1 Rechtsgeschäftliche Errichtung von Grundpfandrechten ... - Vischer

VISCHER - Publikationen Prof. Dr. Ch. Brückner 5
Rechtsgeschäftliche Errichtung von Grundpfandrechten - Umfang des Formzwangs und zeitl. Beginn der Pfandsicherheit
nämlich nur solche Willenserklärungen öffentlich beurkunden, deren Inhalt sie aus eigener Wahrnehmung,
d.h. in persönlicher Anwesenheit der erklärenden Personen, selber ermittelt hat. In einfacher
Schriftform belegte Erklärungen Abwesender können nicht zum Gegenstand einer Erklärungsbeurkundung
gemacht werden. Die Urkundsperson kann die ihr auf dem Korrespondenzweg zugesandten
Erklärungen
**ZBGR 77 (1996), S. 220**
nicht als den von ihr ermittelten Parteiwillen bezeugen 11 . Ebensowenig kann sie beim Vorliegen
brieflicher Willensäusserungen das "Schriftlich-erklärt-worden-Sein" und die daraus abgeleitete
Rechtsfolge des Zustandekommen des Vertrags als bestehende Tatsachen bezeugen 12 .
Angesichts dieser Bedenken braucht das "Berner Modell" nicht als grundsätzlich schlechter beurteilt
zu werden. Um die Beurkundung von Verpfändungserklärungen auszuschliessen, denen kein Vertragswille
der Gläubigerin gegenübersteht, erheischt die notarielle Sorgfalt, dass sich die Urkundsperson
den Vertragswillen der Gläubigerin anlässlich der Vorbereitung des Geschäftes brieflich oder
mündlich bestätigen lässt 13 . Die Zulässigkeit dieser Verfahrensweise ergibt sich aus Art. 13 Abs. 1
OR. Diese Bestimmung bezieht sich gemäss ihrem Wortlaut zwar nur auf die einfache Schriftform,
ist nach herrschender Lehre aber auch für die öffentliche Beurkundung massgebend 14 . Die Pfandgläubigerin
geht anlässlich des Pfandvertragsschlusses keine Verpflichtungen ein 15 .
**ZBGR 77 (1996), S. 222**
Das "Berner Modell" wurde von HANS HUBER im Jahre 1958 kritisiert 16 , blieb im übrigen aber
weitgehend unangefochten und hat im Rechtsverkehr bis heute weder zu Zweifeln noch zu Konflikten
Anlass gegeben 17 .
11 Die in einzelnen Kantonen ehemals bestehende Praxis, gemäss welcher die Urkundsperson auf einem von den Parteien
bereits unterzeichneten schriftlichen Vertrag einen Beurkundungsvermerk anbrachte, ist seit Jahrzehnten als
bundesrechtswidrig anerkannt. Das Bundesgericht vollzog den Schritt allerdings erst mit BGE 90 II 274, d.h. im
Jahre 1964, während es 6 Jahre zuvor im BGE 84 II 636 (Solco) noch nicht gewagt hatte, eine solche kantonale Urkunde
als unwirksam zu qualifizieren.
12 Vgl. BRÜCKNER, Beurkundungsrecht (1993), Ziff. 126 und 3064-3068. - Die Unzulässigkeit von Erklärungsbeurkundungen
aufgrund der notariellen Kenntnisnahme brieflicher Erklärungen von Abwesenden ergibt sich aus der
Erwägung, dass der Beweis einer privatschriftlich abgegebenen Erklärung unmittelbar und ausschliesslich durch den
privatschriftlichen Erklärungsbeleg selber zu führen ist. Ein solcher privatschriftlicher Beleg kann nicht dadurch zu
öffentlichem Glauben emporgehoben werden, dass die Urkundsperson sein Vorhandensein und die Rechtswirkungen
der darin dokumentierten Erklärung als bestehende Tatsachen beurkundet.
13 In der Regel beginnt das Geschäft damit, dass die Gläubigerin (meist eine Bank) der Urkundsperson ein Instruktionsschreiben
mit den genauen Spezifikationen des zu errichtenden Grundpfandtitels zukommen lässt. Hierauf bereitet
die Urkundsperson den Errichtungsakt vor, worauf der Verpfänder persönlich erscheint und die Verpfändungserklärung
im Beurkundungsvorgang abgibt. - Bei dieser Vorgehensweise besteht praktisch kein Risiko der Beurkundung
simulierter Verpfändungserklärungen.
14 Vgl. in diesem Sinne INGEBORG SCHWENZER, Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, Basel 1992, N 2 zu
Art. 13; EUGEN BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allg. Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, S. 166; BK-
SCHMIDLIN (1986), N 2 zu Art. 13 OR; P. GAUCH/W. SCHLUEP/P. TERCIER, OR AT I., 2. Aufl., Zürich 1982,
Rz 386 ff.; PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, Neuchâtel 1973, S. 178; a.A. JÖRG SCHMID,
Die öffentliche Beurkundung von Schuldverträgen, Fribourg 1988, S. 151; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil
des schweizerischen Obligationenrechts I (Zürich 1974 und 1979), S. 239.
15 Dies im Gegensatz zum Beschenkten bei der Grundstückschenkung; die mit dem Grundbesitz verbundenen Steuerfolgen,
die Grund- und Werkeigentümerhaftung sowie die öffentlichrechtlichen Pflichten bezüglich Altlastenbeseitigung,
Denkmalschutz etc. verbieten es, die Entgegennahme eines geschenkten Grundstücks als nicht-belastend zu
qualifizieren.
16 HUBER, Grundpfandrecht (1958), S. 193 ff., hat zutreffend darauf hingewiesen, dass der Grundbuchführer beim
Fehlen des Nachweises der Gläubigerzustimmung den Rechtsgrund der Grundbucheintragung nicht umfassend zu
überprüfen vermöge. - Dem ist jedoch beizufügen, dass es für die Gültigkeit des Pfandrechts auf diese Überprüfung
nicht ankommt. Nachdem sich seit Einführung des ZGB aus dieser Prüfungslücke kein einziger Fall ungerechtfertig-