1 Rechtsgeschäftliche Errichtung von Grundpfandrechten ... - Vischer

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VISCHER - Publikationen Prof. Dr. Ch. Brückner 4 Rechtsgeschäftliche Errichtung von Grundpfandrechten - Umfang des Formzwangs und zeitl. Beginn der Pfandsicherheit a) "Genfer Modell": Schuldbrieferrichtung als öffentlich beurkundetes Zweiparteiengeschäft, bei welchem Verpfänder und Gläubigervertreter vor der Urkundsperson ihre Willensäusserungen abgeben; b) "Zürcher Modell": Schuldbrieferrichtung als teilweise öffentlich beurkundetes Zweiparteiengeschäft, bei welchem zunächst die Gläubigerin ihre vertragliche Willensäusserung im Sinne einer Offerte zum Vertragsschluss (Art. 2 OR) auf dem Korrespondenzweg in einfacher Schriftform gegenüber der Urkundsperson und gegenüber dem Verpfänder abgibt, worauf der Verpfänder vor der Urkundsperson erscheint und in öffentlicher Urkunde seine Verpfändungserklärung abgibt; diese Erklärung umfasst die Annahme der von der Gläubigerin gestellten Offerte; die Urkundsperson bescheinigt den vor ihr erklärten Vertragswillen des Verpfänders und überdies die Übereinstimmung von Gläubigererklärung und Willenserklärung des Verpfänders; c) "Berner Modell": Schuldbrieferrichtung als teilweise öffentlich beurkundetes Zweiparteiengeschäft, bei welchem der Verpfänder seine **ZBGR 77 (1996), S. 219** Verpfändungserklärung vor der Urkundsperson abgibt, ohne dass die Willenserklärung der Gläubigerin schriftlich belegt wird. Das "Genfer Modell" gilt nur noch im Kanton Genf uneingeschränkt. Im Kanton Waadt bahnt sich ein Umschwenken auf das "Berner Modell" an 6 . In den Kantonen Uri und Wallis, wo die Gläubiger ebenfalls vor der Urkundsperson zu erscheinen haben, gibt es wegen der für Schuldbriefe geltenden niedrigen Belehnungslimiten diese Form des Grundpfandes praktisch nicht. Das "Zürcher Modell" ist in zehn Kantonen gesetzlich verankert (ZH, SZ, GL, ZG, SO, BL, SH, AI, GR, TG 7 ). Das "Berner Modell" wird in BE 8 , FR, BS 9 , AG, TI, NE 10 und JU praktiziert, wobei in einzelnen dieser Kantone zusätzlich auch nach dem "Zürcher Modell" gearbeitet wird. 2.2 Kritische Würdigung der drei Verfahrensvarianten Dass das "Genfer Modell" gesetzeskonform ist, steht ausser Frage. Andererseits ist es für die Parteien am aufwendigsten. Beim "Zürcher Modell" entsteht zwar die schriftliche Dokumentation des zweiseitigen Vertragsschlusses, aber es fehlt an der öffentlichen Beurkundung des Vertragsschlusses in seiner Gesamtheit, womit der Vertragsschluss in formeller Hinsicht "hinkt". Genau besehen kann die Urkundsperson 6 PAUL-HENRI STEINAUER hat in einem bisher nicht publizierten Gutachten vom 11.12.1995 zuhanden der Association des notaires vaudois die Zulässigkeit des "Berner Modells" attestiert. 7 Vgl. ZH NotariatsV § 159: "Für die Beurkundung von Verträgen auf Errichtung eines Grundpfandes genügt die Anwesenheit des Pfandeigentümers. Die Mitwirkung des Gläubigers erfolgt in solchen Fällen durch eine schriftliche Erklärung"; ähnlich SZ BeurkundungsV § 12; GL Verordnung zum ZGB und OR Art. 18 Abs. 1; ZG G über die öffentliche Beurkundung und die Beglaubigung in Zivilsachen § 17; SO EGZGB § 16; BL EGZGB § 22; SH EGZGB Art. 26 Abs. 3; AI BeurkundungsV Art. 8 Abs. 4; GR NotariatsV Art. 33 Abs. 2; TG NotariatsV § 10. 8 Vgl. in diesem Sinne VERBAND BERNISCHER NOTARE, Musterurkundensammlung, 4. Aufl., Bern 1991, Bd. II, Nr. 663, Bemerkung 1: "Es genügt, wenn nur die Willenserklärung des Verpfänders öffentlich beurkundet wird. Der Gläubiger muss bei der Verurkundung nicht mitwirken" (mit Verweis auf Art. 28 des Bernischen Dekrets vom 19.12.1911 über die Amtsschreibereien. - Dieses Dekret wird Ende 1996 aufgehoben. Der Inhalt der Bestimmung von Art. 28 wird jedoch beibehalten, und zwar neu als Art. 110 EGZGB BE, iK seit 1.1.1996, welcher lautet: "Beim Grundpfandvertrag ist die Mitwirkung des Gläubigers bei der Beurkundung des Pfandrechtes nicht erforderlich"). 9 Vgl. Justizdepartement BS, Gedruckte Weisungen an die Notare vom 1.6.1978, Nr. 39a bezüglich der Grundpfanderrichtung: "Die Erklärung des Berechtigten ist nur zu beurkunden, wenn auch er Verpflichtungen übernimmt." 10 NE Loi sur le notariat art. 50 Abs. 3.
VISCHER - Publikationen Prof. Dr. Ch. Brückner 5 Rechtsgeschäftliche Errichtung von Grundpfandrechten - Umfang des Formzwangs und zeitl. Beginn der Pfandsicherheit nämlich nur solche Willenserklärungen öffentlich beurkunden, deren Inhalt sie aus eigener Wahrnehmung, d.h. in persönlicher Anwesenheit der erklärenden Personen, selber ermittelt hat. In einfacher Schriftform belegte Erklärungen Abwesender können nicht zum Gegenstand einer Erklärungsbeurkundung gemacht werden. Die Urkundsperson kann die ihr auf dem Korrespondenzweg zugesandten Erklärungen **ZBGR 77 (1996), S. 220** nicht als den von ihr ermittelten Parteiwillen bezeugen 11 . Ebensowenig kann sie beim Vorliegen brieflicher Willensäusserungen das "Schriftlich-erklärt-worden-Sein" und die daraus abgeleitete Rechtsfolge des Zustandekommen des Vertrags als bestehende Tatsachen bezeugen 12 . Angesichts dieser Bedenken braucht das "Berner Modell" nicht als grundsätzlich schlechter beurteilt zu werden. Um die Beurkundung von Verpfändungserklärungen auszuschliessen, denen kein Vertragswille der Gläubigerin gegenübersteht, erheischt die notarielle Sorgfalt, dass sich die Urkundsperson den Vertragswillen der Gläubigerin anlässlich der Vorbereitung des Geschäftes brieflich oder mündlich bestätigen lässt 13 . Die Zulässigkeit dieser Verfahrensweise ergibt sich aus Art. 13 Abs. 1 OR. Diese Bestimmung bezieht sich gemäss ihrem Wortlaut zwar nur auf die einfache Schriftform, ist nach herrschender Lehre aber auch für die öffentliche Beurkundung massgebend 14 . Die Pfandgläubigerin geht anlässlich des Pfandvertragsschlusses keine Verpflichtungen ein 15 . **ZBGR 77 (1996), S. 222** Das "Berner Modell" wurde von HANS HUBER im Jahre 1958 kritisiert 16 , blieb im übrigen aber weitgehend unangefochten und hat im Rechtsverkehr bis heute weder zu Zweifeln noch zu Konflikten Anlass gegeben 17 . 11 Die in einzelnen Kantonen ehemals bestehende Praxis, gemäss welcher die Urkundsperson auf einem von den Parteien bereits unterzeichneten schriftlichen Vertrag einen Beurkundungsvermerk anbrachte, ist seit Jahrzehnten als bundesrechtswidrig anerkannt. Das Bundesgericht vollzog den Schritt allerdings erst mit BGE 90 II 274, d.h. im Jahre 1964, während es 6 Jahre zuvor im BGE 84 II 636 (Solco) noch nicht gewagt hatte, eine solche kantonale Urkunde als unwirksam zu qualifizieren. 12 Vgl. BRÜCKNER, Beurkundungsrecht (1993), Ziff. 126 und 3064-3068. - Die Unzulässigkeit von Erklärungsbeurkundungen aufgrund der notariellen Kenntnisnahme brieflicher Erklärungen von Abwesenden ergibt sich aus der Erwägung, dass der Beweis einer privatschriftlich abgegebenen Erklärung unmittelbar und ausschliesslich durch den privatschriftlichen Erklärungsbeleg selber zu führen ist. Ein solcher privatschriftlicher Beleg kann nicht dadurch zu öffentlichem Glauben emporgehoben werden, dass die Urkundsperson sein Vorhandensein und die Rechtswirkungen der darin dokumentierten Erklärung als bestehende Tatsachen beurkundet. 13 In der Regel beginnt das Geschäft damit, dass die Gläubigerin (meist eine Bank) der Urkundsperson ein Instruktionsschreiben mit den genauen Spezifikationen des zu errichtenden Grundpfandtitels zukommen lässt. Hierauf bereitet die Urkundsperson den Errichtungsakt vor, worauf der Verpfänder persönlich erscheint und die Verpfändungserklärung im Beurkundungsvorgang abgibt. - Bei dieser Vorgehensweise besteht praktisch kein Risiko der Beurkundung simulierter Verpfändungserklärungen. 14 Vgl. in diesem Sinne INGEBORG SCHWENZER, Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, Basel 1992, N 2 zu Art. 13; EUGEN BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allg. Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, S. 166; BK- SCHMIDLIN (1986), N 2 zu Art. 13 OR; P. GAUCH/W. SCHLUEP/P. TERCIER, OR AT I., 2. Aufl., Zürich 1982, Rz 386 ff.; PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, Neuchâtel 1973, S. 178; a.A. JÖRG SCHMID, Die öffentliche Beurkundung von Schuldverträgen, Fribourg 1988, S. 151; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts I (Zürich 1974 und 1979), S. 239. 15 Dies im Gegensatz zum Beschenkten bei der Grundstückschenkung; die mit dem Grundbesitz verbundenen Steuerfolgen, die Grund- und Werkeigentümerhaftung sowie die öffentlichrechtlichen Pflichten bezüglich Altlastenbeseitigung, Denkmalschutz etc. verbieten es, die Entgegennahme eines geschenkten Grundstücks als nicht-belastend zu qualifizieren. 16 HUBER, Grundpfandrecht (1958), S. 193 ff., hat zutreffend darauf hingewiesen, dass der Grundbuchführer beim Fehlen des Nachweises der Gläubigerzustimmung den Rechtsgrund der Grundbucheintragung nicht umfassend zu überprüfen vermöge. - Dem ist jedoch beizufügen, dass es für die Gültigkeit des Pfandrechts auf diese Überprüfung nicht ankommt. Nachdem sich seit Einführung des ZGB aus dieser Prüfungslücke kein einziger Fall ungerechtfertig-
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