1 Rechtsgeschäftliche Errichtung von Grundpfandrechten ... - Vischer

VISCHER - Publikationen Prof. Dr. Ch. Brückner 3
Rechtsgeschäftliche Errichtung von Grundpfandrechten - Umfang des Formzwangs und zeitl. Beginn der Pfandsicherheit
Die Grundpfandverschreibung ist jene Form des Grundpfandes, bei welcher kein Wertpapier geschaffen
wird. Die Grundpfandverschreibung wird durch einen Vertrag errichtet, für welchen die
öffentliche Beurkundung unabdingbar ist (Art. 799 Abs. 2 ZGB). Vertragsparteien sind der verpfändende
Grundeigentümer und die Pfandgläubigerin.
Unter dem Namenschuldbrief wird in der vorliegenden Arbeit jener Schuldbrief im Sinne von Art.
842 ff. ZGB verstanden, welcher in dem für den Gläubigernamen vorgesehenen Feld als Pfandgläubigerin
eine natürliche oder juristische Person ausweist. Diese Person kann auch der Grundeigentümer
selber sein (Art. 859 Abs. 2 ZGB). Pfandrecht und Pfandforderung sind in einem Ordrepapier 4
verkörpert.
Unter Inhaberschuldbrief wird jener Schuldbrief verstanden, der in dem für den Gläubigernamen
vorgesehenen Feld das Wort "Inhaber" ausweist (Art. 859 Abs. 1, zweite Variante). Pfandrecht und
Pfandforderung sind in einem Inhaberpapier verkörpert.
Unter Eigentümergrundpfandtitel werden jene Schuldbriefe verstanden, die rechtens in Händen des
Grundeigentümers liegen und aufgrund dieser Belegenheit keine Gläubigerrechte anderer Personen
verkörpern. Eigentümergrundpfandtitel können Namen- oder Inhaberschuldbriefe sein 5 .
**ZBGR 77 (1996), S. 218**
Der in Art. 20 Abs. 1 GBV und andernorts verwendete Begriff des Eigentümerschuldbriefs - im
Sinne eines auf den Namen des Grundeigentümer lautenden Namenschuldbriefs - wird in der vorliegenden
Arbeit wegen der Möglichkeit der Verwechslung mit dem hievor definierten Eigentümergrundpfandtitel
nicht verwendet.
Festzuhalten bleibt, dass die Begriffe "Namenschuldbrief" und "Inhaberschuldbrief" etwas über das
Aussehen des Titels, nämlich über den Eintrag in der Rubrik des Gläubigernamens, besagen, wogegen
der Begriff des "Eigentümergrundpfandtitels" das aktuelle Fehlen einer vom Grundeigentümer
verschiedenen Person als Gläubigerin meint, ohne das Aussehen des Titels zu beschreiben.
1.2 Vertragliche und nicht-vertragliche Errichtung von Schuldbriefen
Schuldbriefe können sowohl durch Vertrag in öffentlicher Urkunde (Art. 799 Abs. 2 ZGB) als auch
durch nicht-vertraglichen Akt in einfacher Schriftform (Art. 20 Abs. 1 GBV) errichtet werden. Für
die vertragliche Errichtung bestehen in den Kantonen verschiedene Usanzen. Sie werden im folgenden
Abschnitt dargestellt.
2. Verschiedene Verfahren bei der vertraglichen Schuldbrieferrichtung
2.1 Drei Verfahrensvarianten
Die kantonale Verfahrensvielfalt lässt eine Unterteilung in drei Gruppen zu, welche um der Einprägsamkeit
willen hier als das "Genfer Modell", das "Zürcher Modell" und das "Berner Modell" bezeichnet
werden:
4 So BÄR, Aspekte (1985), S. 42, unter Hinweis auf ZK-JÄGGI (1959), N. 23 zu Art. 1145 OR, ZK-WIELAND
(1909), N. 2 zu Art. 859 ZGB und BGE 43 II 767 f.
5 Vgl. diese Begriffsbestimmung bei MOSER, Verpfändung (1989), S. 36. In gleichem Sinne spricht
TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Zivilgesetzbuch (1995), S. 765, Ziff. 2, vom Eigentümergrundpfandrecht, welches
sowohl in einem auf den Namen des Grundeigentümers ausgefertigten Namenschuldbrief wie auch in einem dem
Grundeigentümer ausgehändigten Inhaberschuldbrief bestehen kann.