namenschuldbrief 


Als Unterschied zur Errichtung der Grundpfandverschreibung ist zu erwähnen, dass wegen Art. 854 

und 855 ZGB im Text des Schuldbrieferrichtungsaktes keine "Gegenleistung" erwähnt und also kein 

Bezug auf das zugrunde liegende Rechtsverhältnis genommen werden darf. Die im Schuldbrief verkörperte 

Zahlungsverpflichtung ist abstrakt. Begriffe wie "Darlehen", "konsolidierter Baukredit" 

oder "gestundeter Kaufpreis" gehören weder in den Schuldbrieferrichtungsakt noch in den Schuldbrief. 



"Errichtungsakt für einen Namenschuldbrief 

a) Unter Bezugnahme auf die Vertragsofferte der X.-Bank ... 

b) ... verpflichte ich mich gegenüber der X.-Bank, einen auf deren Namen lautenden Schuldbrief 

über Fr. 100'000.-- mit Zins bis zu maximal 10% im ersten Rang auf meiner Parzelle P in O. 

zu errichten, und ich verpflichte mich gegenüber der Schuldbriefgläubigerin, den im Titel zu verbriefenden 

Betrag samt Zins zu bezahlen. 

c) Ich beauftrage die Urkundsperson N.N., diese Schuldbrieferrichtung beim Grundbuchamt 


d) Ich ersuche das Grundbuchamt O., das hiermit vereinbarte Pfandrecht auf der vorgenannten 

Parzelle einzutragen und den Schuldbrieftitel auf den Namen der X.-Bank auszufertigen. 

29 In den 11 Kantonen mit Urschriftensystem wird das Grundbuchamt mit einer Ausfertigung, in den übrigen Kantonen 

in der Regel mit dem Original der öffentlichen Urkunde oder mit einer beglaubigten Fotokopie derselben bedient; 

zur Unterscheidung von Urschriftensystem und dem System originaler Zirkulationsurkunden vgl. 

BRÜCKNER, Beurkundungsrecht (1993), Ziff. 228-238. 

30 Art. 948 Abs. 1 ZGB; Art. 14 Abs. 1 GBV. 

31 Vgl. HANS-PETER FRIEDRICH, "Interimstitel" im Hypothekarwesen, ZBGR 52 (1971), S. 1 ff. (5).



**ZBGR 77 (1996), S. 228** 

e) Ich ersuche das Grundbuchamt, den gefertigten Schuldbrief der Urkundsperson N.N. auszuhändigen. 

f) Ich weise die Urkundsperson N.N. an, den Schuldbrief beim Grundbuchamt zu beziehen 

und an die X.-Bank auszuhändigen, und ich ersuche die Urkundsperson, die Annahme dieser 

Anweisung gegenüber der X.-Bank durch Ausstellung einer Interimsbescheinigung zu erklären." 

Die unter a-d dargestellten Erklärungen entsprechen den vorn, Ziff. 3.3.1.1, für die Grundpfandverschreibung 

dargestellten Erklärungen a-d. Abweichungen bestehen bezüglich der Erklärungen (a) 

und (b). 

Die Erklärung (a) enthält nicht die blosse Identifikation der grundpfändlich zu sichernden Forderung, 

sondern deren unmittelbare Begründung. Da der Schuldbrief nicht nur das Pfandrecht, sondern 

auch die Pfandforderung verkörpert, muss der beim Grundbuchamt eingereichte Rechtsgrundausweis 

die Pfandforderung begründen. Das in der Beurkundungspraxis übliche Schuldbekenntnis in 

Präsensform ("Ich bekenne, der X.-Bank Fr. 100'000.-- zu schulden ...") ist auch hier unschädlich, 

aber noch realitätsfremder als bei der Errichtung einer Grundpfandverschreibung. Meist schuldet der 

Verpfänder am Tage der öffentlichen Beurkundung noch nichts, weil das von der Gläubigerin zugesagte 

Darlehen erst nach der Grundbuchanmeldung des Schuldbriefs ausbezahlt wird. Das im Präsens 

formulierte Schuldbekenntnis ist in diesen Fällen unwahr und sollte unter dem Gesichtswinkel 

der notariellen Wahrheitspflicht vermieden werden. Aber auch in jenen seltenen Fällen, in welchen 

der Schuldbrief zur Sicherung einer bereits bestehenden Schuld errichtet wird, ist das im Präsens 

formulierte Schuldbekenntnis fehl am Platz. Denn die im Zeitpunkt der öffentlichen Beurkundung 

bestehende Schuld wird gemäss Art. 855 ZGB durch Novation getilgt, ist also gerade nicht identisch 

mit der im Schuldbrief verbrieften und grundpfändlich gesicherten Schuld. 

Die Erklärung (b) enthält nicht nur das Verpfändungsversprechen, sondern auch das implizite Begebungsversprechen: 

Hier verpflichtet sich der Verpfänder stillschweigend 32 , der Gläubigerin den Titelbesitz 

zu verschaffen. 

Die unter (e) dargestellte Erklärung ist die an das Grundbuchamt adressierte Begebungsermächtigung 

- d.h. die Einwilligung, den Titel nicht dem Schuldner, sondern einer Stellvertreterin der Gläubigerin 

auszuhändigen - im Sinne von Art. 857 Abs. 3 ZGB. 

Die unter (f) dargestellte Erklärung ist die an die Urkundsperson adressierte Anweisung, den Titel 

nach seiner Erstellung beim Grundbuchamt zu beziehen und an die Gläubigerin auszuhändigen. 


Beim Namenschuldbrief meldet die Urkundsperson das Geschäft anschliessend an die Beurkundung 

beim Grundbuchamt an. Das Grundbuchamt nimmt den Grundbucheintrag vor und fertigt den 

Schuldbrief als Wertpapier, indem ein amtliches Schuldbriefformular mit den 

**ZBGR 77 (1996), S. 229** 

individuellen Angaben über Schuld und Pfandobjekt ausgefüllt und durch eine zuständige Amtsperson 

unterzeichnet wird (Art. 857 Abs. 1 ZGB) 33 . 

32 Vgl. vorn, Ziff. 3.1. 

33 Während dieses Wertpapier früher durch den Schuldner und den zuständigen kantonalen Beamten mitunterzeichnet 

werden musste, genügt heute die grundbuchamtliche Unterzeichnung (Art. 857 Abs. 2 ZGB). Das Requisit der Unterschrift 

des Schuldners ist aufgehoben seit 1.1.1988, dasjenige der Notarunterschrift seit 1.1.1994; vgl. hiezu



3.3.2.3 Der Begebungsvertrag und seine Erfüllung 

Die vertragliche Schuldbrieferrichtung umfasst notwendigerweise das ausdrückliche oder stillschweigende 

Begebungsversprechen; vgl. vorn, Ziff. 3.1. Dieses Versprechen kann an Bedingungen 

geknüpft sein, beispielsweise an diejenige der Valutierung des Schuldbriefes Zug um Zug gegen 

Hingabe des Titels. Das Begebungsversprechen wird erfüllt durch die tatsächliche Begebung des 

Titels, d.h. durch die Überführung des Titels in den Besitz der Gläubigerin. Die Erfüllung des Begebungsversprechens 

erfolgt in der Regel in mehreren Schritten, nämlich dadurch, dass der Verpfänder 

gegenüber dem Grundbuchamt oder gegenüber der Urkundsperson eine Begebungsermächtigung 

abgibt, d.h. den Auftrag erteilt, den gefertigten Titel der Gläubigerin auszuhändigen, und dass das 

Grundbuchamt und die Urkundsperson anschliessend im Sinne dieser Ermächtigung tätig werden. 

Die Erfüllung des Begebungsversprechens ist allemal die privatrechtliche Vertragspflicht des 

Verpfänders, nicht die öffentlichrechtliche Amtspflicht des Grundbuchamtes oder der Urkundsperson. 

Grundbuchamt und Urkundsperson haben weder richterliche noch vollstreckungsrechtliche 

Aufgaben. Es ist nicht ihre Sache, den Verpfänder gegen dessen Willen zur Erfüllung seines Begebungsversprechens 

zu zwingen. Hingegen ist es ihre Amtspflicht, den Verpfänder an der Verletzung 

des gegebenen Versprechens, d.h. an der vertragswidrigen Verwendung des Schuldbriefs zu einem 

anderen Zweck zu hindern 34 . 

Aus diesem Grunde ist es von rechtlicher Bedeutung, wer vom Grundbuchamt die Herausgabe des 

fertiggestellten Titels verlangen kann. In den Kantonen mit freiberuflichem Notariat, in denen das 

Grundbuchamt den Titel grundsätzlich der anmeldenden Urkundsperson aushändigt, stellt sich die 

Frage, wer von dieser Urkundsperson die Herausgabe des Titels verlangen kann. Der Herausgabeanspruch 

ist zwar ein öffentlichrechtlicher - Grundbuchamt und Urkundsperson erfüllen bei der Aushändigung 

des Titels Amtspflichten, nicht privatrechtliche Vertragspflichten - aber die öffentlichrechtliche 

Herausgabepflicht richtet sich nach der zivil- und vollstreckungsrechtlichen Rechtslage. 

Art. 857 Abs. 3 ZGB und gleichlautend Art. 58 GBV schreiben vor, dass Schuldbriefe "dem Gläubiger 

oder seinem Beauftragten nur mit ausdrücklicher Einwilligung des Schuldners und des Eigentümers 

des 

**ZBGR 77 (1996), S. 230** 

belasteten Grundstückes ausgehändigt werden" dürfen. Das Verpfändungsversprechen umfasst beim 

vertraglich errichteten Schuldbrief zwar auch das Begebungsversprechen 35 . Die Abgabe der Begebungsermächtigung 

muss aber - als Erfüllungshandlung des Begebungsversprechens - ausdrücklich 

erklärt werden, und zwar schriftlich (Art. 58 Abs. 1 GBV). 

Der Schuldner und Verpfänder kann diese Begebungsermächtigung im Schuldbrieferrichtungsakt 

oder in der Grundbuchanmeldung erklären 36 . 

3.3.3 Inhaberschuldbrief 

3.3.3.1 Inhalt des Verpfändungsversprechens bei Begebung des Titels zu vollem Recht 



ROLAND PFÄFFLI, Neuerungen im Immobiliarsachenrecht und beim Grundstückkauf, Berner Notar 1992, S. 449- 

463 (452 ff.). 

34 

Vgl. BRÜCKNER, Beurkundungsrecht (1993), Ziff. 500. 

35 

Vgl. vorn, Ziff. 3.3.2.1. 

36 

Vgl. in diesem Sinne ZK-WIELAND (1909), N. 3 zu Art. 857 ZGB.



"Errichtungsakt für einen Inhaberschuldbrief 

a) Unter Bezugnahme auf die Vertragsofferte der X.-Bank ... 

b) ... verpflichte ich mich gegenüber der X.-Bank, einen Inhaberschuldbrief über Fr. 

100'000.-- mit Zins bis zu maximal 10% im ersten Rang auf meiner Parzelle P in O. zu errichten, 

und ich verpflichte mich gegenüber der Schuldbriefgläubigerin, den im Titel zu verbriefenden Betrag 

samt Zins zu bezahlen. 

c) Ich beauftrage die Urkundsperson N.N., diese Schuldbrieferrichtung beim Grundbuchamt 


d) Ich ersuche das Grundbuchamt, das Pfandrecht einzutragen und den Schuldbrieftitel 

auf den Inhaber auszufertigen. 

e) Ich ersuche das Grundbuchamt O., den gefertigten Schuldbrief der Urkundsperson 

N.N. auszuhändigen. 

f) Ich weise die Urkundsperson N.N. an, den Schuldbrief beim Grundbuchamt zu beziehen 

und an die X.-Bank auszuhändigen, und ich ersuche die Urkundsperson, die Annahme dieser 

Anweisung gegenüber der X.-Bank durch Ausstellung einer Interimsbescheinigung zu erklären." 

Die Bedeutung der einzelnen Erklärungen a-f ist die gleiche wie beim Namenschuldbrief (vgl. vorn, 

Ziff. 3.3.2.1 f.). 

Da sich die Person der Gläubigerin und damit die Identität der Gegenpartei bei der vertraglichen 

Errichtung des Titels nicht aus der Beschreibung des Titelinhaltes ergibt, muss sie in der Urkunde 

besonders erwähnt werden. In der öffentlichen Urkunde muss gesagt werden, wem nach Errichtung 

des Titels der Vertragsanspruch auf den anfänglichen Titelbesitz zukommt 37 . 

Unterbleibt diese Angabe, so ist dies für die Grundbuchfähigkeit des Errichtungsaktes und für die 

Gültigkeit des Inhaberschuldbriefes zwar unschädlich, aber die Urkunde ermangelt in diesem Falle 

gerade jenes Elementes, um dessentwillen die öffentliche Beurkundung gewählt 

**ZBGR 77 (1996), S. 231** 

wurde: Es liegt in einem solchen Falle nicht die Beurkundung eines Pfandvertrags vor, sondern die 

(unnötige) öffentliche Beurkundung einer ohne Verpflichtungswirkung erfolgenden nichtvertraglichen 

Titelerrichtung. Die Gläubigerin erhält in diesem Falle - trotz öffentlicher Beurkundung 

- keinen vertraglichen Anspruch auf die Grundpfandbestellung und den Titelbesitz. 

Bei dem auf den Namen des Grundeigentümers ausgestellten Namenschuldbrief verhalten sich die 

Dinge gleich wie beim Inhaberschuldbrief, mit dem einzigen Unterschied, dass zur Erfüllung des 

Begebungsversprechens nicht nur die Besitzverschaffung am Titel, sondern auch dessen Indossierung 

nötig ist (Art. 869 Abs. 3 ZGB) 38 . Der Grundeigentümer kann das Indossament 39 in den Räu- 

37 In diesem Sinne auch STEINAUER III (1992), S. 251, Ziff. 2950: "Le titre d'acquisition est un contrat de gage 

immobilier par lequel le propriétaire de l'immeuble s'engage envers le tiers créancier à constituer en sa faveur une 

cédule hypothécaire ... au porteur." 

38 Die Kombination von Errichtungsakt und Begebungsvertrag ist als Verpfändungsversprechen zu qualifizieren und 

bewirkt beim Schuldbrief (a) die Notwendigkeit der öffentlichen Beurkundung und (b), sofern die Titelbegebung zu 

Vollrecht versprochen wurde, die Entstehung des Pfandrechts bereits im Zeitpunkt des Grundbucheintrages, nicht 

erst im späteren Zeitpunkt der Titelbegebung. Indem Art. 20 Abs. 1 GBV die Unterscheidung zwischen Schuldbrieferrichtungsakten 

mit und ohne Verpfändungsversprechen nicht macht, ist die Bestimmung zu weit gefasst. Vgl. 

die zutreffende Kritik am Verordnungswortlaut von HUBER, Grundbuchverordnung (1989), S. 129 ff. (136); Art. 

20 Abs. 1 steht seit dem 22.2.1910 mit unverändertem Wortlaut in der Grundbuchverordnung.



men des Grundbuchamtes leisten, ohne bei dieser Gelegenheit selber Besitz vom Titel zu ergreifen 

40 . 

3.3.3.2 Inhalt des Verpfändungsversprechens bei Begebung des Titels zu Faustpfand 



"Errichtungsakt für einen Inhaberschuldbrief 

I. Faustpfandvertrag 

a) Ich bekenne, von der X.-Bank Fr. 100'000.-- als hypothekarisch sicherzustellendes 

Darlehen empfangen [oder: zugesagt erhalten] zu haben. 

b) Ich verpflichte mich gegenüber der X.-Bank, zur Sicherung dieses Darlehens den 

nachgenannten Inhaberschuldbrief zu errichten und zu Faustpfand zu begeben. 

II. Schuldbrieferrichtung 

**ZBGR 77 (1996), S. 232** 

a) Ich errichte einen Inhaberschuldbrief über Fr. 100'000.-- mit Zins bis zu maximal 10% im 

ersten Rang auf meiner Parzelle P in O., und ich verpflichte mich gegenüber der Schuldbriefgläubigerin, 

den im Titel zu verbriefenden Betrag samt Zins zu bezahlen. 

b) Ich beauftrage die Urkundsperson N.N., diese Schuldbrieferrichtung beim Grundbuchamt 


c) Ich ersuche das Grundbuchamt, das Pfandrecht einzutragen und den Schuldbrieftitel 

auf den Inhaber auszufertigen. 

d) Ich ersuche das Grundbuchamt, den gefertigten Schuldbrief der Urkundsperson N.N. 

auszuhändigen. 

e) Ich weise die Urkundsperson N.N. an, den Schuldbrief beim Grundbuchamt zu beziehen 

und an die X.-Bank zu Faustpfand auszuhändigen, und ich ersuche die Urkundsperson, die Annahme 

dieser Anweisung gegenüber der X.-Bank durch Ausstellung einer Interimsbescheinigung zu 

erklären." 

f) Ich ersuche das Grundbuchamt, nach erfolgter Titelbegebung die X.-Bank als Faustpfandgläubigerin 

im Gläubigerregister einzutragen. 

Die unter Ziff. I/a und I/b wiedergegebenen Erklärungen umfassen den Faustpfandvertrag. Sie dienen 

als Ingress zur anschliessenden Schuldbrieferrichtung und machen diese verständlich. Die Erklärungen 

unter Ziff. II/a-e entsprechen den im vorherigen Abschnitt wiedergegebenen Erklärungen 

a-e. Sie umfassen die Schuldbrieferrichtung und den Begebungsvertrag, unter (e) allerdings mit der 

39 Der Gesetzgeber hat in Art. 869 Abs. 2 ZGB den Begriff des Indossamentes vermieden und statt dessen von der 

"Anmerkung der Übertragung auf dem Titel" gesprochen, um nicht dem Irrtum Vorschub zu leisten, es könnte mit 

dieser Anmerkung die Garantiewirkung des Wechselindossamentes verbunden sein; vgl. BÄR, Aspekte (1985), S. 

42, Fn. 41, mit Hinweis auf die Gesetzesmaterialien. 

40 Der von SCHÜPBACH, Gestation (1990), S. 143, erhobene Einwand, das Pfandrecht könne bei dem auf den Namen 

des Grundeigentümers ausgestellten Namenschuldbrief nicht bereits im Zeitpunkt der Grundbuchanmeldung entstehen, 

weil der Verpfänder nach der grundbuchlichen Fertigung des Titels zuerst selber Besitz ergreifen und indossieren 

müsse, erscheint nicht als stichhaltig. Die Vorsprache des Schuldners auf dem Grundbuchamt zwecks Unterzeichnung 

war bis 1988 - wenn damals auch nicht zum Zwecke der Indossierung, sondern der Titelfertigung - ein 

vertrauter Vorgang, welcher veranschaulicht, dass und wie der Schuldner eine Unterschrift auf den Titel setzen 

kann, ohne selber den Besitz zu ergreifen.



Besonderheit, dass die Urkundsperson angewiesen wird, den Schuldbrief zu Faustpfand, nicht zu 

vollem Recht, an die Gläubigerin auszuhändigen. 

Da das Grundbuchamt die Faustpfandgläubigerin erst nach erfolgter Titelbegebung im Gläubigerregister 

eintragen darf 41 , sollte unter (f) auch die Instruktion an das Grundbuchamt entsprechend formuliert 

werden. 

4. Nicht-vertragliche Errichtung von Schuldbriefen 

4.1 Anerkannte Zulässigkeit 

Art. 20 Abs. 1 GBV bestimmt, dass Eigentümer- und Inhaberschuldbriefe nicht nur durch Vertrag, 

sondern auch in nicht-vertraglicher Form, d.h. durch schriftliche Anmeldung geschaffen werden 

können 42 . Diese Verordnungsbestimmung bezieht sich auf alle Schuldbriefe, welche unmittelbar 

nach der Errichtung als Eigentümergrundpfandtitel in den Erstbesitz des Verpfänders übergehen, 

ohne dass dieser bereits rechtlich verpflichtet ist, den Titel einer anderen Person zu vollem Recht 

oder zu Faustpfand auszuhändigen. 

4.2 Inhalt des nicht-vertraglichen Errichtungsaktes 

Wird für die Errichtung des Schuldbriefs die nicht-vertragliche Variante und damit die einfache 

Schriftform gemäss Art. 963 Abs. 1 ZGB/Art. 

**ZBGR 77 (1996), S. 233** 

20 Abs. 1 GBV gewählt, so ist kein Vertragspartner zu erwähnen. Das Verfahren besteht in einem 

Brief des Grundeigentümers an das Grundbuchamt 43 , welcher folgendermassen lauten kann: 

"An das Grundbuchamt O. 

Sehr geehrte Damen und Herren, 

Ich ersuche Sie, auf meiner Parzelle P einen Inhaberschuldbrief mit folgenden Spezifikationen 

zu errichten: 

- Schuld- und Pfandsumme: Fr. 100'000.--; 

- Pfandobjekt: Parzelle P des Grundbuches O.; 

- Rang: erster; 

41 Erst mit der Titelbegebung entsteht die dingliche Pfandsicherheit; ein vorher erfolgter Eintrag der Gläubigerin im 

Grundbuch würde falschen Schein schaffen. 

42 Vgl. TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Zivilgesetzbuch (1995), S. 768 und 867, mit Hinweis auf BGE 116 II 292, 115 

II 357, 112 II 431 und 49 II 25; STEINAUER III (1992), S. 251 f., Ziff. 2950-2952a. 

43 Bei diesem Instruktionsschreiben handelt es sich um die "schriftliche Erklärung" im Sinne von Art. 963 Abs. 1 ZGB 

bzw. um die "schriftliche Anmeldung" im Sinne von Art. 20 Abs. 1 GBV. - Mit Urteil vom 15.02.1995, BGE 121 III 

97 ff., E.4, hat das Bundesgericht klargestellt, dass ein solcher Brief genügen muss (nachdem es die gleiche Frage in 

BGE 45 I 311 [316], E. 2 = ZBGR 8 [1927], S. 49, noch ausdrücklich offen gelassen hatte); Art. 20 Abs. 2 GBV, 

welcher die Kantone seit 1912 ermächtigt hat, die Grundbuchanmeldung solcher Titel ihren Urkundspersonen vorzubehalten, 

verstösst nach dem neuen Erkenntnis des Bundesgerichts gegen Art. 963 Abs. 1 ZGB und ist aus diesem 

Grunde nicht anwendbar. Das gleiche gilt für die Gesetzes- und Verordnungsnormen, welche seit 1912 von insgesamt 

4 Kantonen, gestützt auf Art. 20 Abs. 2 GBV, zugunsten kantonaler Urkundspersonen erlassen worden sind, 

nämlich AG NO § 38 Abs. 3; BS EGZGB § 209 Abs. 3; VD LICC Art. 181 Abs. 2; NE LN Art. 22 Abs. 2, Régl. 

d'ex. de la LN Art. 31. - BGE 121 III 97 betraf einen Fall im Kanton Basel-Stadt. - Auf die Gesetzwidrigkeit von 

Art. 20 Abs. 2 GBV hatte bereits HUBER, Grundbuchverordnung (1989), S. 129 ff. (143 oben) zutreffend hingewiesen.



- Verzinslichkeit, Amortisation, Kündigungs- und Fälligkeitsbestimmungen: 

gemäss jeweiliger Vereinbarung zwischen Schuldner und Gläubigerin; 

- Maximalzins: 10%; 

- Schuldner und Verpfänder: X.Y. 

[beglaubigte Unterschrift des Schuldners und Verpfänders X.Y.]." 

Der notwendige Inhalt dieses Schreibens umfasst den Namen des Verpfänders, wobei als Namensangabe 

die beglaubigte Unterschrift genügen muss, ferner die Bezeichnung des Grundstückes sowie 

den Betrag der Pfandforderung und den Rang des Pfandrechtes 44 . 

Die Spezifikation der Pfandforderung enthält die implizite Verpflichtungserklärung des Verpfänders, 

dem künftigen Titelinhaber die im Titel verkörperte Schuld zu bezahlen. Dies muss als 

Rechtsgrundausweis für die vom Grundbuchverwalter im Titel zu verbriefende Forderung genügen. 

Wenn der Verpfänder die erforderlichen Willenserklärungen in der Grundbuchanmeldung vollständig 

zum Ausdruck bringt, bedarf diese keines weiteren Beleges, sondern kann ohne Beilage eingereicht 

werden. Jedoch entspricht es in manchen Kantonen der Gepflogenheit, den Verpfänder zusätzlich 

zur Grundbuchanmeldung einen der notariellen Schuldbrieferrichtung nachgebildeten Text unterzeichnen 

zu lassen, um 

**ZBGR 77 (1996), S. 234** 

auch bei der nicht-vertraglichen Titelerrichtung den Dualismus von Grundbuchanmeldung und Beleg 

(Rechtsgrundausweis) in gewohnter Weise darzustellen. 

4.3 Rechtliche Würdigung 

Bei der nicht-vertraglichen Schaffung von Schuldbriefen wird das pfandrechtliche Zweiparteienverhältnis 

in zwei Schritten erreicht 45 . Der erste Schritt hat vorbereitenden Charakter. Er führt zu einem 

Zustand, bei welchem die durch den Schuldbrief belegte Forderung und das dazugehörende Pfandrecht 

noch in der Hand des Verpfänders liegen und wirtschaftlich weder ein Aktivum noch ein Passivum 

darstellen 46 . Der zweite Schritt ist derjenige der Titelbegebung. Durch diesen Akt wird eine 

vom Verpfänder verschiedene Person zur echten Gläubigerin, der Verpfänder zum Schuldner. Nun 

erst erhalten Forderung und Pfandrecht wirtschaftliche Substanz. 

Ist der erste Schritt vollzogen und die Pfandlage vorbereitet, so kann sich der Verpfänder in seiner 

Eigenschaft als Titelinhaber fortab formfrei gegenüber einer beliebigen Gegenpartei vertraglich zur 

Begebung des Titels verpflichten. Verweigert der Titelinhaber in der Folge die Vertragserfüllung, so 

hat sein Vertragspartner einen klagbaren Anspruch auf die Herausgabe des Titels zu Eigentum oder 

zu Faustpfand. 

Zu unterstreichen ist, dass der Schuldner den Begebungsvertrag erst dann rechtswirksam abschliessen 

kann, wenn er den neu erstellten Titel vom Grundbuch bezogen hat 47 ; dann nämlich handelt es 

44 Vgl. in diesem Sinne MÜLLER, Orientierung (1995), S. 400, mit Verweis auf BGE 116 II 292 Erw. 2. 

45 Vgl. die Darstellung der verschiedenen Phasen bei VOLLENWEIDER, Sicherungsübereignung (1994), S. 42 ff. 

46 VOLLENWEIDER, Sicherungsübereignung (1994), S. 43, spricht von einem bloss formellen Charakter des Pfandrechts 

in dieser Phase. 

47 In diesem Sinne zutreffend GEORG GAUTSCHI, Beiträge zur Theorie des Eigentümergrundpfandes nach ZGB, 

Diss. Zürich 1928, S. 182 und Fn 311: "Nicht erforderlich ist die öffentliche Beurkundung eines Vertrages, der einem 

Drittten einen Anspruch lediglich auf Aushändigung eines bereits errichteten Eigentümertitels verschafft."



sich um die Verpflichtung zur Eigentumsübertragung oder zur Faustverpfändung einer beweglichen 

Sache. Solange der Titel noch im Gewahrsam des Grundbuchamtes ist, kann der Schuldner die zugunsten 

der Gläubigerin erteilte Begebungsermächtigung frei widerrufen, weil er bis zum Zeitpunkt 

der Begebung - mangels öffentlicher Beurkundung eines Verpfändungsversprechens - nicht verpflichtet 

ist, zugunsten der Gläubigerin grundpfändliche Sicherheit zu schaffen. 

4.4 Abgrenzung zwischen vertraglicher und nicht-vertraglicher Schuldbrieferrichtung 

Wenn Schuldner und Gläubigerin formfrei vereinbaren, dass der Schuldner zur Sicherung einer bestimmten 

Forderung einen auf den Namen des Verpfänders lautenden Namenschuldbrief oder einen 

Inha- 

**ZBGR 77 (1996), S. 235** 

berschuldbrief errichten und anschliessend der Gläubigerin begeben werde, so erfolgt diese Absprache 

in der Regel in der irrigen Meinung, die Gläubigerin erhalte sogleich einen mindestens obligatorischen 

Anspruch auf Pfandsicherheit 48 . 

Die von SCHÜPBACH vorgeschlagene Interpretation, wonach solche Absprachen als bedingte Begebungsverträge 

zu verstehen seien 49 , vermag nicht zu überzeugen. Die potestativ-bedingte schuldnerische 

Verpflichtung ("sofern ich freiwillig den Schuldbrief errichten sollte, will ich mich hiermit 

bindend zur anschliessenden Begebung des Titels verpflichten ...") ist realitätsfremd und kann nicht 

als der von den Parteien gewollte Vertragsinhalt präsumiert werden. 

Wurde eine formfreie und demgemäss rechtlich unverbindliche Verpfändungs- oder Begebungszusage 

gemacht, bevor der Titel durch das Grundbuchamt ausgestellt worden ist, so kann dies hinwiederum 

nicht zur Folge haben, dass die nicht-vertragliche Errichtung des Schuldbriefs fortab verunmöglicht 

wäre oder dass sie nun ihrerseits der öffentlichen Beurkundung bedürfte. Solange keine 

Verpflichtung zur Errichtung des Schuldbriefs öffentlich beurkundet ist, hat der Grundeigentümer 

die Freiheit, auf seiner Parzelle so viele Schuldbriefe in nicht-vertraglicher Form zu errichten, wie er 

will und wann er will, und er hat die Freiheit, die gefertigten Titel zu begeben, wem er will. Er verliert 

diese Freiheit nicht, wenn er einer gegenwärtigen oder künftigen Gläubigerin die Begebung 

eines (noch zu errichtenden) Schuldbriefs formlos verspricht. Der (ungültige) Rechtsgrund des 

formlosen Pfandvertrags hindert den Grundeigentümer nicht daran, in einem nächsten Schritt den 

Schuldbrief nicht-vertraglich zu errichten und ihn der Gläubigerin alsdann auszuhändigen. 

Die gegenteilige Auffassung, wonach eine nicht öffentlich beurkundete Zusage der Titelbegebung 

an eine bestimmte Gläubigerin den Grundeigentümer in seiner Fähigkeit blockiere, nichtvertragliche 

Schuldbriefe zu errichten, führt zu unhaltbaren Konsequenzen. Zum einen müsste sich 

die Frage stellen, welche Absprachen zur Blockierung führen - mündliche Absichtserklärungen, 

unbestimmte mündliche Zusagen, bestimmte mündliche oder schriftliche Zusagen etc. - Unbeantwortbar 

wäre auch die Frage, während welcher Zeit eine solche Blockierung andauert bzw. mit welchen 

rechtlichen Mitteln sich der Grundeigentümer daraus wieder lösen kann. Sodann müsste sich 

die Frage stellen, wie die während der Blockierungszeit nicht-vertraglich errichteten Schuldbriefe zu 

qualifizieren sind. Sind sie nichtig? Sind sie anfechtbar? Sind sie gültig? - Wollte man Nichtigkeit 

annehmen, so müssten die Banken, um sicher zu gehen, von ihrem Hypothekarkunden regelmässig 

nicht 

48 Vgl. einen solchen Fall in BGE 71 II 265; ferner TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Zivilgesetzbuch (1995), S. 824. 

49 SCHÜPBACH, Gestation (1990), S. 135: "La forme écrite ne fait naître qu'une obligation conditionnelle de transférer 

le titre, respectivement de le nantir, la condition étant la création, mais la création spontanée, du titre."



**ZBGR 77 (1996), S. 236** 

bloss die Einlieferung der versprochenen Schuldbriefe, sondern zusätzlich den Beleg der erfolgten 

öffentlichen Beurkundung verlangen. Den Titeln ist nämlich äusserlich nicht anzusehen, ob sie aufgrund 

öffentlicher Vertragsbeurkundung oder aufgrund einer blossen Grundbuchanmeldung gemäss 

Art. 20 Abs. 1 GBV errichtet worden sind. 

Aufgrund dieser Erwägungen muss folgendes gelten: Solange die Errichtung des Schuldbriefs in 

nicht-vertraglicher Form, also ohne öffentlich beurkundete Verpflichtung zur Errichtung des Grundpfandes, 

erfolgt, ist sie allemal eine nicht-vertragliche Errichtung. Ob der Grundeigentümer anlässlich 

dieser Errichtung der (irrtümlichen) Auffassung ist, er erfülle bzw. begründe eine Rechtspflicht 

gegenüber der Gläubigerin, kann für die Frage der Formbedürftigkeit keine Rolle spielen. Erfüllt die 

Grundbuchanmeldung die Anforderungen an die nicht-vertragliche Titelerrichtung 50 , so genügt sie 

als Rechtsgrundausweis für die Titelerrichtung. Hingegen hat die Gläubigerin in diesem Falle bis 

zur Begebung keine dingliche Sicherheit. 

4.5 Beurteilung der Formbedürftigkeit aus der Sicht der Urkundsperson (notarielle Beratung) 

Erklärt die Klientschaft gegenüber der Urkundsperson, sie habe von der Bank X. einen Kredit zugesichert 

oder ausbezahlt erhalten, und sie habe dieser Bank die Beibringung von Grundpfandsicherheit 

in Gestalt eines Inhaberschuldbriefs versprochen, so kann die Urkundsperson im Rahmen ihrer 

Beratung folgende Aussagen machen: 

Die formfrei gegenüber der Gläubigerin abgegebene Zusage grundpfändlicher Sicherheit ist rechtlich 

nicht bindend. Die Klientschaft ist trotz der Zusage nicht verpflichtet, das versprochene Grundpfand 

zu errichten. Will sie es trotzdem tun (zu welchem Zwecke sie ja offenbar zur Urkundsperson 

gekommen ist), so hat die Klientschaft die Freiheit, unter den beiden nachgenannten Gestaltungsvarianten 

zu wählen. 

Entweder entschliesst sich die Klientschaft, der Gläubigerin schon ab Grundbucheintrag dingliche 

Sicherheit zu geben. In diesem Falle sind das Verpfändungsversprechen und die zugunsten der 

Gläubigerin einzugehende Begebungsverpflichtung öffentlich zu beurkunden. Im Verpfändungsversprechen 

muss gesagt werden, dass der Titel der Gläubigerin zu vollem Recht, nicht bloss zu Faustpfand 

zukommen soll. 

Oder die Klientschaft entschliesst sich, der Gläubigerin zu einem nicht genau vorhersehbaren künftigen 

Zeitpunkt, nämlich erst ab Titelbegebung und damit Monate oder Jahre später, dingliche Sicherheit 

zu geben. In diesem Falle kann sie den Schuldbrief mit einem einfachen Brief beim Grundbuchamt 

anfordern und den Titel nach der grundbuchlichen Fertigung an die Gläubigerin begeben. 

In diesem Falle erfüllt auch die blosse Faustverpfändung des Titels den angestrebten Zweck. 

**ZBGR 77 (1996), S. 237** 

Wenn die Klientschaft Eile hat, den von der Gläubigerin zugesagten Kredit ausbezahlt zu erhalten, 

dann ist die Vertragsform mit Titelbegebung zu vollem Recht der schnellere Weg. Wird heute öffentlich 

beurkundet, morgen beim Grundbuchamt angemeldet und die Interimsbescheinigung zur 

Bank gebracht, so kann das Grundpfand schon übermorgen valutiert werden, auch wenn das Grundbuchamt 

mit der Vornahme der Hauptbucheinträge und mit der Ausstellung von Schuldbriefen stark 

im Rückstand ist. 

50 Vgl. zu diesen Anforderungen, Ziff. 4.2 ff..



Besteht keine Eile, weil die Klientschaft auf das Geld oder die Gläubigerin auf die Pfandsicherheit 

warten können, dann ist die nicht-vertragliche Errichtung der kostengünstigere Weg. In diesem Falle 

kann die Urkundsperson aber keine Interimsbescheinigung ausstellen 51 . 

4.6 Beurteilung der Formbedürftigkeit aus der Sicht des Grundbuchamtes (amtliche Aktenprüfung) 

Die grundbuchliche Beurteilung erfolgt aufgrund einer reinen Aktenprüfung 52 . Fordert der Grundeigentümer 

Schuldbrief in einfacher Schriftform an und lassen die eingereichten Akten keinen Verpflichtungswillen 

zur Bestellung grundpfändlicher Sicherheit gegenüber einer anderen Vertragspartei 

erkennen, so ist die Eintragung vorzunehmen und der Schuldbrief auszufertigen. 

Enthält die Grundbuchanmeldung oder ein mit dieser zusammen eingereichter Beleg dagegen ein 

nicht öffentlich beurkundetes Verpfändungsversprechen, d.h. die Erklärung des Verpflichtungswillens 

zur Bestellung grundpfändlicher Sicherheit gegenüber einer anderen Vertragspartei durch Titelbegebung 

zu Vollrecht oder zu Faustpfand, so muss die Anmeldung abgewiesen und vom Anmeldenden 

die Nachholung der öffentlichen Beurkundung oder die Einreichung einer neuen, nichtvertraglichen 

Anmeldung verlangt werden 53 . Enthalten nämlich die eingereichten Akten ein Verpfändungsversprechen, 

so ist dieses als angestreb- 

**ZBGR 77 (1996), S. 238** 

ter Rechtsgrund der Titelerrichtung zu betrachten. Das formungültige Verpfändungsversprechen 

kann nicht umgedeutet werden in einen formlos gültigen nicht-vertraglichen Akt. 

Entscheidend für die Beurkundungsbedürftigkeit ist der in den Akten schriftlich belegte Verpflichtungswille. 

Lässt sich aus den Akten oder aus mündlichen Äusserungen des Anmeldenden lediglich 

eine Absicht auf Schaffung von Grundpfandsicherheit zugunsten einer anderen Person erkennen, so 

begründet dies nicht die Beurkundungsbedürftigkeit. Lautet die Grundbuchanmeldung also dahingehend, 

das Grundbuchamt möge einen Inhaberschuldbrief ausfertigen und diesen an die Bank X. aushändigen, 

so ist der erste Teil dieses Begehrens ein gültiger nicht-vertraglicher Akt im Sinne von 

Art. 20 Abs. 1 GBV, der zweite Teil eine ebenfalls gültige, jedoch widerrufliche Begebungsermächtigung 

im Sinne von Art. 857 Abs. 3 ZGB. Eine vertragliche Begebungsverpflichtung liegt nicht 

51 Vgl. hiezu hinten, Ziff. 7. 

52 Zur Kognition des Grundbuchführers vgl. BRÜCKNER, Sorgfaltspflicht (1983), S. 65-84. 

53 Dies ergibt sich aus dem vielzitierten BGE 71 II 262 i.S. Aebischer/SBG. Die beklagte Louise Aebischer hatte mit 

der klägerischen Bank einen Faustpfandvertrag in einfacher Schriftform abgeschlossen und darin der Bank die Hingabe 

zweier noch zu errichtender Schuldbriefe versprochen. Später weigerte sich Frau Aebischer, die beiden vom 

Grundbuchamt bereits vorbereiteten Schuldbriefe zu unterzeichnen (gemäss damaligem Wortlaut von Art. 857 ZGB 

musste der Schuldbrief auch vom Schuldner mitunterzeichnet werden). Die kantonalen Gerichte verurteilten sie zur 

Leistung der Unterschrift und zur Aushändigung der beiden Schuldbriefe an die Klägerin. - Das Bundesgericht erkannte 

mit folgender Begründung in gegenteiligem Sinne (S. 265): "Verpflichtet sich jemand, einem auf seinem 

Grundstück zu errichtenden Pfandtitel [...] zu verpfänden, so enthält diese Erklärung zwei Verpflichtungen: diejenige 

zur Errichtung des betreffenden Grundpfandrechtes und diejenige, den alsdann in seinem Besitze befindlichen 

Pfandtitel zu Faustpfand auszuhändigen. Die erste dieser Verpflichtungen aber kann eben nur in der Form der öffentlichen 

Beurkundung gültig eingegangen werden." - Wohl wegen dieses mit einer verfrühten Faustpfandverpflichtung 

befassten Präjudizes haben in der Folge verschiedene Autoren nur die Faustverpfändung des noch zu 

schaffenden Schuldbriefs als Fall der Beurkundungsbedürftigkeit erwähnt, die verfrühte Vereinbarung der künftigen 

Titelbegebung zu vollem Recht im gleichen Zusammenhange jedoch unerwähnt gelassen (vgl. Justizdirektion des 

Kantons Bern, Handbuch für die praktizierenden Notare sowie die Grundbuchverwalter des Kantons Bern betreffend 

den Verkehr mit dem Grundbuchamt und die Grundbuchführung, 1982, S. 33, Ziff. 4c; HENRI 

DESCHENAUX, Das Grundbuch, SPR V/3, Basel 1988, S. 291 und Fn 83; STEINAUER III (1992), N 2951 ff.; 

neuestens auch BGE 121 II 97 ff., E. 3a am Ende, sowie MÜLLER, Orientierung (1995), S. 400). Für die Beurkundungsbedürftigkeit 

spielt es jedoch keine Rolle, ob der Gläubigerin die Faustverpfändung des künftigen Schuldbriefs 

oder ob ihr dessen Begebung zu vollem Recht versprochen wird. Das eine wie das andere Versprechen kann 

nur dann Vertragswirkung entfalten, wenn der Schuldbrief in öffentlicher Urkunde errichtet wird.



vor. Die Anmeldung hat insgesamt nicht den Charakter eines Vertrags auf Errichtung eines Grundpfands 

und unterliegt nicht dem Formzwang von Art. 799 Abs. 2 ZGB. Das gleiche gilt, wenn der 

Anmeldende das Begehren stellt, eine bestimmte Person als erste Titelnehmerin im Gläubigerregister 

zu vermerken. Der Eintrag einer Person im Gläubigerregister bedarf weder bei der Schaffung des 

Schuldbriefs noch zu einem späteren Zeitpunkt des Nachweises eines Verpfändungsvertrags. 

Allzu vorsichtig verhielt sich wohl das Grundbuchamt Basel-Stadt, als es unter Bezugnahme auf 

BGE 121 III 97 am 18.10.1995 eine interne Weisung erliess, wonach von jedem Grundeigentümer, 

der einen Schuldbrief in einfacher Schriftform bestellt, folgende Erklärung einzuholen sei: "Der 

Schuldbrief ist nicht belehnt. Der Schuldbrief wird auf Vorrat hin errichtet. Es bestehen bis heute 

(Anmeldedatum, Tagebuchdatum) keine Vereinbarungen mit einem Dritten über die Belehnung 

(Aushändigung) des Titels. Die Unterzeichnenden bestätigen, zu wissen, dass weder ein gültiges 

Pfandrecht noch ein gültiges Wertpapier (Schuldbrief) entsteht, wenn obige Erklärungen unwahr 

sein sollten." 

Die in diesem Erklärungstext wiedergegebene Rechtsauffassung bezüglich der Gültigkeit des 

Schuldbriefs kann nicht richtig sein. Es wäre für die Rechts- und Verkehrssicherheit im Hypothekargeschäft 

unerträglich, wenn die Gültigkeit nicht-notariell errichteter Schuldbriefe vom Fehlen 

informeller Absprachen zwischen Grundeigentümer und erstem Titelnehmer abhängen sollte. 

**ZBGR 77 (1996), S. 239** 

5. Die Möglichkeiten des Verpfänders, den Ablauf der Titelerrichtung und -begebung zu 

hemmen 

5.1 Widerruf des Auftrags an die Urkundsperson, das Geschäft beim Grundbuchamt anzumelden 

Bis zur Grundbuchanmeldung kann der Verpfänder die Urkundsperson verbindlich instruieren, die 

Übergabe der Anmeldung an das Grundbuchamt zu unterlassen 54 . 

5.2 Widerruf des an das Grundbuchamt adressierten Eintragungsgesuchs 

Bis zur Grundbuchanmeldung kann der Verpfänder das Eintragungsgesuch einseitig zurückziehen 55 . 

Im Zeitraum zwischen der erfolgten Grundbuchanmeldung und dem Hauptbucheintrag können die 

Verpfänder und Gläubigerin nur noch gemeinsam die Grundbuchanmeldung und mit ihr das an das 

Grundbuchamt adressierte Eintragungsgesuch zurückziehen. Besteht der angemeldete Rechtsgrundausweis 

aus einem Verpfändungsversprechen zugunsten einer namentlich genannten Gläubigerin, so 

kann der Verpfänder die Anmeldung also nicht mehr ohne die Mitwirkung der Gläubigerin zurückziehen 

56 . Fehlt es im Rechtsgrundausweis an der Nennung der Gläubigerin, so kann der Verpfänder 

die Anmeldung allein zurückziehen. 

5.3 Widerruf der an das Grundbuchamt adressierten Instruktion, den Titel an die Urkundsperson 


54 

Vgl. BRÜCKNER, Beurkundungsrecht (1993), Ziff. 2589, insbesondere Fn. 253; STEINAUER I (1990), S. 197, 

Ziff. 712 f. 

55 

Vgl. BRÜCKNER, Beurkundungsrecht (1993), Ziff. 2583 und Fn. 245; BGE 115 II 221-231 i.S. Schwarz / Waser 

(Änderung der früheren gegenteiligen Rechtsprechung, die in der neueren Literatur fast einhellig kritisiert worden 

war und dem Grundeigentümer erlaubt hatte, auch im Zeitraum zwischen Grundbuchanmeldung und Hauptbucheintrag 

noch einseitig zurückzuziehen). 

56 Vgl. BRÜCKNER, Beurkundungsrecht (1993), Ziff. 2589, insbesondere Fn. 253; STEINAUER I (1990), S. 197, 

Ziff. 712 f.



Die an das Grundbuchamt adressierte Begebungsermächtigung ist seitens des Verpfänders so lange 

widerruflich, als der Titel die Räume des Grundbuchamtes noch nicht verlassen hat 57 . 

Mit dem Widerruf der Begebungsermächtigung verhindert der Verpfänder, dass ein zirkulationsfähiges 

Wertpapier in den Verkehr gerät. Dazu hat er möglicherweise guten Grund, so etwa, wenn die 

Gläubigerin im Nachhinein Anstalten macht, das zugesagte Darlehen nicht auszubezahlen oder sich 

der Erfüllung Zug um Zug - Geld gegen Titel - zu entziehen. - Hat die Gläubigerin den Schuldbrief 

aber bereits valutiert, so ändert der Widerruf nichts an dem seit dem Grundbucheintrag ausgewiesenen 

Pfandrecht und an der auf den Tagebucheintrag zurückbezogenen, seit dann bestehenden dinglichen 

Sicherheit der Gläubigerin. 

**ZBGR 77 (1996), S. 240** 

Die in BGE 60 III 27 vertretene und von SCHÜPBACH, S. 146, übernommene Rechtsauffassung, 

wonach die Begebungsermächtigung unwiderruflich wird, sobald die Gläubigerin den Schuldbrief 

valutiert hat, vermag nicht zu überzeugen. SCHÜPBACHS Argumentation - "si l'irrévocabilité de la 

réquisition est admise, nous ne voyons guère comment il serait logiquement possible de soutenir la 

révocabilité du consentement à délivrance en main tierce" - geht an der Möglichkeit einer erst teilweisen 

Valutierung vorbei. Diese Möglichkeit rechtfertigt sowohl die Unwiderruflichkeit der 

Grundbuchanmeldung als auch die Widerruflichkeit der Begebungsermächtigung: Die Gläubigerin 

braucht auf ihr Pfandrecht nicht zu verzichten, wenn sie bereits teilweise valutiert hat; der Verpfänder 

braucht die Begebung nicht hinzunehmen, wenn die Gläubigerin den anderen Teil des Schuldbriefbetrags 

zurückbehält. 

Gegen SCHÜPBACHS Auffassung spricht auch eine praktische Erwägung: Ob die Valutierung gültig 

oder ungültig, für den ganzen Schuldbriefbetrag oder nur für einen Teil desselben erfolgt sei etc., 

entzieht sich der grundbuchamtlichen Prüfung. Aus Art. 857 Abs. 3 ZGB ergibt sich, dass das 

Grundbuchamt den Schuldbrief weder an die Gläubigerin noch an eine Stellvertreterin derselben 

herausgeben darf, wenn der Schuldner dies erklärtermassen nicht will. An diesen klaren Gesetzeswortlaut 

hat sich das Grundbuchamt zu halten. Hat der Schuldner also die Begebungsermächtigung 

widerrufen, bevor der Titel die Räume des Grundbuches verlassen hat, so darf der Titel niemandem 

mehr herausgegeben werden, bis entweder der Schuldner von neuem eine Begebungsermächtigung 

zugunsten der Schuldbriefgläubigerin schriftlich erteilt oder bis Schuldner und Gläubigerin gemeinsam 

die Löschung des Titels beantragen oder bis ein Gerichtsurteil die Rechtslage klärt. 

Wurde der Namenschuldbrief durch eine Urkundsperson beim Grundbuchamt angemeldet, ohne 

dass dem Grundbuchamt eine schriftliche Begebungsermächtigung zugunsten der Schuldbriefgläubigerin 

erteilt wurde, so händigt das Grundbuchamt den ausgefertigten Titel der anmeldenden Urkundsperson 

aus. Die Urkundsperson ergreift in diesem Falle den Besitz am Titel im Sinne von Art. 

923 ZGB als Stellvertreterin des Verpfänders. Ihm hat sie den Titel auszuhändigen. Der Verpfänder 

steht seinerseits unter der öffentlich beurkundeten Vertragspflicht, den Titel an die Gläubigerin weiterzugeben. 

Widersetzt sich der Verpfänder der Begebung des bereits valutierten, aber noch beim Grundbuchamt 

liegenden Titels an die Gläubigerin, so hat diese ihren Anspruch auf den Titelbesitz durch Klage 

gegen den Verpfänder geltend zu machen. Das Grundbuchamt ist in diesem Prozess nicht Partei. 

Das Rechtsbegehren geht auf Verurteilung des Verpfänders zur Verschaffung des Titelbesitzes und 

auf richterliche Anweisung des Grundbuchamtes, den Titel an die Gläubigerin herauszugeben. Zur 

57 Vgl. BK-LEEMANN (1925), N 21 zu Art. 857 ZGB.



Klagebegründung hat die Gläubigerin das öffentlich beurkundete Verpfändungsversprechen und das 

zu Grunde liegende Schuldverhältnis darzutun. 

**ZBGR 77 (1996), S. 241** 

5.4 Widerruf der an die Urkundsperson adressierten Anweisung, den Titel an die Gläubigerin 


Bezüglich der Widerruflichkeit dieser Anweisung gelten die obligationenrechtlichen Bestimmungen 

über die Anweisung, bezüglich des Eigentums am Titel zudem die Bestimmungen des ZGB über 

den Besitzerwerb durch Stellvertretung: Ab Valutierung des in Entstehung befindlichen Schuldbriefs 

ist die Anweisung gegenüber der Gläubigerin (= Anweisungsempfängerin) nicht mehr widerruflich 

(Art. 470 Abs. 1 OR); ab Zustellung der Interimsbescheinigung an die Gläubigerin ist die 

Anweisung auch gegenüber der Urkundsperson (= Angewiesene) nicht mehr widerruflich (Art. 470 

Abs. 2 OR). Bezieht die Urkundsperson den Schuldbrief beim Grundbuchamt, so ergreift sie den 

Besitz stellvertretend für die Gläubigerin (Art. 923 ZGB) 58 . Von diesem Zeitpunkte an gehört der 

Titel der Gläubigerin. Der Verpfänder kann nun nicht weiterhin darüber verfügen und er kann der 

Urkundsperson keine Weisungen mehr erteilen. Dass die Urkundsperson auch ohne ausdrücklichen 

Auftrag seitens der Gläubigerin anlässlich des Titelbezugs als deren Stellvertreterin zu betrachten 

ist, ergibt sich aus der öffentlichrechtlichen Pflicht der Urkundsperson, beim beurkundungsbedürftigen 

Zweiparteiengeschäft die Interessen beider Parteien wahrzunehmen. 

6. Zeitlicher Beginn der Pfandsicherheit 

6.1 Grundpfandverschreibung 

Bei der Grundpfandverschreibung besteht die dingliche Pfandsicherheit der Gläubigerin gemäss Art. 

972 ZGB ab Grundbucheintrag, d.h. ab 

**ZBGR 77 (1996), S. 242** 

Zeitpunkt des Tagebucheintrags 59 , so dass ein nach diesem Zeitpunkt eingetretener Konkurs des 

Verpfänders für die Gläubigerin unschädlich ist 60 . Ob und wann die Gläubigerin ein visiertes Dop- 

58 Erst die Urkundsperson, nicht bereits das Grundbuchamt kann als stellvertretende Besitzerin oder als Besitzdienerin 

im Sinne von Art. 923 ZGB betrachtet werden, weshalb die an das Grundbuchamt adressierte Begebungsermächtigung 

nicht unter Art. 923 ff. ZGB subsumiert werden kann. Wollte man stellvertretende Besitzausübung des Grundbuchamtes 

annehmen, so käme dem zufälligen Zeitpunkt eines amtsinternen, später kaum beweisbaren Vorgangs, 

nämlich der Unterzeichnung des Schuldbriefformulars durch eine zuständige Amtsperson, rechtliche Bedeutung zu. 

Das ist abzulehnen. Auf die amtsinternen Arbeitsabläufe darf es nicht ankommen, wenn der zeitliche Beginn privater 

Rechte zu definieren ist. - A.A. SCHÜPBACH, Gestation (1990), S. 148; EVA LAREIDA, Der Schuldbrief aus 

wertpapierrechtlicher Sicht, Zürcher Studien zum Privatrecht Bd. 47, Zürich 1986, S. 56; ZOBL, Probleme (1978), 

S. 196 f. (205 f.); die genannten Autoren vertreten ohne weitere Begründung die Auffassung, die Begebungsermächtigung 

gemäss Art. 857 Abs. 3 ZGB sei allemal eine Besitzanweisung im Sinne von Art. 924 ZGB; mit dieser Auffassung 

treten die Autoren in Widerspruch zu der seit BGE 46 II 360 feststehenden Widerruflichkeit der Begebungsermächtigung, 

ferner zu BGE 112 II 113 ff., wo festgehalten ist, dass Gerichte nicht Besitzdiener für Private 

sein können; das dort Gesagte muss auch für Grundbuchämter gelten. - Zur Besitzanweisung an eine amtsexterne 

Privatperson vgl. das Urteil des OG ZH vom 20.10.1987, ZBGR 72 (1991), S. 86-90 (88). 

59 Wenn hier und im folgenden gesagt wird, eine Rechtswirkung beginne "mit dem Grundbucheintrag", so ist damit 

allemal jener zeitliche Rückbezug gemeint, der sich aus Art. 972 ZGB ergibt. Anerkanntermassen entsteht das dingliche 

Recht zwar erst mit dem Eintrag im Hauptbuch, welcher zeitlich zuweilen erst lange nach dem Tagebucheintrag 

erfolgt. Ist der Hauptbucheintrag aber erfolgt, so wird dessen dingliche Wirkung gemäss Art. 972 ZGB auf den 

Zeitpunkt des Tagebucheintrages zurückbezogen, oder, wie BGE 93 II 85 festhält: "L'effet de l'inscription remonte à 

la date de l'inscription au journal". - Vgl. in diesem Sinne auch FRIEDRICH, "Interimstitel" im Hypothekarwesen, 

ZBGR 52 (1971), S. 6. 

60 Das vor dem Konkursausbruch angemeldete Grundpfandrecht wird auch noch nach dem Konkursausbruch des 

Verpfänders im Hauptbuch eingetragen (Eigentümergrundpfandtitel werden dagegen gelöscht). Der Beginn der 

Pfandsicherheit hängt bei den vertraglich begründeten Grundpfandrechten nicht vom Arbeitstempo des Grundbuch-



pel der Grundpfandverschreibung ausgehändigt erhält, ist für den Bestand und die rechtliche Durchsetzbarkeit 

ihres Pfandrechts ohne Bedeutung. 

6.2 Namenschuldbrief 

Sofern bereits ein "zu Grunde liegendes Schuldverhältnis" im Sinne von Art. 855 Abs. 1 ZGB besteht 

(in Bankenterminologie: sofern der Schuldbrief bereits ganz oder teilweise "belehnt" oder "valutiert" 

ist), beginnt das Pfandrecht zugunsten der Gläubigerin mit dem Grundbucheintrag zu existieren 

61 . 

Wurde der Namenschuldbrief auf Vorrat errichtet in dem Sinne, dass die Gläubigerin den zugesagten 

Kredit erst nach Behändigung des Titels ausbezahlen wird, so schafft die grundbuchliche Titelerrichtung 

noch keine konkursrechtlich kollozierbare Forderung und damit auch noch kein im Lastenverzeichnis 

zu berücksichtigendes Pfandrecht. 

6.3 Inhaberschuldbrief 

Bezüglich des Beginns der Pfandsicherheit ist zu unterscheiden zwischen der Begebung des Titels 

zu vollem Recht und der blossen Faustverpfändung. 

Bei der Titelbegebung zu vollem Recht bewirkt gemäss neuerer - allerdings noch durch kein gerichtliches 

Präjudiz bestätigter - Lehre bereits der Grundbucheintrag die Entstehung des Pfandrechts 

zugunsten der in der Urkunde erwähnten Gläubigerin, sofern der Titel bereits ganz 

**ZBGR 77 (1996), S. 243** 

oder teilweise valutiert ist 62 ; mit anderen Worten: Bei dem durch öffentlich beurkundetes Verpfändungsversprechen 

errichteten und zu vollem Recht zu begebenden Inhaberschuldbrief 

beginnt die Pfandsicherheit für die Gläubigerin in jenem Zeitpunkt, in welchem die beiden 

einschlägigen Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind, d.h. in welchem sowohl der Grundbucheintrag 

als auch die Valutierung erfolgt sind. 

Bei der Titelbegebung zu Faustpfand beginnt die dingliche Sicherheit der Gläubigerin wegen Art. 

884 ZGB erst mit der Begebung, d.h. mit dem Erwerb des Titelbesitzes durch die Gläubigerin oder 

deren Stellvertreterin. Vor dem Besitzerwerb hat die Gläubigerin kein dingliches Recht am Titel, 

und sie kann aus diesem Grunde auch noch keine Grundpfandsicherheit geniessen. Art. 856 Abs. 2 

ZGB bleibt bei der Faustverpfändung ohne Wirkung. 

amtes ab. Dies gilt auch für die der Gläubigerin vertraglich zu Vollrecht versprochenen Schuldbriefe, nicht dagegen 

für die zu Faustpfand versprochenen Titel; vgl. zu dieser Unterscheidung Ziff. 6.3. 

61 Vgl. Art. 856 Abs. 2 ZGB, ferner VOLLENWEIDER, Sicherungsübereignung (1994), S. 40; BK-LEEMANN 

(1925), N. 11 zu Art. 842 N. 18 zu Art. 857 ZGB ("Beim Namensschuldbrief entsteht das Pfandrecht materiell sofort 

mit der Eintragung in das Grundbuch, sofern eine Forderung aus Darlehen, Kauf, Teilung usw. bereits besteht"), 

unter Widerlegung der gegenteiligen und unzutreffenden Auffassung von ZK-WIELAND (1909), N 3 zu 

Art. 856 und N 3 zu Art. 857 ZGB ("Das Pfandrecht entsteht erst mit Aushändigung des Titels an den Schuldbriefgläubiger"). 

62 So JÜRG SCHMID, Bemerkungen zu BGE 121 III 97, ZBGR 76 (1995), S. 375; HUBER in der Besprechung der 

nachgenannten Dissertation Mosers, ZBGR 71 (1990), S. 382, unter gleichzeitiger Ablehnung einer nicht näher begründeten 

Auffassung SCHÜPBACHS; MOSER, Verpfändung (1989), S. 61 f.; HUBER, Grundbuchverordnung 

(1989), S. 129 ff. (136); RIEMER, Grundriss (1986), S. 128, Ziff. 44; ERICH ALFRED FISCHER, Interimsurkunden 

im Grundpfandrecht, Diss. Basel, 1975, S. 33 f.; HUBER, Grundpfandrecht (1958), S. 195 f.; CHRISTOF 

SCHELLENBERG, Die betreibungsrechtlichen Wirkungen des Eigentümergrundpfandes nach schweiz. Recht, Diss. 

Zürich 1955, S. 21. - Die ältere Auffassung, welche die Entstehung des Pfandrechts erst im Zeitpunkt der Titelbegebung 

annahm, wurde u.a. vertreten von BK-LEEMANN (1925), N. 12 zu Art. 842 ZGB; BGE 46 II 362 (1920); 

THEO GUHL, Die Verselbständigung der dinglichen Rechte im schweizerischen ZGB, in Festschrift für Eugen Huber 

(Bern 1910), S. 75 (S. 81 ff). - Die allgemein formulierte Äusserung bei BRÜCKNER, Beurkundungsrecht 

(1993), Ziff. 2622, ist einzuschränken auf die Fälle der Faustverpfändung von Schuldbriefen.



7. Unzulässigkeit notarieller Interimsbescheinigungen bei nicht-vertraglicher Titelerrichtung 

und bei Faustverpfändung von Schuldbriefen 

Da bei nicht-vertraglicher Titelerrichtung und bei der Faustverpfändung von Schuldbriefen die 

grundpfändliche Sicherheit erst im Zeitpunkt der Titelbegebung beginnt, darf die Urkundsperson 

keine Interimsbescheinigung an die Gläubigerin abgeben, welche den unrichtigen Anschein erweckt, 

die Gläubigerin erhalte dingliche Sicherheit bereits mit dem Grundbucheintrag. Fällt der Verpfänder 

nach der Valutierung, aber vor der Begebung des Titels in Konkurs, so kommt die Gläubigerin in 

diesen Fällen zu Schaden 63 . 

Notarielle Einlieferungsverpflichtungen gegenüber Gläubigerinnen, im Sinne von Art. 111 OR, gelten 

nur unter dem ausdrücklichen oder stillschweigenden, nicht wegbedingbaren Vorbehalt, dass das 

Grundbuchamt der Urkundsperson den Titel befugterweise aushändigen wird. Blockiert der 

Verpfänder diese Aushändigung durch den Widerruf der Ermächtigung gemäss Art. 857 Abs. 3, so 

entfällt die Auslieferungspflicht für die Urkundsperson; eine persönliche Haftungsübernahme der 

**ZBGR 77 (1996), S. 244** 

Urkundsperson für das Wohlverhalten des Verpfänders oder des Grundbuchamtes muss als standeswidrige 

Übernahme einer mit der Beurkundungstätigkeit nicht vereinbaren kommerziellen Garantieleistung 

aleatorischen Charakters qualifiziert werden. Die Urkundsperson ist nicht Versichererin. Sie 

kann und darf nicht mehr als ihre sorgfältige Berufsausübung versprechen. Dass die Banken in einigen 

wenigen Kantonen von den Notaren Garantien mit persönlicher notarieller Haftung verlangen 

und erhalten, reflektiert bankenseitigen Machtmissbrauch und zugleich eine pflichtwidrige Passivität 

der Notariatsverbände und der Aufsichtsbehörden, welche dieser Praxis längst einen Riegel hätten 

schieben müssen. Der einzelne Notar kann sich dagegen nicht wehren. Die Verbände und Behörden 

in den betreffenden Kantonen mögen sich die Frage stellen, weshalb die Banken nur gerade bei ihnen 

solche Garantien verlangen, während sie in der grossen Mehrheit der Kantone diskussionslos 

darauf verzichten. 

8. Kritik an der gesetzlichen Regelung des Schuldbriefs 

8.1 Das geltende Recht 

Der Schuldbrief des ZGB entspringt den Zuständen des 19. Jahrhunderts, als das nicht-kommerzielle 

Kreditgeschäft noch überwiegend zwischen Privatpersonen abgewickelt wurde. Der Gesetzgeber 

dachte sich Private, welche einen Teil ihres Vermögens in Grundpfandforderungen anlegten und bei 

eigenem Liquiditätsbedarf solche Forderungen an andere Private verkauften. Aus diesem Grunde 

sollte der Schuldbrief gläubigerseits zirkulationsfähig sein. 

Seit dem Aufkommen eines institutionalisierten Hypothekarkreditsystems haben Schuldbriefe jedoch 

aufgehört, gläubigerseitig zu zirkulieren; es gibt für Grundpfandtitel keinen Markt mehr. Die 

Hypothekarkreditinstitute hüten ihr Schuldbriefportefeuille sorgfältig und geben Titel nur dann an 

die Konkurrenz weiter, wenn der Schuldner dies ausdrücklich verlangt. 

Der Schuldbriefschuldner schuldet der Gläubigerin - nach der Meinung und den Absprachen der 

Parteien - den jeweiligen Sollsaldo seines Kreditkontos, nicht den Schuldbrief-Nennbetrag. Im Verhältnis 

zwischen Schuldner und Gläubigerin stehen dem Schuldner die Einwendungen der nicht 

empfangenen Valuta bzw. der geleisteten Rückzahlungen zur Verfügung. Der Titel-Nennbetrag 

bleibt in unveränderter Höhe verbrieft und wird dem schwankenden Saldo der tatsächlichen Schuld 

63 Vgl. einen solchen Tatbestand im Urteil des OG ZH vom 20.10.1987, ZBGR 72 (1991), S. 86-90.



in der Regel nicht angepasst 64 . Dass dieser Nennbetrag bei der ausserhalb des Konkurses erfolgenden 

Faustpfandverwertung des Titels eine zu Eigenleben erwachende Forderung in der Hand eines 

Dritten darstellt, wurde vom 

**ZBGR 77 (1996), S. 245** 

historischen Gesetzgeber nicht bedacht und kann eklatantes Unrecht zur Folge haben 65 . 

Die Entgegennahme von Schuldbriefen zu Faustpfand ist bei den Hypothekarkreditgebern vorläufig 

noch beliebter als die Entgegennahme der Titel zu vollem Recht, weil die Stellung der Faustpfandgläubigerin 

nach geltender Verwertungspraxis bei der Zwangsvollstreckung zuweilen besser 66 , nie 

schlechter als diejenige der vollberechtigten Schuldbriefinhaberin 67 ist. Dass die dingliche Sicherheit 

bei der Faustverpfändung 

**ZBGR 77 (1996), S. 246** 

nicht bereits mit dem Grundbucheintrag, sondern erst bei der späteren Begebung des Titels beginnt, 

wird von den Kreditinstituten in Kauf genommen (oder vielleicht auch einfach übersehen; vgl. hiezu 

64 Der Schuldner, nicht die Gläubigerin, ist daran interessiert, den Schuldbrief später wiederverwenden zu können, 

ohne neuerliche die Beurkundungs- und Grundbuchkosten sowie allfälligen Steuern der Grundpfanderrichtung auszulösen. 

Dieses schuldnerische Interesse erfährt gesetzlichen Schutz in Art. 873 ZGB. 

65 In BGE 115 II 149 ff. hat das Bundesgericht die Auffassung vertreten, nur der Gesetzgeber könne die stossende 

Rechtslage korrigieren. Das ist in der SchKG-Revision nun in einer leicht über das Ziel hinausschiessenden Weise 

geschehen (vgl. Fussnote 68). - Stossend ist, dass der Ersteigerer des Schuldbriefs bei einer ausserhalb des Konkurses 

erfolgenden Faustpfandverwertung den vollen Titelnennbetrag samt verbrieftem, seit Steigerungsdatum berechnetem 

Zins, fordern kann, auch wenn der rückständige Kreditsaldo des Schuldbriefschuldners gegenüber der bisherigen 

Faustpfandgläubigerin geringer war, und auch wenn der Titelerwerber dies wusste - ja sogar dann, wenn die 

Faustpfandgläubigerin den Titel selber ersteigert; vgl. die Kritik dieses Rechtszustandes bei K. WISSMANN, Die 

Rechte des Pfandgläubigers in der Grundpfandverwertung, in Festschrift 100 Jahre SchKG (Zürich 1989), S. 296, 

sowie ZK-OFTINGER/BÄR (1981), N. 141a zu Art. 901 ZGB, mit Verweisen. Das Urteil des Appellationshofes 

BE vom 14.9.1994, BN 1995, S. 27-36, illustriert, zu welchen Anstrengungen die kantonale Justiz mittlerweile bereit 

ist, um die stossende Rechtslage zu korrigieren. 

66 Kommen faustverpfändete Titel und die gemäss Titel verpfändete Liegenschaft gleichzeitig zur Verwertung (was 

namentlich im Konkurs des Titelschuldners der Fall ist), so wird der Schuldbrief wie ein Grundpfand zugunsten der 

Faustpfandgläubigerin behandelt. Das Grundpfandrecht sichert den von der Faustpfandgläubigerin nachgewiesenen 

Kreditsaldo samt Kosten und Zinsen, nichts sonst, namentlich also nicht die im Titel verbriefte Forderung; dies ergibt 

sich aus Art. 126 VZG. Die im Titel verbriefte Kapital- und Zinsforderung setzt lediglich den oberen Rahmen 

der Pfandhaftung. Der Titel-Zins wird gemäss Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB berechnet. Er umfasst drei zur Zeit der 

Konkurseröffnung verfallene Jahreszinse sowie den seit dem letzten (Titel-)Zinstag laufenden Zins, sofern die Parteien 

des Faustpfandverhältnisses durch ausdrückliche Vereinbarung im Sinne von Art. 904 Abs. 1 ZGB den Umfang 

der Pfandhaft auf alle rückständigen Titelzinsen ausgedehnt haben. In den Faustpfandformularen der Banken 

ist diese Vereinbarung regelmässig vorgesehen (vgl. ZK-OFTINGER/BÄR (1981), N. 10 zu Art. 904 ZGB; ZOBL, 

Probleme (1978), S. 219 ff.). - Der in dieser Berechnung zugrundegelegte "laufende Zins" ist eine Fiktion. Selbstverständlich 

läuft auf einem Schuldbrief, der dem Schuldner selber gehört, kein Zins, und der Schuldner zahlt keinen 

Zins an sich selber. Die Praxis geht jedoch davon aus, der Schuldner habe seit Titelerrichtung (vgl. BK- 

LEEMANN (1925) N. 15 zu Art. 859 ZGB; ZK-OFTINGER/BÄR (1981), N. 11 zu Art. 904 ZGB; die gleiche Berechnung 

gilt auch bei der Sicherungsübereignung von auf den Namen des Grundeigentümers lautenden Namenschuldbriefen; 

vgl. BGE 115 II 349 [358]) den Zins laufend geschuldet, diesen Zins jedoch, solange er selber der Titeleigentümer 

war, nie bezahlt. Der faustverpfändete Schuldbrief verkörpert demgemäss ein Pfandrecht in Höhe seines 

verbrieften Forderungsbetrags und des vollen, nach Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB berechenbaren Zinsbetrags, wie 

wenn alle verbrieften Zinse seit Titelerrichtung rückständig wären. 

67 Grundpfandgesichert ist bei Schuldbriefbegebung zu vollem Recht die verbriefte Titelforderung, angesichts der dem 

Schuldner zustehenden Einwendung der nicht erhaltenen Valuta aber maximal bis zur Höhe des Sollsaldos seines 

Kontos. Grundpfandgesichert ist ferner der vertragliche Zins gemäss Kreditkonditionen, aber maximal in Höhe des 

im Titel verbrieften Zinssatzes und maximal über die von Art. 818 ZGB angegebene Zeitspanne zurückgerechnet. 

Erwarb die Gläubigerin den Schuldbrief vor weniger als drei Jahren, so profitiert sie nicht von der Fiktion der seit 

Titelerrichtung rückständigen Zinse, von denen sie als Faustpfandgläubigerin profitiert hätte; vgl. vorherhige Fussnote.



vorn, Ziff. 6.3). Mit dem Inkrafttreten des revidierten SchKG am 1.1.1997 wird die Faustverpfändung 

von Schuldbriefen verschwinden 68 . 

8.2 Kritik am geltenden Recht 

Die Crux des Schuldbriefes, wie er im ZGB konzipiert ist, liegt in der darin verkörperte Forderung. 

Für den juristischen Laien ist der Dualismus der im Titel verbrieften Forderung einerseits, 

der gemäss Kontensaldo bei der Gläubigerbank tatsächlich geschuldeten Kreditschuld andererseits, 

unverständlich. Schwer verständlich ist der Dualismus des Titelzinses und des vertraglichen Zinses 

immer dann, wenn die Zinssätze verschieden sind. Kompliziert und aufgrund des Gesetzeswortlauts 

nicht unmittelbar evident ist auch die Anwendung von Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB in den Situationen 

verschiedener Zinssätze. Legislatorischer Unfug ist die Verkörperung einer Geldforderung in 

einem Wertpapier, welches über die Person des Schuldners keine zuverlässige Auskunft gibt. 

Zum legislatorischen Unfug gehört schliesslich die unterschiedliche Regelung des Formzwangs bei 

vertraglicher und bei nicht-vertraglicher Titelerrichtung. Es gibt keinen sachlichen Grund für diese 

Unterscheidung. Der von der schweizerischen Jurisprudenz seit 1912 aufgewendete Scharfsinn zur 

Abgrenzung des beurkundungsbedürftigen Pfandvertrags von der nicht-beurkundungsbedürftigen 

"Errichtung auf Vorrat" ist ein allemal vergebliches Bemühen, der sinnlosen gesetzlichen Regelung 

Sinn abzugewinnen 69 . 

8.3 Zwei Postulate de lege ferenda 

In einer künftigen Revision des Sachenrechts sollte der Schuldbrief abgelöst werden durch das in 

einem Wertpapier verkörperte, nicht-akzessorische Grundpfand als Maximalpfandrecht auf 

eine feste Geldsumme. Forderung und Zins müssten sich aus den vertraglichen Absprachen 

**ZBGR 77 (1996), S. 247** 

zwischen Gläubiger und Schuldner ergeben. Die Beweislast wäre gegenüber dem geltenden Recht 

umgekehrt, indem die Gläubigerin ihre Grundpfandforderung, nicht der Verpfänder den Nichtbestand 

der Titelforderung nachweisen müsste. 

Die Charakteristika dieses Grundpfandtitels wären die folgenden: Im Grundbuch und in dem betreffenden 

Titel würde übereinstimmend ein fester Haftungsbetrag als Maximalpfand in einem bestimmten 

Rang auf einem bestimmten Grundstück dokumentiert. Der so errichtete Titel hätte in 

Händen des Grundeigentümers den Charakter einer jederzeit kurzfristig und kostenlos belehnbaren 

leeren Pfandstelle, mit welcher beliebige künftige Schulden zu Hypothekarschulden gemacht werden 

könnten - mit den für den Schuldner günstigen Zinskonditionen. 

68 Art. 156 Abs. 2 revSchKG lautet: "Vom Grundeigentümer zu Faustpfand begebene Eigentümer- oder Inhabertitel 

werden im Falle separater [d.h. einer ausserhalb des Konkurses erfolgenden] Verwertung auf den Betrag des Erlöses 

herabgesetzt". - Da der Ersteigerer des faustverpfändet gewesenen Titels künftig eine grundpfandgesicherte Forderung 

erwirbt, welche nur gerade auf den Betrag des von ihm soeben ausgelegten Steigerungspreises lautet, und da 

die Durchsetzung dieser Forderung erneut mit Aufwand und Verzögerungen verbunden sein wird, ist kein Dritter 

mehr an der Ersteigerung faustverpfändeter Schuldbriefe interessiert. Der Faustpfandgläubiger ist infolgedessen 

künftig gezwungen, selber den Schuldbrief zu ersteigern, um anschliessend mit dem betragsmässig reduzierten Titel 

auf dem Wege der Grundpfandverwertung Bargeld zu erlangen. Unter diesen Erschwernissen erweist sich für den 

Gläubiger künftig die Entgegennahme von Schuldbriefen zu vollem Recht als die vorteilhaftere Gestaltung, so dass 

für die Faustverpfändung von Schuldbriefen kein Raum mehr bleiben wird. - Vgl. in diesem Sinne auch INGRID 

JENT-SÖRENSEN, Aktuelle Probleme der Faust- und Grundpfandverwertung, ZBGR 76 (1995), S. 73-94 (S. 79 

unten). 

69 Vgl. in diesem Sinne kritisch auch MÜLLER, Orientierung (1995), S. 400; BRÜCKNER, Beurkundungsrecht 

(1993), Ziff. 2608; BÄR, Aspekte (1985), S. 38 f.



Das zweite Postulat de lege ferenda geht dahin, die Errichtung des Grundpfandes dem Formzwang 

der öffentlichen Beurkundung zu unterstellen, unabhängig davon, ob sie vertraglich oder nichtvertraglich 

erfolgt. Art. 799 Abs. 2 ZGB sollte, in Anlehnung an die Formulierung von Art. 493 

Abs. 2 OR, folgenden Wortlaut erhalten: "Die Verpfändungserklärung bedarf der öffentlichen Beurkundung". 

Die Aufhebung von Art. 20 Abs. 1 GBV wäre die logische Folge, nachdem der zweite 

Absatz dieses Artikels durch BGE 121 III 97 bereits ausser Kraft gesetzt worden ist.

1 Rechtsgeschäftliche Errichtung von Grundpfandrechten ... - Vischer

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