1 Rechtsgeschäftliche Errichtung von Grundpfandrechten ... - Vischer

VISCHER - Publikationen Prof. Dr. Ch. Brückner 25
Rechtsgeschäftliche Errichtung von Grundpfandrechten - Umfang des Formzwangs und zeitl. Beginn der Pfandsicherheit
in der Regel nicht angepasst 64 . Dass dieser Nennbetrag bei der ausserhalb des Konkurses erfolgenden
Faustpfandverwertung des Titels eine zu Eigenleben erwachende Forderung in der Hand eines
Dritten darstellt, wurde vom
**ZBGR 77 (1996), S. 245**
historischen Gesetzgeber nicht bedacht und kann eklatantes Unrecht zur Folge haben 65 .
Die Entgegennahme von Schuldbriefen zu Faustpfand ist bei den Hypothekarkreditgebern vorläufig
noch beliebter als die Entgegennahme der Titel zu vollem Recht, weil die Stellung der Faustpfandgläubigerin
nach geltender Verwertungspraxis bei der Zwangsvollstreckung zuweilen besser 66 , nie
schlechter als diejenige der vollberechtigten Schuldbriefinhaberin 67 ist. Dass die dingliche Sicherheit
bei der Faustverpfändung
**ZBGR 77 (1996), S. 246**
nicht bereits mit dem Grundbucheintrag, sondern erst bei der späteren Begebung des Titels beginnt,
wird von den Kreditinstituten in Kauf genommen (oder vielleicht auch einfach übersehen; vgl. hiezu
64 Der Schuldner, nicht die Gläubigerin, ist daran interessiert, den Schuldbrief später wiederverwenden zu können,
ohne neuerliche die Beurkundungs- und Grundbuchkosten sowie allfälligen Steuern der Grundpfanderrichtung auszulösen.
Dieses schuldnerische Interesse erfährt gesetzlichen Schutz in Art. 873 ZGB.
65 In BGE 115 II 149 ff. hat das Bundesgericht die Auffassung vertreten, nur der Gesetzgeber könne die stossende
Rechtslage korrigieren. Das ist in der SchKG-Revision nun in einer leicht über das Ziel hinausschiessenden Weise
geschehen (vgl. Fussnote 68). - Stossend ist, dass der Ersteigerer des Schuldbriefs bei einer ausserhalb des Konkurses
erfolgenden Faustpfandverwertung den vollen Titelnennbetrag samt verbrieftem, seit Steigerungsdatum berechnetem
Zins, fordern kann, auch wenn der rückständige Kreditsaldo des Schuldbriefschuldners gegenüber der bisherigen
Faustpfandgläubigerin geringer war, und auch wenn der Titelerwerber dies wusste - ja sogar dann, wenn die
Faustpfandgläubigerin den Titel selber ersteigert; vgl. die Kritik dieses Rechtszustandes bei K. WISSMANN, Die
Rechte des Pfandgläubigers in der Grundpfandverwertung, in Festschrift 100 Jahre SchKG (Zürich 1989), S. 296,
sowie ZK-OFTINGER/BÄR (1981), N. 141a zu Art. 901 ZGB, mit Verweisen. Das Urteil des Appellationshofes
BE vom 14.9.1994, BN 1995, S. 27-36, illustriert, zu welchen Anstrengungen die kantonale Justiz mittlerweile bereit
ist, um die stossende Rechtslage zu korrigieren.
66 Kommen faustverpfändete Titel und die gemäss Titel verpfändete Liegenschaft gleichzeitig zur Verwertung (was
namentlich im Konkurs des Titelschuldners der Fall ist), so wird der Schuldbrief wie ein Grundpfand zugunsten der
Faustpfandgläubigerin behandelt. Das Grundpfandrecht sichert den von der Faustpfandgläubigerin nachgewiesenen
Kreditsaldo samt Kosten und Zinsen, nichts sonst, namentlich also nicht die im Titel verbriefte Forderung; dies ergibt
sich aus Art. 126 VZG. Die im Titel verbriefte Kapital- und Zinsforderung setzt lediglich den oberen Rahmen
der Pfandhaftung. Der Titel-Zins wird gemäss Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB berechnet. Er umfasst drei zur Zeit der
Konkurseröffnung verfallene Jahreszinse sowie den seit dem letzten (Titel-)Zinstag laufenden Zins, sofern die Parteien
des Faustpfandverhältnisses durch ausdrückliche Vereinbarung im Sinne von Art. 904 Abs. 1 ZGB den Umfang
der Pfandhaft auf alle rückständigen Titelzinsen ausgedehnt haben. In den Faustpfandformularen der Banken
ist diese Vereinbarung regelmässig vorgesehen (vgl. ZK-OFTINGER/BÄR (1981), N. 10 zu Art. 904 ZGB; ZOBL,
Probleme (1978), S. 219 ff.). - Der in dieser Berechnung zugrundegelegte "laufende Zins" ist eine Fiktion. Selbstverständlich
läuft auf einem Schuldbrief, der dem Schuldner selber gehört, kein Zins, und der Schuldner zahlt keinen
Zins an sich selber. Die Praxis geht jedoch davon aus, der Schuldner habe seit Titelerrichtung (vgl. BK-
LEEMANN (1925) N. 15 zu Art. 859 ZGB; ZK-OFTINGER/BÄR (1981), N. 11 zu Art. 904 ZGB; die gleiche Berechnung
gilt auch bei der Sicherungsübereignung von auf den Namen des Grundeigentümers lautenden Namenschuldbriefen;
vgl. BGE 115 II 349 [358]) den Zins laufend geschuldet, diesen Zins jedoch, solange er selber der Titeleigentümer
war, nie bezahlt. Der faustverpfändete Schuldbrief verkörpert demgemäss ein Pfandrecht in Höhe seines
verbrieften Forderungsbetrags und des vollen, nach Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB berechenbaren Zinsbetrags, wie
wenn alle verbrieften Zinse seit Titelerrichtung rückständig wären.
67 Grundpfandgesichert ist bei Schuldbriefbegebung zu vollem Recht die verbriefte Titelforderung, angesichts der dem
Schuldner zustehenden Einwendung der nicht erhaltenen Valuta aber maximal bis zur Höhe des Sollsaldos seines
Kontos. Grundpfandgesichert ist ferner der vertragliche Zins gemäss Kreditkonditionen, aber maximal in Höhe des
im Titel verbrieften Zinssatzes und maximal über die von Art. 818 ZGB angegebene Zeitspanne zurückgerechnet.
Erwarb die Gläubigerin den Schuldbrief vor weniger als drei Jahren, so profitiert sie nicht von der Fiktion der seit
Titelerrichtung rückständigen Zinse, von denen sie als Faustpfandgläubigerin profitiert hätte; vgl. vorherhige Fussnote.