1 Rechtsgeschäftliche Errichtung von Grundpfandrechten ... - Vischer

VISCHER - Publikationen Prof. Dr. Ch. Brückner 24
Rechtsgeschäftliche Errichtung von Grundpfandrechten - Umfang des Formzwangs und zeitl. Beginn der Pfandsicherheit
7. Unzulässigkeit notarieller Interimsbescheinigungen bei nicht-vertraglicher Titelerrichtung
und bei Faustverpfändung von Schuldbriefen
Da bei nicht-vertraglicher Titelerrichtung und bei der Faustverpfändung von Schuldbriefen die
grundpfändliche Sicherheit erst im Zeitpunkt der Titelbegebung beginnt, darf die Urkundsperson
keine Interimsbescheinigung an die Gläubigerin abgeben, welche den unrichtigen Anschein erweckt,
die Gläubigerin erhalte dingliche Sicherheit bereits mit dem Grundbucheintrag. Fällt der Verpfänder
nach der Valutierung, aber vor der Begebung des Titels in Konkurs, so kommt die Gläubigerin in
diesen Fällen zu Schaden 63 .
Notarielle Einlieferungsverpflichtungen gegenüber Gläubigerinnen, im Sinne von Art. 111 OR, gelten
nur unter dem ausdrücklichen oder stillschweigenden, nicht wegbedingbaren Vorbehalt, dass das
Grundbuchamt der Urkundsperson den Titel befugterweise aushändigen wird. Blockiert der
Verpfänder diese Aushändigung durch den Widerruf der Ermächtigung gemäss Art. 857 Abs. 3, so
entfällt die Auslieferungspflicht für die Urkundsperson; eine persönliche Haftungsübernahme der
**ZBGR 77 (1996), S. 244**
Urkundsperson für das Wohlverhalten des Verpfänders oder des Grundbuchamtes muss als standeswidrige
Übernahme einer mit der Beurkundungstätigkeit nicht vereinbaren kommerziellen Garantieleistung
aleatorischen Charakters qualifiziert werden. Die Urkundsperson ist nicht Versichererin. Sie
kann und darf nicht mehr als ihre sorgfältige Berufsausübung versprechen. Dass die Banken in einigen
wenigen Kantonen von den Notaren Garantien mit persönlicher notarieller Haftung verlangen
und erhalten, reflektiert bankenseitigen Machtmissbrauch und zugleich eine pflichtwidrige Passivität
der Notariatsverbände und der Aufsichtsbehörden, welche dieser Praxis längst einen Riegel hätten
schieben müssen. Der einzelne Notar kann sich dagegen nicht wehren. Die Verbände und Behörden
in den betreffenden Kantonen mögen sich die Frage stellen, weshalb die Banken nur gerade bei ihnen
solche Garantien verlangen, während sie in der grossen Mehrheit der Kantone diskussionslos
darauf verzichten.
8. Kritik an der gesetzlichen Regelung des Schuldbriefs
8.1 Das geltende Recht
Der Schuldbrief des ZGB entspringt den Zuständen des 19. Jahrhunderts, als das nicht-kommerzielle
Kreditgeschäft noch überwiegend zwischen Privatpersonen abgewickelt wurde. Der Gesetzgeber
dachte sich Private, welche einen Teil ihres Vermögens in Grundpfandforderungen anlegten und bei
eigenem Liquiditätsbedarf solche Forderungen an andere Private verkauften. Aus diesem Grunde
sollte der Schuldbrief gläubigerseits zirkulationsfähig sein.
Seit dem Aufkommen eines institutionalisierten Hypothekarkreditsystems haben Schuldbriefe jedoch
aufgehört, gläubigerseitig zu zirkulieren; es gibt für Grundpfandtitel keinen Markt mehr. Die
Hypothekarkreditinstitute hüten ihr Schuldbriefportefeuille sorgfältig und geben Titel nur dann an
die Konkurrenz weiter, wenn der Schuldner dies ausdrücklich verlangt.
Der Schuldbriefschuldner schuldet der Gläubigerin - nach der Meinung und den Absprachen der
Parteien - den jeweiligen Sollsaldo seines Kreditkontos, nicht den Schuldbrief-Nennbetrag. Im Verhältnis
zwischen Schuldner und Gläubigerin stehen dem Schuldner die Einwendungen der nicht
empfangenen Valuta bzw. der geleisteten Rückzahlungen zur Verfügung. Der Titel-Nennbetrag
bleibt in unveränderter Höhe verbrieft und wird dem schwankenden Saldo der tatsächlichen Schuld
63 Vgl. einen solchen Tatbestand im Urteil des OG ZH vom 20.10.1987, ZBGR 72 (1991), S. 86-90.