1 Rechtsgeschäftliche Errichtung von Grundpfandrechten ... - Vischer

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VISCHER - Publikationen Prof. Dr. Ch. Brückner 26 Rechtsgeschäftliche Errichtung von Grundpfandrechten - Umfang des Formzwangs und zeitl. Beginn der Pfandsicherheit vorn, Ziff. 6.3). Mit dem Inkrafttreten des revidierten SchKG am 1.1.1997 wird die Faustverpfändung von Schuldbriefen verschwinden 68 . 8.2 Kritik am geltenden Recht Die Crux des Schuldbriefes, wie er im ZGB konzipiert ist, liegt in der darin verkörperte Forderung. Für den juristischen Laien ist der Dualismus der im Titel verbrieften Forderung einerseits, der gemäss Kontensaldo bei der Gläubigerbank tatsächlich geschuldeten Kreditschuld andererseits, unverständlich. Schwer verständlich ist der Dualismus des Titelzinses und des vertraglichen Zinses immer dann, wenn die Zinssätze verschieden sind. Kompliziert und aufgrund des Gesetzeswortlauts nicht unmittelbar evident ist auch die Anwendung von Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB in den Situationen verschiedener Zinssätze. Legislatorischer Unfug ist die Verkörperung einer Geldforderung in einem Wertpapier, welches über die Person des Schuldners keine zuverlässige Auskunft gibt. Zum legislatorischen Unfug gehört schliesslich die unterschiedliche Regelung des Formzwangs bei vertraglicher und bei nicht-vertraglicher Titelerrichtung. Es gibt keinen sachlichen Grund für diese Unterscheidung. Der von der schweizerischen Jurisprudenz seit 1912 aufgewendete Scharfsinn zur Abgrenzung des beurkundungsbedürftigen Pfandvertrags von der nicht-beurkundungsbedürftigen "Errichtung auf Vorrat" ist ein allemal vergebliches Bemühen, der sinnlosen gesetzlichen Regelung Sinn abzugewinnen 69 . 8.3 Zwei Postulate de lege ferenda In einer künftigen Revision des Sachenrechts sollte der Schuldbrief abgelöst werden durch das in einem Wertpapier verkörperte, nicht-akzessorische Grundpfand als Maximalpfandrecht auf eine feste Geldsumme. Forderung und Zins müssten sich aus den vertraglichen Absprachen **ZBGR 77 (1996), S. 247** zwischen Gläubiger und Schuldner ergeben. Die Beweislast wäre gegenüber dem geltenden Recht umgekehrt, indem die Gläubigerin ihre Grundpfandforderung, nicht der Verpfänder den Nichtbestand der Titelforderung nachweisen müsste. Die Charakteristika dieses Grundpfandtitels wären die folgenden: Im Grundbuch und in dem betreffenden Titel würde übereinstimmend ein fester Haftungsbetrag als Maximalpfand in einem bestimmten Rang auf einem bestimmten Grundstück dokumentiert. Der so errichtete Titel hätte in Händen des Grundeigentümers den Charakter einer jederzeit kurzfristig und kostenlos belehnbaren leeren Pfandstelle, mit welcher beliebige künftige Schulden zu Hypothekarschulden gemacht werden könnten - mit den für den Schuldner günstigen Zinskonditionen. 68 Art. 156 Abs. 2 revSchKG lautet: "Vom Grundeigentümer zu Faustpfand begebene Eigentümer- oder Inhabertitel werden im Falle separater [d.h. einer ausserhalb des Konkurses erfolgenden] Verwertung auf den Betrag des Erlöses herabgesetzt". - Da der Ersteigerer des faustverpfändet gewesenen Titels künftig eine grundpfandgesicherte Forderung erwirbt, welche nur gerade auf den Betrag des von ihm soeben ausgelegten Steigerungspreises lautet, und da die Durchsetzung dieser Forderung erneut mit Aufwand und Verzögerungen verbunden sein wird, ist kein Dritter mehr an der Ersteigerung faustverpfändeter Schuldbriefe interessiert. Der Faustpfandgläubiger ist infolgedessen künftig gezwungen, selber den Schuldbrief zu ersteigern, um anschliessend mit dem betragsmässig reduzierten Titel auf dem Wege der Grundpfandverwertung Bargeld zu erlangen. Unter diesen Erschwernissen erweist sich für den Gläubiger künftig die Entgegennahme von Schuldbriefen zu vollem Recht als die vorteilhaftere Gestaltung, so dass für die Faustverpfändung von Schuldbriefen kein Raum mehr bleiben wird. - Vgl. in diesem Sinne auch INGRID JENT-SÖRENSEN, Aktuelle Probleme der Faust- und Grundpfandverwertung, ZBGR 76 (1995), S. 73-94 (S. 79 unten). 69 Vgl. in diesem Sinne kritisch auch MÜLLER, Orientierung (1995), S. 400; BRÜCKNER, Beurkundungsrecht (1993), Ziff. 2608; BÄR, Aspekte (1985), S. 38 f.
VISCHER - Publikationen Prof. Dr. Ch. Brückner 27 Rechtsgeschäftliche Errichtung von Grundpfandrechten - Umfang des Formzwangs und zeitl. Beginn der Pfandsicherheit Das zweite Postulat de lege ferenda geht dahin, die Errichtung des Grundpfandes dem Formzwang der öffentlichen Beurkundung zu unterstellen, unabhängig davon, ob sie vertraglich oder nichtvertraglich erfolgt. Art. 799 Abs. 2 ZGB sollte, in Anlehnung an die Formulierung von Art. 493 Abs. 2 OR, folgenden Wortlaut erhalten: "Die Verpfändungserklärung bedarf der öffentlichen Beurkundung". Die Aufhebung von Art. 20 Abs. 1 GBV wäre die logische Folge, nachdem der zweite Absatz dieses Artikels durch BGE 121 III 97 bereits ausser Kraft gesetzt worden ist.
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