1 Rechtsgeschäftliche Errichtung von Grundpfandrechten ... - Vischer

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VISCHER - Publikationen Prof. Dr. Ch. Brückner 20 Rechtsgeschäftliche Errichtung von Grundpfandrechten - Umfang des Formzwangs und zeitl. Beginn der Pfandsicherheit vor. Die Anmeldung hat insgesamt nicht den Charakter eines Vertrags auf Errichtung eines Grundpfands und unterliegt nicht dem Formzwang von Art. 799 Abs. 2 ZGB. Das gleiche gilt, wenn der Anmeldende das Begehren stellt, eine bestimmte Person als erste Titelnehmerin im Gläubigerregister zu vermerken. Der Eintrag einer Person im Gläubigerregister bedarf weder bei der Schaffung des Schuldbriefs noch zu einem späteren Zeitpunkt des Nachweises eines Verpfändungsvertrags. Allzu vorsichtig verhielt sich wohl das Grundbuchamt Basel-Stadt, als es unter Bezugnahme auf BGE 121 III 97 am 18.10.1995 eine interne Weisung erliess, wonach von jedem Grundeigentümer, der einen Schuldbrief in einfacher Schriftform bestellt, folgende Erklärung einzuholen sei: "Der Schuldbrief ist nicht belehnt. Der Schuldbrief wird auf Vorrat hin errichtet. Es bestehen bis heute (Anmeldedatum, Tagebuchdatum) keine Vereinbarungen mit einem Dritten über die Belehnung (Aushändigung) des Titels. Die Unterzeichnenden bestätigen, zu wissen, dass weder ein gültiges Pfandrecht noch ein gültiges Wertpapier (Schuldbrief) entsteht, wenn obige Erklärungen unwahr sein sollten." Die in diesem Erklärungstext wiedergegebene Rechtsauffassung bezüglich der Gültigkeit des Schuldbriefs kann nicht richtig sein. Es wäre für die Rechts- und Verkehrssicherheit im Hypothekargeschäft unerträglich, wenn die Gültigkeit nicht-notariell errichteter Schuldbriefe vom Fehlen informeller Absprachen zwischen Grundeigentümer und erstem Titelnehmer abhängen sollte. **ZBGR 77 (1996), S. 239** 5. Die Möglichkeiten des Verpfänders, den Ablauf der Titelerrichtung und -begebung zu hemmen 5.1 Widerruf des Auftrags an die Urkundsperson, das Geschäft beim Grundbuchamt anzumelden Bis zur Grundbuchanmeldung kann der Verpfänder die Urkundsperson verbindlich instruieren, die Übergabe der Anmeldung an das Grundbuchamt zu unterlassen 54 . 5.2 Widerruf des an das Grundbuchamt adressierten Eintragungsgesuchs Bis zur Grundbuchanmeldung kann der Verpfänder das Eintragungsgesuch einseitig zurückziehen 55 . Im Zeitraum zwischen der erfolgten Grundbuchanmeldung und dem Hauptbucheintrag können die Verpfänder und Gläubigerin nur noch gemeinsam die Grundbuchanmeldung und mit ihr das an das Grundbuchamt adressierte Eintragungsgesuch zurückziehen. Besteht der angemeldete Rechtsgrundausweis aus einem Verpfändungsversprechen zugunsten einer namentlich genannten Gläubigerin, so kann der Verpfänder die Anmeldung also nicht mehr ohne die Mitwirkung der Gläubigerin zurückziehen 56 . Fehlt es im Rechtsgrundausweis an der Nennung der Gläubigerin, so kann der Verpfänder die Anmeldung allein zurückziehen. 5.3 Widerruf der an das Grundbuchamt adressierten Instruktion, den Titel an die Urkundsperson auszuhändigen 54 Vgl. BRÜCKNER, Beurkundungsrecht (1993), Ziff. 2589, insbesondere Fn. 253; STEINAUER I (1990), S. 197, Ziff. 712 f. 55 Vgl. BRÜCKNER, Beurkundungsrecht (1993), Ziff. 2583 und Fn. 245; BGE 115 II 221-231 i.S. Schwarz / Waser (Änderung der früheren gegenteiligen Rechtsprechung, die in der neueren Literatur fast einhellig kritisiert worden war und dem Grundeigentümer erlaubt hatte, auch im Zeitraum zwischen Grundbuchanmeldung und Hauptbucheintrag noch einseitig zurückzuziehen). 56 Vgl. BRÜCKNER, Beurkundungsrecht (1993), Ziff. 2589, insbesondere Fn. 253; STEINAUER I (1990), S. 197, Ziff. 712 f.
VISCHER - Publikationen Prof. Dr. Ch. Brückner 21 Rechtsgeschäftliche Errichtung von Grundpfandrechten - Umfang des Formzwangs und zeitl. Beginn der Pfandsicherheit Die an das Grundbuchamt adressierte Begebungsermächtigung ist seitens des Verpfänders so lange widerruflich, als der Titel die Räume des Grundbuchamtes noch nicht verlassen hat 57 . Mit dem Widerruf der Begebungsermächtigung verhindert der Verpfänder, dass ein zirkulationsfähiges Wertpapier in den Verkehr gerät. Dazu hat er möglicherweise guten Grund, so etwa, wenn die Gläubigerin im Nachhinein Anstalten macht, das zugesagte Darlehen nicht auszubezahlen oder sich der Erfüllung Zug um Zug - Geld gegen Titel - zu entziehen. - Hat die Gläubigerin den Schuldbrief aber bereits valutiert, so ändert der Widerruf nichts an dem seit dem Grundbucheintrag ausgewiesenen Pfandrecht und an der auf den Tagebucheintrag zurückbezogenen, seit dann bestehenden dinglichen Sicherheit der Gläubigerin. **ZBGR 77 (1996), S. 240** Die in BGE 60 III 27 vertretene und von SCHÜPBACH, S. 146, übernommene Rechtsauffassung, wonach die Begebungsermächtigung unwiderruflich wird, sobald die Gläubigerin den Schuldbrief valutiert hat, vermag nicht zu überzeugen. SCHÜPBACHS Argumentation - "si l'irrévocabilité de la réquisition est admise, nous ne voyons guère comment il serait logiquement possible de soutenir la révocabilité du consentement à délivrance en main tierce" - geht an der Möglichkeit einer erst teilweisen Valutierung vorbei. Diese Möglichkeit rechtfertigt sowohl die Unwiderruflichkeit der Grundbuchanmeldung als auch die Widerruflichkeit der Begebungsermächtigung: Die Gläubigerin braucht auf ihr Pfandrecht nicht zu verzichten, wenn sie bereits teilweise valutiert hat; der Verpfänder braucht die Begebung nicht hinzunehmen, wenn die Gläubigerin den anderen Teil des Schuldbriefbetrags zurückbehält. Gegen SCHÜPBACHS Auffassung spricht auch eine praktische Erwägung: Ob die Valutierung gültig oder ungültig, für den ganzen Schuldbriefbetrag oder nur für einen Teil desselben erfolgt sei etc., entzieht sich der grundbuchamtlichen Prüfung. Aus Art. 857 Abs. 3 ZGB ergibt sich, dass das Grundbuchamt den Schuldbrief weder an die Gläubigerin noch an eine Stellvertreterin derselben herausgeben darf, wenn der Schuldner dies erklärtermassen nicht will. An diesen klaren Gesetzeswortlaut hat sich das Grundbuchamt zu halten. Hat der Schuldner also die Begebungsermächtigung widerrufen, bevor der Titel die Räume des Grundbuches verlassen hat, so darf der Titel niemandem mehr herausgegeben werden, bis entweder der Schuldner von neuem eine Begebungsermächtigung zugunsten der Schuldbriefgläubigerin schriftlich erteilt oder bis Schuldner und Gläubigerin gemeinsam die Löschung des Titels beantragen oder bis ein Gerichtsurteil die Rechtslage klärt. Wurde der Namenschuldbrief durch eine Urkundsperson beim Grundbuchamt angemeldet, ohne dass dem Grundbuchamt eine schriftliche Begebungsermächtigung zugunsten der Schuldbriefgläubigerin erteilt wurde, so händigt das Grundbuchamt den ausgefertigten Titel der anmeldenden Urkundsperson aus. Die Urkundsperson ergreift in diesem Falle den Besitz am Titel im Sinne von Art. 923 ZGB als Stellvertreterin des Verpfänders. Ihm hat sie den Titel auszuhändigen. Der Verpfänder steht seinerseits unter der öffentlich beurkundeten Vertragspflicht, den Titel an die Gläubigerin weiterzugeben. Widersetzt sich der Verpfänder der Begebung des bereits valutierten, aber noch beim Grundbuchamt liegenden Titels an die Gläubigerin, so hat diese ihren Anspruch auf den Titelbesitz durch Klage gegen den Verpfänder geltend zu machen. Das Grundbuchamt ist in diesem Prozess nicht Partei. Das Rechtsbegehren geht auf Verurteilung des Verpfänders zur Verschaffung des Titelbesitzes und auf richterliche Anweisung des Grundbuchamtes, den Titel an die Gläubigerin herauszugeben. Zur 57 Vgl. BK-LEEMANN (1925), N 21 zu Art. 857 ZGB.
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