1 Rechtsgeschäftliche Errichtung von Grundpfandrechten ... - Vischer

VISCHER - Publikationen Prof. Dr. Ch. Brückner 19
Rechtsgeschäftliche Errichtung von Grundpfandrechten - Umfang des Formzwangs und zeitl. Beginn der Pfandsicherheit
Besteht keine Eile, weil die Klientschaft auf das Geld oder die Gläubigerin auf die Pfandsicherheit
warten können, dann ist die nicht-vertragliche Errichtung der kostengünstigere Weg. In diesem Falle
kann die Urkundsperson aber keine Interimsbescheinigung ausstellen 51 .
4.6 Beurteilung der Formbedürftigkeit aus der Sicht des Grundbuchamtes (amtliche Aktenprüfung)
Die grundbuchliche Beurteilung erfolgt aufgrund einer reinen Aktenprüfung 52 . Fordert der Grundeigentümer
Schuldbrief in einfacher Schriftform an und lassen die eingereichten Akten keinen Verpflichtungswillen
zur Bestellung grundpfändlicher Sicherheit gegenüber einer anderen Vertragspartei
erkennen, so ist die Eintragung vorzunehmen und der Schuldbrief auszufertigen.
Enthält die Grundbuchanmeldung oder ein mit dieser zusammen eingereichter Beleg dagegen ein
nicht öffentlich beurkundetes Verpfändungsversprechen, d.h. die Erklärung des Verpflichtungswillens
zur Bestellung grundpfändlicher Sicherheit gegenüber einer anderen Vertragspartei durch Titelbegebung
zu Vollrecht oder zu Faustpfand, so muss die Anmeldung abgewiesen und vom Anmeldenden
die Nachholung der öffentlichen Beurkundung oder die Einreichung einer neuen, nichtvertraglichen
Anmeldung verlangt werden 53 . Enthalten nämlich die eingereichten Akten ein Verpfändungsversprechen,
so ist dieses als angestreb-
**ZBGR 77 (1996), S. 238**
ter Rechtsgrund der Titelerrichtung zu betrachten. Das formungültige Verpfändungsversprechen
kann nicht umgedeutet werden in einen formlos gültigen nicht-vertraglichen Akt.
Entscheidend für die Beurkundungsbedürftigkeit ist der in den Akten schriftlich belegte Verpflichtungswille.
Lässt sich aus den Akten oder aus mündlichen Äusserungen des Anmeldenden lediglich
eine Absicht auf Schaffung von Grundpfandsicherheit zugunsten einer anderen Person erkennen, so
begründet dies nicht die Beurkundungsbedürftigkeit. Lautet die Grundbuchanmeldung also dahingehend,
das Grundbuchamt möge einen Inhaberschuldbrief ausfertigen und diesen an die Bank X. aushändigen,
so ist der erste Teil dieses Begehrens ein gültiger nicht-vertraglicher Akt im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 GBV, der zweite Teil eine ebenfalls gültige, jedoch widerrufliche Begebungsermächtigung
im Sinne von Art. 857 Abs. 3 ZGB. Eine vertragliche Begebungsverpflichtung liegt nicht
51 Vgl. hiezu hinten, Ziff. 7.
52 Zur Kognition des Grundbuchführers vgl. BRÜCKNER, Sorgfaltspflicht (1983), S. 65-84.
53 Dies ergibt sich aus dem vielzitierten BGE 71 II 262 i.S. Aebischer/SBG. Die beklagte Louise Aebischer hatte mit
der klägerischen Bank einen Faustpfandvertrag in einfacher Schriftform abgeschlossen und darin der Bank die Hingabe
zweier noch zu errichtender Schuldbriefe versprochen. Später weigerte sich Frau Aebischer, die beiden vom
Grundbuchamt bereits vorbereiteten Schuldbriefe zu unterzeichnen (gemäss damaligem Wortlaut von Art. 857 ZGB
musste der Schuldbrief auch vom Schuldner mitunterzeichnet werden). Die kantonalen Gerichte verurteilten sie zur
Leistung der Unterschrift und zur Aushändigung der beiden Schuldbriefe an die Klägerin. - Das Bundesgericht erkannte
mit folgender Begründung in gegenteiligem Sinne (S. 265): "Verpflichtet sich jemand, einem auf seinem
Grundstück zu errichtenden Pfandtitel [...] zu verpfänden, so enthält diese Erklärung zwei Verpflichtungen: diejenige
zur Errichtung des betreffenden Grundpfandrechtes und diejenige, den alsdann in seinem Besitze befindlichen
Pfandtitel zu Faustpfand auszuhändigen. Die erste dieser Verpflichtungen aber kann eben nur in der Form der öffentlichen
Beurkundung gültig eingegangen werden." - Wohl wegen dieses mit einer verfrühten Faustpfandverpflichtung
befassten Präjudizes haben in der Folge verschiedene Autoren nur die Faustverpfändung des noch zu
schaffenden Schuldbriefs als Fall der Beurkundungsbedürftigkeit erwähnt, die verfrühte Vereinbarung der künftigen
Titelbegebung zu vollem Recht im gleichen Zusammenhange jedoch unerwähnt gelassen (vgl. Justizdirektion des
Kantons Bern, Handbuch für die praktizierenden Notare sowie die Grundbuchverwalter des Kantons Bern betreffend
den Verkehr mit dem Grundbuchamt und die Grundbuchführung, 1982, S. 33, Ziff. 4c; HENRI
DESCHENAUX, Das Grundbuch, SPR V/3, Basel 1988, S. 291 und Fn 83; STEINAUER III (1992), N 2951 ff.;
neuestens auch BGE 121 II 97 ff., E. 3a am Ende, sowie MÜLLER, Orientierung (1995), S. 400). Für die Beurkundungsbedürftigkeit
spielt es jedoch keine Rolle, ob der Gläubigerin die Faustverpfändung des künftigen Schuldbriefs
oder ob ihr dessen Begebung zu vollem Recht versprochen wird. Das eine wie das andere Versprechen kann
nur dann Vertragswirkung entfalten, wenn der Schuldbrief in öffentlicher Urkunde errichtet wird.