1 Rechtsgeschäftliche Errichtung von Grundpfandrechten ... - Vischer

VISCHER - Publikationen Prof. Dr. Ch. Brückner 21
Rechtsgeschäftliche Errichtung von Grundpfandrechten - Umfang des Formzwangs und zeitl. Beginn der Pfandsicherheit
Die an das Grundbuchamt adressierte Begebungsermächtigung ist seitens des Verpfänders so lange
widerruflich, als der Titel die Räume des Grundbuchamtes noch nicht verlassen hat 57 .
Mit dem Widerruf der Begebungsermächtigung verhindert der Verpfänder, dass ein zirkulationsfähiges
Wertpapier in den Verkehr gerät. Dazu hat er möglicherweise guten Grund, so etwa, wenn die
Gläubigerin im Nachhinein Anstalten macht, das zugesagte Darlehen nicht auszubezahlen oder sich
der Erfüllung Zug um Zug - Geld gegen Titel - zu entziehen. - Hat die Gläubigerin den Schuldbrief
aber bereits valutiert, so ändert der Widerruf nichts an dem seit dem Grundbucheintrag ausgewiesenen
Pfandrecht und an der auf den Tagebucheintrag zurückbezogenen, seit dann bestehenden dinglichen
Sicherheit der Gläubigerin.
**ZBGR 77 (1996), S. 240**
Die in BGE 60 III 27 vertretene und von SCHÜPBACH, S. 146, übernommene Rechtsauffassung,
wonach die Begebungsermächtigung unwiderruflich wird, sobald die Gläubigerin den Schuldbrief
valutiert hat, vermag nicht zu überzeugen. SCHÜPBACHS Argumentation - "si l'irrévocabilité de la
réquisition est admise, nous ne voyons guère comment il serait logiquement possible de soutenir la
révocabilité du consentement à délivrance en main tierce" - geht an der Möglichkeit einer erst teilweisen
Valutierung vorbei. Diese Möglichkeit rechtfertigt sowohl die Unwiderruflichkeit der
Grundbuchanmeldung als auch die Widerruflichkeit der Begebungsermächtigung: Die Gläubigerin
braucht auf ihr Pfandrecht nicht zu verzichten, wenn sie bereits teilweise valutiert hat; der Verpfänder
braucht die Begebung nicht hinzunehmen, wenn die Gläubigerin den anderen Teil des Schuldbriefbetrags
zurückbehält.
Gegen SCHÜPBACHS Auffassung spricht auch eine praktische Erwägung: Ob die Valutierung gültig
oder ungültig, für den ganzen Schuldbriefbetrag oder nur für einen Teil desselben erfolgt sei etc.,
entzieht sich der grundbuchamtlichen Prüfung. Aus Art. 857 Abs. 3 ZGB ergibt sich, dass das
Grundbuchamt den Schuldbrief weder an die Gläubigerin noch an eine Stellvertreterin derselben
herausgeben darf, wenn der Schuldner dies erklärtermassen nicht will. An diesen klaren Gesetzeswortlaut
hat sich das Grundbuchamt zu halten. Hat der Schuldner also die Begebungsermächtigung
widerrufen, bevor der Titel die Räume des Grundbuches verlassen hat, so darf der Titel niemandem
mehr herausgegeben werden, bis entweder der Schuldner von neuem eine Begebungsermächtigung
zugunsten der Schuldbriefgläubigerin schriftlich erteilt oder bis Schuldner und Gläubigerin gemeinsam
die Löschung des Titels beantragen oder bis ein Gerichtsurteil die Rechtslage klärt.
Wurde der Namenschuldbrief durch eine Urkundsperson beim Grundbuchamt angemeldet, ohne
dass dem Grundbuchamt eine schriftliche Begebungsermächtigung zugunsten der Schuldbriefgläubigerin
erteilt wurde, so händigt das Grundbuchamt den ausgefertigten Titel der anmeldenden Urkundsperson
aus. Die Urkundsperson ergreift in diesem Falle den Besitz am Titel im Sinne von Art.
923 ZGB als Stellvertreterin des Verpfänders. Ihm hat sie den Titel auszuhändigen. Der Verpfänder
steht seinerseits unter der öffentlich beurkundeten Vertragspflicht, den Titel an die Gläubigerin weiterzugeben.
Widersetzt sich der Verpfänder der Begebung des bereits valutierten, aber noch beim Grundbuchamt
liegenden Titels an die Gläubigerin, so hat diese ihren Anspruch auf den Titelbesitz durch Klage
gegen den Verpfänder geltend zu machen. Das Grundbuchamt ist in diesem Prozess nicht Partei.
Das Rechtsbegehren geht auf Verurteilung des Verpfänders zur Verschaffung des Titelbesitzes und
auf richterliche Anweisung des Grundbuchamtes, den Titel an die Gläubigerin herauszugeben. Zur
57 Vgl. BK-LEEMANN (1925), N 21 zu Art. 857 ZGB.