1 Rechtsgeschäftliche Errichtung von Grundpfandrechten ... - Vischer

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VISCHER - Publikationen Prof. Dr. Ch. Brückner 18 Rechtsgeschäftliche Errichtung von Grundpfandrechten - Umfang des Formzwangs und zeitl. Beginn der Pfandsicherheit **ZBGR 77 (1996), S. 236** bloss die Einlieferung der versprochenen Schuldbriefe, sondern zusätzlich den Beleg der erfolgten öffentlichen Beurkundung verlangen. Den Titeln ist nämlich äusserlich nicht anzusehen, ob sie aufgrund öffentlicher Vertragsbeurkundung oder aufgrund einer blossen Grundbuchanmeldung gemäss Art. 20 Abs. 1 GBV errichtet worden sind. Aufgrund dieser Erwägungen muss folgendes gelten: Solange die Errichtung des Schuldbriefs in nicht-vertraglicher Form, also ohne öffentlich beurkundete Verpflichtung zur Errichtung des Grundpfandes, erfolgt, ist sie allemal eine nicht-vertragliche Errichtung. Ob der Grundeigentümer anlässlich dieser Errichtung der (irrtümlichen) Auffassung ist, er erfülle bzw. begründe eine Rechtspflicht gegenüber der Gläubigerin, kann für die Frage der Formbedürftigkeit keine Rolle spielen. Erfüllt die Grundbuchanmeldung die Anforderungen an die nicht-vertragliche Titelerrichtung 50 , so genügt sie als Rechtsgrundausweis für die Titelerrichtung. Hingegen hat die Gläubigerin in diesem Falle bis zur Begebung keine dingliche Sicherheit. 4.5 Beurteilung der Formbedürftigkeit aus der Sicht der Urkundsperson (notarielle Beratung) Erklärt die Klientschaft gegenüber der Urkundsperson, sie habe von der Bank X. einen Kredit zugesichert oder ausbezahlt erhalten, und sie habe dieser Bank die Beibringung von Grundpfandsicherheit in Gestalt eines Inhaberschuldbriefs versprochen, so kann die Urkundsperson im Rahmen ihrer Beratung folgende Aussagen machen: Die formfrei gegenüber der Gläubigerin abgegebene Zusage grundpfändlicher Sicherheit ist rechtlich nicht bindend. Die Klientschaft ist trotz der Zusage nicht verpflichtet, das versprochene Grundpfand zu errichten. Will sie es trotzdem tun (zu welchem Zwecke sie ja offenbar zur Urkundsperson gekommen ist), so hat die Klientschaft die Freiheit, unter den beiden nachgenannten Gestaltungsvarianten zu wählen. Entweder entschliesst sich die Klientschaft, der Gläubigerin schon ab Grundbucheintrag dingliche Sicherheit zu geben. In diesem Falle sind das Verpfändungsversprechen und die zugunsten der Gläubigerin einzugehende Begebungsverpflichtung öffentlich zu beurkunden. Im Verpfändungsversprechen muss gesagt werden, dass der Titel der Gläubigerin zu vollem Recht, nicht bloss zu Faustpfand zukommen soll. Oder die Klientschaft entschliesst sich, der Gläubigerin zu einem nicht genau vorhersehbaren künftigen Zeitpunkt, nämlich erst ab Titelbegebung und damit Monate oder Jahre später, dingliche Sicherheit zu geben. In diesem Falle kann sie den Schuldbrief mit einem einfachen Brief beim Grundbuchamt anfordern und den Titel nach der grundbuchlichen Fertigung an die Gläubigerin begeben. In diesem Falle erfüllt auch die blosse Faustverpfändung des Titels den angestrebten Zweck. **ZBGR 77 (1996), S. 237** Wenn die Klientschaft Eile hat, den von der Gläubigerin zugesagten Kredit ausbezahlt zu erhalten, dann ist die Vertragsform mit Titelbegebung zu vollem Recht der schnellere Weg. Wird heute öffentlich beurkundet, morgen beim Grundbuchamt angemeldet und die Interimsbescheinigung zur Bank gebracht, so kann das Grundpfand schon übermorgen valutiert werden, auch wenn das Grundbuchamt mit der Vornahme der Hauptbucheinträge und mit der Ausstellung von Schuldbriefen stark im Rückstand ist. 50 Vgl. zu diesen Anforderungen, Ziff. 4.2 ff..
VISCHER - Publikationen Prof. Dr. Ch. Brückner 19 Rechtsgeschäftliche Errichtung von Grundpfandrechten - Umfang des Formzwangs und zeitl. Beginn der Pfandsicherheit Besteht keine Eile, weil die Klientschaft auf das Geld oder die Gläubigerin auf die Pfandsicherheit warten können, dann ist die nicht-vertragliche Errichtung der kostengünstigere Weg. In diesem Falle kann die Urkundsperson aber keine Interimsbescheinigung ausstellen 51 . 4.6 Beurteilung der Formbedürftigkeit aus der Sicht des Grundbuchamtes (amtliche Aktenprüfung) Die grundbuchliche Beurteilung erfolgt aufgrund einer reinen Aktenprüfung 52 . Fordert der Grundeigentümer Schuldbrief in einfacher Schriftform an und lassen die eingereichten Akten keinen Verpflichtungswillen zur Bestellung grundpfändlicher Sicherheit gegenüber einer anderen Vertragspartei erkennen, so ist die Eintragung vorzunehmen und der Schuldbrief auszufertigen. Enthält die Grundbuchanmeldung oder ein mit dieser zusammen eingereichter Beleg dagegen ein nicht öffentlich beurkundetes Verpfändungsversprechen, d.h. die Erklärung des Verpflichtungswillens zur Bestellung grundpfändlicher Sicherheit gegenüber einer anderen Vertragspartei durch Titelbegebung zu Vollrecht oder zu Faustpfand, so muss die Anmeldung abgewiesen und vom Anmeldenden die Nachholung der öffentlichen Beurkundung oder die Einreichung einer neuen, nichtvertraglichen Anmeldung verlangt werden 53 . Enthalten nämlich die eingereichten Akten ein Verpfändungsversprechen, so ist dieses als angestreb- **ZBGR 77 (1996), S. 238** ter Rechtsgrund der Titelerrichtung zu betrachten. Das formungültige Verpfändungsversprechen kann nicht umgedeutet werden in einen formlos gültigen nicht-vertraglichen Akt. Entscheidend für die Beurkundungsbedürftigkeit ist der in den Akten schriftlich belegte Verpflichtungswille. Lässt sich aus den Akten oder aus mündlichen Äusserungen des Anmeldenden lediglich eine Absicht auf Schaffung von Grundpfandsicherheit zugunsten einer anderen Person erkennen, so begründet dies nicht die Beurkundungsbedürftigkeit. Lautet die Grundbuchanmeldung also dahingehend, das Grundbuchamt möge einen Inhaberschuldbrief ausfertigen und diesen an die Bank X. aushändigen, so ist der erste Teil dieses Begehrens ein gültiger nicht-vertraglicher Akt im Sinne von Art. 20 Abs. 1 GBV, der zweite Teil eine ebenfalls gültige, jedoch widerrufliche Begebungsermächtigung im Sinne von Art. 857 Abs. 3 ZGB. Eine vertragliche Begebungsverpflichtung liegt nicht 51 Vgl. hiezu hinten, Ziff. 7. 52 Zur Kognition des Grundbuchführers vgl. BRÜCKNER, Sorgfaltspflicht (1983), S. 65-84. 53 Dies ergibt sich aus dem vielzitierten BGE 71 II 262 i.S. Aebischer/SBG. Die beklagte Louise Aebischer hatte mit der klägerischen Bank einen Faustpfandvertrag in einfacher Schriftform abgeschlossen und darin der Bank die Hingabe zweier noch zu errichtender Schuldbriefe versprochen. Später weigerte sich Frau Aebischer, die beiden vom Grundbuchamt bereits vorbereiteten Schuldbriefe zu unterzeichnen (gemäss damaligem Wortlaut von Art. 857 ZGB musste der Schuldbrief auch vom Schuldner mitunterzeichnet werden). Die kantonalen Gerichte verurteilten sie zur Leistung der Unterschrift und zur Aushändigung der beiden Schuldbriefe an die Klägerin. - Das Bundesgericht erkannte mit folgender Begründung in gegenteiligem Sinne (S. 265): "Verpflichtet sich jemand, einem auf seinem Grundstück zu errichtenden Pfandtitel [...] zu verpfänden, so enthält diese Erklärung zwei Verpflichtungen: diejenige zur Errichtung des betreffenden Grundpfandrechtes und diejenige, den alsdann in seinem Besitze befindlichen Pfandtitel zu Faustpfand auszuhändigen. Die erste dieser Verpflichtungen aber kann eben nur in der Form der öffentlichen Beurkundung gültig eingegangen werden." - Wohl wegen dieses mit einer verfrühten Faustpfandverpflichtung befassten Präjudizes haben in der Folge verschiedene Autoren nur die Faustverpfändung des noch zu schaffenden Schuldbriefs als Fall der Beurkundungsbedürftigkeit erwähnt, die verfrühte Vereinbarung der künftigen Titelbegebung zu vollem Recht im gleichen Zusammenhange jedoch unerwähnt gelassen (vgl. Justizdirektion des Kantons Bern, Handbuch für die praktizierenden Notare sowie die Grundbuchverwalter des Kantons Bern betreffend den Verkehr mit dem Grundbuchamt und die Grundbuchführung, 1982, S. 33, Ziff. 4c; HENRI DESCHENAUX, Das Grundbuch, SPR V/3, Basel 1988, S. 291 und Fn 83; STEINAUER III (1992), N 2951 ff.; neuestens auch BGE 121 II 97 ff., E. 3a am Ende, sowie MÜLLER, Orientierung (1995), S. 400). Für die Beurkundungsbedürftigkeit spielt es jedoch keine Rolle, ob der Gläubigerin die Faustverpfändung des künftigen Schuldbriefs oder ob ihr dessen Begebung zu vollem Recht versprochen wird. Das eine wie das andere Versprechen kann nur dann Vertragswirkung entfalten, wenn der Schuldbrief in öffentlicher Urkunde errichtet wird.
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