1 Rechtsgeschäftliche Errichtung von Grundpfandrechten ... - Vischer

VISCHER - Publikationen Prof. Dr. Ch. Brückner 17
Rechtsgeschäftliche Errichtung von Grundpfandrechten - Umfang des Formzwangs und zeitl. Beginn der Pfandsicherheit
sich um die Verpflichtung zur Eigentumsübertragung oder zur Faustverpfändung einer beweglichen
Sache. Solange der Titel noch im Gewahrsam des Grundbuchamtes ist, kann der Schuldner die zugunsten
der Gläubigerin erteilte Begebungsermächtigung frei widerrufen, weil er bis zum Zeitpunkt
der Begebung - mangels öffentlicher Beurkundung eines Verpfändungsversprechens - nicht verpflichtet
ist, zugunsten der Gläubigerin grundpfändliche Sicherheit zu schaffen.
4.4 Abgrenzung zwischen vertraglicher und nicht-vertraglicher Schuldbrieferrichtung
Wenn Schuldner und Gläubigerin formfrei vereinbaren, dass der Schuldner zur Sicherung einer bestimmten
Forderung einen auf den Namen des Verpfänders lautenden Namenschuldbrief oder einen
Inha-
**ZBGR 77 (1996), S. 235**
berschuldbrief errichten und anschliessend der Gläubigerin begeben werde, so erfolgt diese Absprache
in der Regel in der irrigen Meinung, die Gläubigerin erhalte sogleich einen mindestens obligatorischen
Anspruch auf Pfandsicherheit 48 .
Die von SCHÜPBACH vorgeschlagene Interpretation, wonach solche Absprachen als bedingte Begebungsverträge
zu verstehen seien 49 , vermag nicht zu überzeugen. Die potestativ-bedingte schuldnerische
Verpflichtung ("sofern ich freiwillig den Schuldbrief errichten sollte, will ich mich hiermit
bindend zur anschliessenden Begebung des Titels verpflichten ...") ist realitätsfremd und kann nicht
als der von den Parteien gewollte Vertragsinhalt präsumiert werden.
Wurde eine formfreie und demgemäss rechtlich unverbindliche Verpfändungs- oder Begebungszusage
gemacht, bevor der Titel durch das Grundbuchamt ausgestellt worden ist, so kann dies hinwiederum
nicht zur Folge haben, dass die nicht-vertragliche Errichtung des Schuldbriefs fortab verunmöglicht
wäre oder dass sie nun ihrerseits der öffentlichen Beurkundung bedürfte. Solange keine
Verpflichtung zur Errichtung des Schuldbriefs öffentlich beurkundet ist, hat der Grundeigentümer
die Freiheit, auf seiner Parzelle so viele Schuldbriefe in nicht-vertraglicher Form zu errichten, wie er
will und wann er will, und er hat die Freiheit, die gefertigten Titel zu begeben, wem er will. Er verliert
diese Freiheit nicht, wenn er einer gegenwärtigen oder künftigen Gläubigerin die Begebung
eines (noch zu errichtenden) Schuldbriefs formlos verspricht. Der (ungültige) Rechtsgrund des
formlosen Pfandvertrags hindert den Grundeigentümer nicht daran, in einem nächsten Schritt den
Schuldbrief nicht-vertraglich zu errichten und ihn der Gläubigerin alsdann auszuhändigen.
Die gegenteilige Auffassung, wonach eine nicht öffentlich beurkundete Zusage der Titelbegebung
an eine bestimmte Gläubigerin den Grundeigentümer in seiner Fähigkeit blockiere, nichtvertragliche
Schuldbriefe zu errichten, führt zu unhaltbaren Konsequenzen. Zum einen müsste sich
die Frage stellen, welche Absprachen zur Blockierung führen - mündliche Absichtserklärungen,
unbestimmte mündliche Zusagen, bestimmte mündliche oder schriftliche Zusagen etc. - Unbeantwortbar
wäre auch die Frage, während welcher Zeit eine solche Blockierung andauert bzw. mit welchen
rechtlichen Mitteln sich der Grundeigentümer daraus wieder lösen kann. Sodann müsste sich
die Frage stellen, wie die während der Blockierungszeit nicht-vertraglich errichteten Schuldbriefe zu
qualifizieren sind. Sind sie nichtig? Sind sie anfechtbar? Sind sie gültig? - Wollte man Nichtigkeit
annehmen, so müssten die Banken, um sicher zu gehen, von ihrem Hypothekarkunden regelmässig
nicht
48 Vgl. einen solchen Fall in BGE 71 II 265; ferner TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Zivilgesetzbuch (1995), S. 824.
49 SCHÜPBACH, Gestation (1990), S. 135: "La forme écrite ne fait naître qu'une obligation conditionnelle de transférer
le titre, respectivement de le nantir, la condition étant la création, mais la création spontanée, du titre."