1 Rechtsgeschäftliche Errichtung von Grundpfandrechten ... - Vischer

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VISCHER - Publikationen Prof. Dr. Ch. Brückner 8 Rechtsgeschäftliche Errichtung von Grundpfandrechten - Umfang des Formzwangs und zeitl. Beginn der Pfandsicherheit - der Rang des Grundpfandrechtes, bei Nachrangigkeit der Gesamtbetrag (nicht notwendigerweise die Liste) der im Range vorgehenden Grundpfandrechte 24 . Nicht beurkundungsbedürftig ist die Vereinbarung des Nachrückensrechts gemäss Art. 814 Abs. 3 ZGB 25 . Nicht beurkundungsbedürftig, aber aus Beweisgründen mindestens in Schriftform zu belegen ist bei vertraglich errichteten Schuldbriefen die **ZBGR 77 (1996), S. 225** Anweisung des Verpfänders an die Urkundsperson, den Titel beim Grundbuchamt zu beziehen, ihn der Gläubigerin auszuhändigen und die Annahme dieser Anweisung gegenüber der Gläubigerin durch Zustellung einer Interimsbescheinigung zu erklären 26 . Keiner ausdrücklichen Vereinbarung und demgemäss auch keiner Beurkundung bedürfen die Regelungen über die Vertragsdauer und Kündigung. Diesbezüglich gilt beim Schuldbrief mangels anderer Abrede Art. 844 ZGB. - Die Pfandgläubigerin kann jederzeit und ohne Angabe des Rechtsgrundes auf das Pfandrecht verzichten, und zwar durch formlose Erklärung, die allerdings zum grundbuchlichen Vollzug in Schriftform belegt sein muss (sogenannte Löschungsbewilligung). Bei der Grundpfandverschreibung (nicht beim Schuldbrief) ist ein wesentlicher Bestandteil der öffentlichen Urkunde, wie in Ziff. 3.2 bereits gesagt, die Bezeichnung, d.h. die Identifikation der zu sichernden Forderung. Die Stipulation der Darlehensgewährung mit den weiteren Absprachen über Darlehensverzinsung 27 , -kündigung, -rückzahlung etc. ist dagegen kein notwendiges Element. Ebensowenig braucht die öffentlich beurkundete Grundpfandverschreibung ein Schuldbekenntnis zu enthalten ("Ich bekenne, der Gläubigerin X. den Betrag von Fr. Y zu schulden"). Besteht die Schuld im Zeitpunkt der Beurkundung bereits, so bedarf sie keiner Bestätigung in der Urkunde. Besteht die Schuld noch nicht, so ist das in Gegenwartsform abgegebene Schuldbekenntnis unwahr, seine öffentliche Beurkundung eine Falschbeurkundung. Beim Schuldbrief liegen die Dinge anders, weil der Titel eine Forderung verkörpert, die sich auf eine entsprechende Willenserklärung des Verpfänders im Errichtungsakt abstützen muss, wonach der Verpfänder die im Titel zu verbriefende Summe gegenüber der Titelgläubigerin schulden will. 3.3 Mustertexte und Ablauf der Pfanderrichtung Angesichts der verschiedenen Usanzen bezüglich der gläubigerseitigen Erklärungsabgabe werden nachfolgend nur die vom Verpfänder abzugebenden Erklärungen dargestellt. Die Erklärung der Gläubigerin enthält inhaltlich keine zusätzlichen Elemente. Richtigerweise wird sie als vorausge- 24 So BGE 116 II 291 (293), E. 2 = ZBGR 72 (1991) S. 371; ROLAND PFÄFFLI, Theorie und Praxis zum Grundpfandrecht, "recht" 1994, S. 263. 25 A.A. BK-LEEMANN, N 47 zu Art. 813 und 814 ZGB mit der Begründung, der Nachrückensvertrag enthalte eine Verfügung des Grundeigentümers über eine (freiwerdende) Pfandstelle und bedürfe deshalb der öffentlichen Beurkundung; LEEMANN selber hält - im Widerspruch zur zitierten Äusserung - in N 31 zu Art. 813 und 814 ZGB den Verzicht des Grundeigentümers auf eine leere Pfandstelle in einfacher Schriftform für zulässig; ferner bejaht er die Möglichkeit privatschriftlicher Nachrückensbestellung, wenn sie für ein nicht-vertraglich errichtetes Grundpfand erfolgt. - LEEMANN verkennt, dass die Formbedürftigkeit nicht davon abhängt, ob die Absprache zu einer Einschränkung künftiger Gestaltungsmöglichkeiten des Grundeigentümers führt, sondern ob die Absprache im Rahmen des Pfandvertrags objektiv und subjektiv wesentlich ist. Diese Wesentlichkeit ist für die Nachrückensvereinbarung in der Regel zu verneinen. 26 Vgl. hiezu hinten, Ziff. 3.3.2.1, am Ende. 27 A.A. PAUL-HENRI STEINAUER im Gutachten vom 11.12.1995 zuhanden der Association des notaires vaudois, S. 15; STEINAUER hält den Betrag und den Zinssatz der pfandgesicherten Schuld für beurkundungsbedürftig.
VISCHER - Publikationen Prof. Dr. Ch. Brückner 9 Rechtsgeschäftliche Errichtung von Grundpfandrechten - Umfang des Formzwangs und zeitl. Beginn der Pfandsicherheit hende Offerte zum Vertragsschluss, nicht als nachfolgendes Akzept gedeutet. Denn dem Formzwang ist nur Genüge getan, wenn das Geschäft mit Abschluss der öffentlichen Beurkundung mit rechtlicher Bindungswirkung zustande kommt 28 . 3.3.1 Grundpfandverschreibung 3.3.1.1 Inhalt des Pfandvertrags **ZBGR 77 (1996), S. 226** Der Inhalt der vom Verpfänder in öffentlicher Urkunde abzugebenden Erklärungen kann folgendermassen aufgegliedert werden: "Errichtungsakt für eine Grundpfandverschreibung a) Ich bekenne, von der X.-Bank Fr. 100'000.-- als grundpfändlich zu sicherndes Darlehen empfangen [oder: zugesagt erhalten] zu haben. b) Ich verpflichte mich gegenüber der X.-Bank, zur Sicherung dieses Darlehens eine Grundpfandverschreibung über Fr. 100'000.-- mit Zins bis zu maximal 10% im ersten Rang auf meiner Parzelle P in O. zu errichten. c) Ich beauftrage die Urkundsperson N.N., diesen Grundpfandvertrag beim Grundbuchamt O. anzumelden. d) Ich ersuche das Grundbuchamt, das hiermit vereinbarte Pfandrecht als Grundpfandverschreibung auf der vorgenannten Parzelle einzutragen." Die unter (a) wiedergegebene Erklärung hat bezüglich des Darlehens keine Vertragswirkung. Das Darlehen wird hier nicht vereinbart, sondern lediglich erwähnt zwecks Klarstellung, auf welches Grundverhältnis sich das unter (b) zu errichtende Pfandrecht akzessorisch beziehen soll. Jedoch soll der Verpfänder im Ingress auf die Vertragsofferte der Gläubigerin Bezug nehmen und dadurch seine öffentlich beurkundete Willenserklärung als Annahmeerklärung kenntlich machen; diesem Zwecke dient die Feststellung, dass die Gläubigerin ein grundpfändlich zu sicherndes Darlehen zugesagt und also den Abschluss des Grundpfandvertrags angeboten hat. Die Bezugnahme auf die Vertragsofferte der Gläubigerin ist allerdings keine notwendige Voraussetzung für den Vertrags-Charakter des Geschäftes. Es genügt, dass die Vertragsofferte tatsächlich gestellt wurde. Das in Art. 1 Abs. 1 OR aufgestellte Erfordernis der Gegenseitigkeit der Vertragserklärungen erheischt nicht, dass die Annahmeerklärung ausdrücklich auf die Offerterklärung Bezug nimmt. Die unter (b) wiedergegebene Erklärung ist die Verpfändungserklärung. Die hier wiedergegebene Formulierung veranschaulicht, dass anlässlich der öffentlichen Beurkundung das Pfandrecht erst vertraglich vereinbart, noch nicht dinglich errichtet wird. Der Verpfänder erfüllt seine Verpfändungsverpflichtung zu einem späteren Zeitpunkt, nämlich durch die Grundbuchanmeldung des Geschäftes. - Mancherorts ist allerdings üblich, den Vertragsschluss als Pfanderrichtung im Präsens zu formulieren, beispielsweise: "... errichte ich hiermit ein Pfandrecht als Grundpfandverschreibung im ersten Rang auf meiner Parzelle P in O. zugunsten der X.-Bank." Das ist ungenau, aber unschädlich. Die unter (c) und (d) wiedergegebenen Erklärungen sind die Einleitung der Erfüllung des unter (b) abgegebenen Verpfändungsversprechens. Wichtig ist insbesondere die Erklärung gemäss (d), näm- 28 Zur einseitigen Beurkundung von Zweiparteiengeschäften vgl. BRÜCKNER, Beurkundungsrecht (1993), Ziff. 1859-1868, insbesondere 1864 ff.
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