1 Rechtsgeschäftliche Errichtung von Grundpfandrechten ... - Vischer

VISCHER - Publikationen Prof. Dr. Ch. Brückner 8
Rechtsgeschäftliche Errichtung von Grundpfandrechten - Umfang des Formzwangs und zeitl. Beginn der Pfandsicherheit
- der Rang des Grundpfandrechtes, bei Nachrangigkeit der Gesamtbetrag (nicht notwendigerweise
die Liste) der im Range vorgehenden Grundpfandrechte 24 .
Nicht beurkundungsbedürftig ist die Vereinbarung des Nachrückensrechts gemäss Art. 814 Abs. 3
ZGB 25 .
Nicht beurkundungsbedürftig, aber aus Beweisgründen mindestens in Schriftform zu belegen ist bei
vertraglich errichteten Schuldbriefen die
**ZBGR 77 (1996), S. 225**
Anweisung des Verpfänders an die Urkundsperson, den Titel beim Grundbuchamt zu beziehen, ihn
der Gläubigerin auszuhändigen und die Annahme dieser Anweisung gegenüber der Gläubigerin
durch Zustellung einer Interimsbescheinigung zu erklären 26 .
Keiner ausdrücklichen Vereinbarung und demgemäss auch keiner Beurkundung bedürfen die Regelungen
über die Vertragsdauer und Kündigung. Diesbezüglich gilt beim Schuldbrief mangels anderer
Abrede Art. 844 ZGB. - Die Pfandgläubigerin kann jederzeit und ohne Angabe des Rechtsgrundes
auf das Pfandrecht verzichten, und zwar durch formlose Erklärung, die allerdings zum grundbuchlichen
Vollzug in Schriftform belegt sein muss (sogenannte Löschungsbewilligung).
Bei der Grundpfandverschreibung (nicht beim Schuldbrief) ist ein wesentlicher Bestandteil der öffentlichen
Urkunde, wie in Ziff. 3.2 bereits gesagt, die Bezeichnung, d.h. die Identifikation der zu
sichernden Forderung. Die Stipulation der Darlehensgewährung mit den weiteren Absprachen über
Darlehensverzinsung 27 , -kündigung, -rückzahlung etc. ist dagegen kein notwendiges Element.
Ebensowenig braucht die öffentlich beurkundete Grundpfandverschreibung ein Schuldbekenntnis zu
enthalten ("Ich bekenne, der Gläubigerin X. den Betrag von Fr. Y zu schulden"). Besteht die Schuld
im Zeitpunkt der Beurkundung bereits, so bedarf sie keiner Bestätigung in der Urkunde. Besteht die
Schuld noch nicht, so ist das in Gegenwartsform abgegebene Schuldbekenntnis unwahr, seine öffentliche
Beurkundung eine Falschbeurkundung.
Beim Schuldbrief liegen die Dinge anders, weil der Titel eine Forderung verkörpert, die sich auf
eine entsprechende Willenserklärung des Verpfänders im Errichtungsakt abstützen muss, wonach
der Verpfänder die im Titel zu verbriefende Summe gegenüber der Titelgläubigerin schulden will.
3.3 Mustertexte und Ablauf der Pfanderrichtung
Angesichts der verschiedenen Usanzen bezüglich der gläubigerseitigen Erklärungsabgabe werden
nachfolgend nur die vom Verpfänder abzugebenden Erklärungen dargestellt. Die Erklärung der
Gläubigerin enthält inhaltlich keine zusätzlichen Elemente. Richtigerweise wird sie als vorausge-
24 So BGE 116 II 291 (293), E. 2 = ZBGR 72 (1991) S. 371; ROLAND PFÄFFLI, Theorie und Praxis zum Grundpfandrecht,
"recht" 1994, S. 263.
25 A.A. BK-LEEMANN, N 47 zu Art. 813 und 814 ZGB mit der Begründung, der Nachrückensvertrag enthalte eine
Verfügung des Grundeigentümers über eine (freiwerdende) Pfandstelle und bedürfe deshalb der öffentlichen Beurkundung;
LEEMANN selber hält - im Widerspruch zur zitierten Äusserung - in N 31 zu Art. 813 und 814 ZGB den
Verzicht des Grundeigentümers auf eine leere Pfandstelle in einfacher Schriftform für zulässig; ferner bejaht er die
Möglichkeit privatschriftlicher Nachrückensbestellung, wenn sie für ein nicht-vertraglich errichtetes Grundpfand erfolgt.
- LEEMANN verkennt, dass die Formbedürftigkeit nicht davon abhängt, ob die Absprache zu einer Einschränkung
künftiger Gestaltungsmöglichkeiten des Grundeigentümers führt, sondern ob die Absprache im Rahmen
des Pfandvertrags objektiv und subjektiv wesentlich ist. Diese Wesentlichkeit ist für die Nachrückensvereinbarung
in der Regel zu verneinen.
26 Vgl. hiezu hinten, Ziff. 3.3.2.1, am Ende.
27 A.A. PAUL-HENRI STEINAUER im Gutachten vom 11.12.1995 zuhanden der Association des notaires vaudois, S.
15; STEINAUER hält den Betrag und den Zinssatz der pfandgesicherten Schuld für beurkundungsbedürftig.