1 Rechtsgeschäftliche Errichtung von Grundpfandrechten ... - Vischer

VISCHER - Publikationen Prof. Dr. Ch. Brückner 6
Rechtsgeschäftliche Errichtung von Grundpfandrechten - Umfang des Formzwangs und zeitl. Beginn der Pfandsicherheit
In begrifflicher Hinsicht ist festzuhalten, dass die Charakterisierung des Geschäfts als Vertrag oder
als nicht-vertraglicher Akt nicht davon abhängt, ob die Gläubigerin bei der Errichtung persönlich,
auf dem Korrespondenzweg oder überhaupt nicht mitwirkt. Die Grundpfanderrichtung ist immer
dann eine vertragliche, wenn der Verpfänder sich in öffentlicher Urkunde gegenüber einer namentlich
genannten, von ihm selber verschiedenen natürlichen oder juristischen Person zu verpflichten
erklärt, wobei sich die Bezugnahme auf die zuvor erhaltene Vertragsofferte empfiehlt 18 . Nichtvertraglich
ist die Grundpfanderrichtung, wenn es an der Verpflichtungserklärung zugunsten einer
solchen Person fehlt.
3. Umfang des Formzwangs bei der vertraglichen Grundpfanderrichtung
3.1 Vorbemerkung: Unterscheidung zwischen Grundstückverpfändung und Schuldbrief-
Begebung
Ein Grundpfandvertrag im Sinne von Art. 1 ff. OR liegt vor, wenn Pfandgeber und Pfandnehmerin
übereinstimmende gegenseitige Willensäusserungen abgeben, durch welche die Verpflichtung des
Pfandge-
**ZBGR 77 (1996), S. 223**
bers zur Bestellung grundpfändlicher Sicherheit gegenüber der Vertragspartnerin (Gläubigerin) und
der rechtlich durchsetzbare Anspruch der Gläubigerin auf die Pfanderrichtung, d.h. auf den Grundbucheintrag
19 des Grundpfandes, begründet werden.
Wird ein Schuldbrief durch Vertrag errichtet, so gehört zum Vertragsinhalt mit gedanklicher Notwendigkeit
auch der Begebungsvertrag, d.h. die Verpflichtung des Verpfänders, den Titel an die
Gläubigerin auszuhändigen; denn das Versprechen der Wertpapiererstellung bei gleichzeitigem
Vorbehalt, die Titelbegebung grundsätzlich zu verweigern, wäre widersprüchlich. Der Begebungsvertrag
braucht allerdings nicht ausdrücklich beurkundet zu werden. Schweigt sich die öffentliche
Urkunde über die Begebung aus, so hat diese als stillschweigend vereinbart zu gelten.
Die der vertraglichen Titelerrichtung inhärente Begebungsverpflichtung kann von ausdrücklichen
oder stillschweigenden Bedingungen abhängig gemacht werden, namentlich von der Bedingung,
dass der durch den Schuldbrief sicherzustellende Kredit an den Verpfänder ausbezahlt, d.h. dass der
Schuldbrief valutiert werde.
ter Pfanderrichtung ergeben hat, besteht kein praktischer Anlass, generell zur Umständlichkeit einer schriftlichen,
dem Grundbuchamt zu belegenden Gläubigerzustimmung zurückzukehren.
17 Vgl. in diesem Sinne PAUL-HENRI STEINAUER in dem bereits erwähnten Gutachten vom 11.12.1995 zuhanden
der Association des notaires vaudois, S. 14; PASCAL SIMONIUS/THOMAS SUTTER, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht,
Bd. II, Die beschränkten dinglichen Rechte (Basel 1990), S. 219, Rz 2: "Die Erklärung des Verpfänders
hat in öffentlicher Urkunde zu erfolgen und bildet den Titel für den Eintrag in das Grundbuch. Die Annahmeerklärung
des Pfandgläubigers erfolgt formlos und wird vom Grundbuchamt vorausgesetzt", unter Verweis auf
ALBERT MATTER, Gläubiger und Grundbuch, ZBGR 31 (1950), S. 313 ff. - In gleichem Sinne ZK-LIVER
(1980), N 77 zu Art. 732 ZGB: "Der Vertragstext braucht nur von den Personen unterzeichnet zu sein, die durch ihn
verpflichtet werden sollen (Art. 13 Abs. 1 OR). Das Schenkungsversprechen braucht nur vom Schenker, der Pfanderrichtungsvertrag
nur vom Pfandgeber, die Bürgschaftsurkunde nur vom Bürgen unterzeichnet zu werden. Damit
der Vertrag zustande kommt, ist zwar auch die Willenserklärung der Gegenpartei erforderlich; sie kann jedoch
mündlich oder stillschweigend abgegeben werden." - A.A. JÖRG SCHMID, Die öffentliche Beurkundung von
Schuldverträgen, Diss. Fribourg 1988, S. 151 f.; SCHMID hält von Bundesrechts wegen die Willenserklärungen des
Verpfänders und der Pfandgläubigerin für beurkundungsbedürftig.
18 So BRÜCKNER, Beurkundungsrecht (1993), Ziff. 2604 ff.
19 STEINAUER I (1990), S. 195, Ziff. 705, präzisiert die Vertragspflicht des Verpfänders als Pflicht zur Grundbuchanmeldung
des Geschäftes ("obligation de requérir l'inscription au registre foncier de l'acquéreur comme (nouveau)
titulaire du droit"). Beim vertraglich errichteten Schuldbrief ist der Verpfänder zudem verpflichtet, der Gläubigerin
den Titelbesitz zu verschaffen.