1 Rechtsgeschäftliche Errichtung von Grundpfandrechten ... - Vischer

VISCHER - Publikationen Prof. Dr. Ch. Brückner 13
Rechtsgeschäftliche Errichtung von Grundpfandrechten - Umfang des Formzwangs und zeitl. Beginn der Pfandsicherheit
"Errichtungsakt für einen Inhaberschuldbrief
a) Unter Bezugnahme auf die Vertragsofferte der X.-Bank ...
b) ... verpflichte ich mich gegenüber der X.-Bank, einen Inhaberschuldbrief über Fr.
100'000.-- mit Zins bis zu maximal 10% im ersten Rang auf meiner Parzelle P in O. zu errichten,
und ich verpflichte mich gegenüber der Schuldbriefgläubigerin, den im Titel zu verbriefenden Betrag
samt Zins zu bezahlen.
c) Ich beauftrage die Urkundsperson N.N., diese Schuldbrieferrichtung beim Grundbuchamt
O. anzumelden.
d) Ich ersuche das Grundbuchamt, das Pfandrecht einzutragen und den Schuldbrieftitel
auf den Inhaber auszufertigen.
e) Ich ersuche das Grundbuchamt O., den gefertigten Schuldbrief der Urkundsperson
N.N. auszuhändigen.
f) Ich weise die Urkundsperson N.N. an, den Schuldbrief beim Grundbuchamt zu beziehen
und an die X.-Bank auszuhändigen, und ich ersuche die Urkundsperson, die Annahme dieser
Anweisung gegenüber der X.-Bank durch Ausstellung einer Interimsbescheinigung zu erklären."
Die Bedeutung der einzelnen Erklärungen a-f ist die gleiche wie beim Namenschuldbrief (vgl. vorn,
Ziff. 3.3.2.1 f.).
Da sich die Person der Gläubigerin und damit die Identität der Gegenpartei bei der vertraglichen
Errichtung des Titels nicht aus der Beschreibung des Titelinhaltes ergibt, muss sie in der Urkunde
besonders erwähnt werden. In der öffentlichen Urkunde muss gesagt werden, wem nach Errichtung
des Titels der Vertragsanspruch auf den anfänglichen Titelbesitz zukommt 37 .
Unterbleibt diese Angabe, so ist dies für die Grundbuchfähigkeit des Errichtungsaktes und für die
Gültigkeit des Inhaberschuldbriefes zwar unschädlich, aber die Urkunde ermangelt in diesem Falle
gerade jenes Elementes, um dessentwillen die öffentliche Beurkundung gewählt
**ZBGR 77 (1996), S. 231**
wurde: Es liegt in einem solchen Falle nicht die Beurkundung eines Pfandvertrags vor, sondern die
(unnötige) öffentliche Beurkundung einer ohne Verpflichtungswirkung erfolgenden nichtvertraglichen
Titelerrichtung. Die Gläubigerin erhält in diesem Falle - trotz öffentlicher Beurkundung
- keinen vertraglichen Anspruch auf die Grundpfandbestellung und den Titelbesitz.
Bei dem auf den Namen des Grundeigentümers ausgestellten Namenschuldbrief verhalten sich die
Dinge gleich wie beim Inhaberschuldbrief, mit dem einzigen Unterschied, dass zur Erfüllung des
Begebungsversprechens nicht nur die Besitzverschaffung am Titel, sondern auch dessen Indossierung
nötig ist (Art. 869 Abs. 3 ZGB) 38 . Der Grundeigentümer kann das Indossament 39 in den Räu-
37 In diesem Sinne auch STEINAUER III (1992), S. 251, Ziff. 2950: "Le titre d'acquisition est un contrat de gage
immobilier par lequel le propriétaire de l'immeuble s'engage envers le tiers créancier à constituer en sa faveur une
cédule hypothécaire ... au porteur."
38 Die Kombination von Errichtungsakt und Begebungsvertrag ist als Verpfändungsversprechen zu qualifizieren und
bewirkt beim Schuldbrief (a) die Notwendigkeit der öffentlichen Beurkundung und (b), sofern die Titelbegebung zu
Vollrecht versprochen wurde, die Entstehung des Pfandrechts bereits im Zeitpunkt des Grundbucheintrages, nicht
erst im späteren Zeitpunkt der Titelbegebung. Indem Art. 20 Abs. 1 GBV die Unterscheidung zwischen Schuldbrieferrichtungsakten
mit und ohne Verpfändungsversprechen nicht macht, ist die Bestimmung zu weit gefasst. Vgl.
die zutreffende Kritik am Verordnungswortlaut von HUBER, Grundbuchverordnung (1989), S. 129 ff. (136); Art.
20 Abs. 1 steht seit dem 22.2.1910 mit unverändertem Wortlaut in der Grundbuchverordnung.