1 Rechtsgeschäftliche Errichtung von Grundpfandrechten ... - Vischer

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VISCHER - Publikationen Prof. Dr. Ch. Brückner 22 Rechtsgeschäftliche Errichtung von Grundpfandrechten - Umfang des Formzwangs und zeitl. Beginn der Pfandsicherheit Klagebegründung hat die Gläubigerin das öffentlich beurkundete Verpfändungsversprechen und das zu Grunde liegende Schuldverhältnis darzutun. **ZBGR 77 (1996), S. 241** 5.4 Widerruf der an die Urkundsperson adressierten Anweisung, den Titel an die Gläubigerin auszuhändigen Bezüglich der Widerruflichkeit dieser Anweisung gelten die obligationenrechtlichen Bestimmungen über die Anweisung, bezüglich des Eigentums am Titel zudem die Bestimmungen des ZGB über den Besitzerwerb durch Stellvertretung: Ab Valutierung des in Entstehung befindlichen Schuldbriefs ist die Anweisung gegenüber der Gläubigerin (= Anweisungsempfängerin) nicht mehr widerruflich (Art. 470 Abs. 1 OR); ab Zustellung der Interimsbescheinigung an die Gläubigerin ist die Anweisung auch gegenüber der Urkundsperson (= Angewiesene) nicht mehr widerruflich (Art. 470 Abs. 2 OR). Bezieht die Urkundsperson den Schuldbrief beim Grundbuchamt, so ergreift sie den Besitz stellvertretend für die Gläubigerin (Art. 923 ZGB) 58 . Von diesem Zeitpunkte an gehört der Titel der Gläubigerin. Der Verpfänder kann nun nicht weiterhin darüber verfügen und er kann der Urkundsperson keine Weisungen mehr erteilen. Dass die Urkundsperson auch ohne ausdrücklichen Auftrag seitens der Gläubigerin anlässlich des Titelbezugs als deren Stellvertreterin zu betrachten ist, ergibt sich aus der öffentlichrechtlichen Pflicht der Urkundsperson, beim beurkundungsbedürftigen Zweiparteiengeschäft die Interessen beider Parteien wahrzunehmen. 6. Zeitlicher Beginn der Pfandsicherheit 6.1 Grundpfandverschreibung Bei der Grundpfandverschreibung besteht die dingliche Pfandsicherheit der Gläubigerin gemäss Art. 972 ZGB ab Grundbucheintrag, d.h. ab **ZBGR 77 (1996), S. 242** Zeitpunkt des Tagebucheintrags 59 , so dass ein nach diesem Zeitpunkt eingetretener Konkurs des Verpfänders für die Gläubigerin unschädlich ist 60 . Ob und wann die Gläubigerin ein visiertes Dop- 58 Erst die Urkundsperson, nicht bereits das Grundbuchamt kann als stellvertretende Besitzerin oder als Besitzdienerin im Sinne von Art. 923 ZGB betrachtet werden, weshalb die an das Grundbuchamt adressierte Begebungsermächtigung nicht unter Art. 923 ff. ZGB subsumiert werden kann. Wollte man stellvertretende Besitzausübung des Grundbuchamtes annehmen, so käme dem zufälligen Zeitpunkt eines amtsinternen, später kaum beweisbaren Vorgangs, nämlich der Unterzeichnung des Schuldbriefformulars durch eine zuständige Amtsperson, rechtliche Bedeutung zu. Das ist abzulehnen. Auf die amtsinternen Arbeitsabläufe darf es nicht ankommen, wenn der zeitliche Beginn privater Rechte zu definieren ist. - A.A. SCHÜPBACH, Gestation (1990), S. 148; EVA LAREIDA, Der Schuldbrief aus wertpapierrechtlicher Sicht, Zürcher Studien zum Privatrecht Bd. 47, Zürich 1986, S. 56; ZOBL, Probleme (1978), S. 196 f. (205 f.); die genannten Autoren vertreten ohne weitere Begründung die Auffassung, die Begebungsermächtigung gemäss Art. 857 Abs. 3 ZGB sei allemal eine Besitzanweisung im Sinne von Art. 924 ZGB; mit dieser Auffassung treten die Autoren in Widerspruch zu der seit BGE 46 II 360 feststehenden Widerruflichkeit der Begebungsermächtigung, ferner zu BGE 112 II 113 ff., wo festgehalten ist, dass Gerichte nicht Besitzdiener für Private sein können; das dort Gesagte muss auch für Grundbuchämter gelten. - Zur Besitzanweisung an eine amtsexterne Privatperson vgl. das Urteil des OG ZH vom 20.10.1987, ZBGR 72 (1991), S. 86-90 (88). 59 Wenn hier und im folgenden gesagt wird, eine Rechtswirkung beginne "mit dem Grundbucheintrag", so ist damit allemal jener zeitliche Rückbezug gemeint, der sich aus Art. 972 ZGB ergibt. Anerkanntermassen entsteht das dingliche Recht zwar erst mit dem Eintrag im Hauptbuch, welcher zeitlich zuweilen erst lange nach dem Tagebucheintrag erfolgt. Ist der Hauptbucheintrag aber erfolgt, so wird dessen dingliche Wirkung gemäss Art. 972 ZGB auf den Zeitpunkt des Tagebucheintrages zurückbezogen, oder, wie BGE 93 II 85 festhält: "L'effet de l'inscription remonte à la date de l'inscription au journal". - Vgl. in diesem Sinne auch FRIEDRICH, "Interimstitel" im Hypothekarwesen, ZBGR 52 (1971), S. 6. 60 Das vor dem Konkursausbruch angemeldete Grundpfandrecht wird auch noch nach dem Konkursausbruch des Verpfänders im Hauptbuch eingetragen (Eigentümergrundpfandtitel werden dagegen gelöscht). Der Beginn der Pfandsicherheit hängt bei den vertraglich begründeten Grundpfandrechten nicht vom Arbeitstempo des Grundbuch-
VISCHER - Publikationen Prof. Dr. Ch. Brückner 23 Rechtsgeschäftliche Errichtung von Grundpfandrechten - Umfang des Formzwangs und zeitl. Beginn der Pfandsicherheit pel der Grundpfandverschreibung ausgehändigt erhält, ist für den Bestand und die rechtliche Durchsetzbarkeit ihres Pfandrechts ohne Bedeutung. 6.2 Namenschuldbrief Sofern bereits ein "zu Grunde liegendes Schuldverhältnis" im Sinne von Art. 855 Abs. 1 ZGB besteht (in Bankenterminologie: sofern der Schuldbrief bereits ganz oder teilweise "belehnt" oder "valutiert" ist), beginnt das Pfandrecht zugunsten der Gläubigerin mit dem Grundbucheintrag zu existieren 61 . Wurde der Namenschuldbrief auf Vorrat errichtet in dem Sinne, dass die Gläubigerin den zugesagten Kredit erst nach Behändigung des Titels ausbezahlen wird, so schafft die grundbuchliche Titelerrichtung noch keine konkursrechtlich kollozierbare Forderung und damit auch noch kein im Lastenverzeichnis zu berücksichtigendes Pfandrecht. 6.3 Inhaberschuldbrief Bezüglich des Beginns der Pfandsicherheit ist zu unterscheiden zwischen der Begebung des Titels zu vollem Recht und der blossen Faustverpfändung. Bei der Titelbegebung zu vollem Recht bewirkt gemäss neuerer - allerdings noch durch kein gerichtliches Präjudiz bestätigter - Lehre bereits der Grundbucheintrag die Entstehung des Pfandrechts zugunsten der in der Urkunde erwähnten Gläubigerin, sofern der Titel bereits ganz **ZBGR 77 (1996), S. 243** oder teilweise valutiert ist 62 ; mit anderen Worten: Bei dem durch öffentlich beurkundetes Verpfändungsversprechen errichteten und zu vollem Recht zu begebenden Inhaberschuldbrief beginnt die Pfandsicherheit für die Gläubigerin in jenem Zeitpunkt, in welchem die beiden einschlägigen Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind, d.h. in welchem sowohl der Grundbucheintrag als auch die Valutierung erfolgt sind. Bei der Titelbegebung zu Faustpfand beginnt die dingliche Sicherheit der Gläubigerin wegen Art. 884 ZGB erst mit der Begebung, d.h. mit dem Erwerb des Titelbesitzes durch die Gläubigerin oder deren Stellvertreterin. Vor dem Besitzerwerb hat die Gläubigerin kein dingliches Recht am Titel, und sie kann aus diesem Grunde auch noch keine Grundpfandsicherheit geniessen. Art. 856 Abs. 2 ZGB bleibt bei der Faustverpfändung ohne Wirkung. amtes ab. Dies gilt auch für die der Gläubigerin vertraglich zu Vollrecht versprochenen Schuldbriefe, nicht dagegen für die zu Faustpfand versprochenen Titel; vgl. zu dieser Unterscheidung Ziff. 6.3. 61 Vgl. Art. 856 Abs. 2 ZGB, ferner VOLLENWEIDER, Sicherungsübereignung (1994), S. 40; BK-LEEMANN (1925), N. 11 zu Art. 842 N. 18 zu Art. 857 ZGB ("Beim Namensschuldbrief entsteht das Pfandrecht materiell sofort mit der Eintragung in das Grundbuch, sofern eine Forderung aus Darlehen, Kauf, Teilung usw. bereits besteht"), unter Widerlegung der gegenteiligen und unzutreffenden Auffassung von ZK-WIELAND (1909), N 3 zu Art. 856 und N 3 zu Art. 857 ZGB ("Das Pfandrecht entsteht erst mit Aushändigung des Titels an den Schuldbriefgläubiger"). 62 So JÜRG SCHMID, Bemerkungen zu BGE 121 III 97, ZBGR 76 (1995), S. 375; HUBER in der Besprechung der nachgenannten Dissertation Mosers, ZBGR 71 (1990), S. 382, unter gleichzeitiger Ablehnung einer nicht näher begründeten Auffassung SCHÜPBACHS; MOSER, Verpfändung (1989), S. 61 f.; HUBER, Grundbuchverordnung (1989), S. 129 ff. (136); RIEMER, Grundriss (1986), S. 128, Ziff. 44; ERICH ALFRED FISCHER, Interimsurkunden im Grundpfandrecht, Diss. Basel, 1975, S. 33 f.; HUBER, Grundpfandrecht (1958), S. 195 f.; CHRISTOF SCHELLENBERG, Die betreibungsrechtlichen Wirkungen des Eigentümergrundpfandes nach schweiz. Recht, Diss. Zürich 1955, S. 21. - Die ältere Auffassung, welche die Entstehung des Pfandrechts erst im Zeitpunkt der Titelbegebung annahm, wurde u.a. vertreten von BK-LEEMANN (1925), N. 12 zu Art. 842 ZGB; BGE 46 II 362 (1920); THEO GUHL, Die Verselbständigung der dinglichen Rechte im schweizerischen ZGB, in Festschrift für Eugen Huber (Bern 1910), S. 75 (S. 81 ff). - Die allgemein formulierte Äusserung bei BRÜCKNER, Beurkundungsrecht (1993), Ziff. 2622, ist einzuschränken auf die Fälle der Faustverpfändung von Schuldbriefen.
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