ZAP-0118

ZAP
Zeitschrift für die Anwaltspraxis
1 2018
4. Januar
30. Jahrgang
ISSN 0936-7292
Herausgeber: Rechtsanwalt Dr. Egon Schneider (†), Much • Rechtsanwalt Ekkehart Schäfer, Präsident der Bundesrechtsanwaltskammer
• Rechtsanwalt beim BGH Prof. Dr. Ekkehart Reinelt, Karlsruhe • Rechtsanwalt Martin W. Huff, Köln •
Prof. Dr. Martin Henssler, Institut für Anwaltsrecht, Universität zu Köln • Rechtsanwältin und Notarin Edith Kindermann,
Bremen • Rechtsanwalt und Notar Herbert P. Schons, Duisburg • Rechtsanwalt Norbert Schneider, Neunkirchen •
Rechtsanwalt Dr. Hubert W. van Bühren, Köln
AUS DEM INHALT
Kolumne
Der kleine Rundumblick (S. 1)
Anwaltsmagazin
Neue Fachanwaltschaft für Opferrecht vorerst gescheitert (S. 2) • BFH verpflichtet zur Mitteilung
mandatsbezogener Daten (S. 4) • Dienstleister bietet Hilfe für die Nutzung des beA an (S. 7)
Aufsätze
Horst, Aktuelle Fragen zu Generalvollmacht, Betreuungs‐ und Patientenverfügung (S. 15)
Sartorius/Pattar, Rechtsprechungsübersicht zum Sozialrecht (S. 29)
Pieske‐Kontny, Unternehmereigenschaft juristischer Personen des öffentlichen Rechts (S. 43)
Eilnachrichten
BAG: Wirkung einer Änderungsvereinbarung im befristeten Arbeitsverhältnis (S. 12)
EGMR: Tragen religiöser Kopfbedeckung im Gerichtssaal (S. 13)
BGH: Widerruf der Rechtsanwaltszulassung wegen Vermögensverfalls (S. 14)
In Zusammenarbeit mit der
Bundesrechtsanwaltskammer

Inhaltsverzeichnis Fach Fach/Seite Heft/Seite
Kolumne – – 1–2
Anwaltsmagazin – – 2–8
Eilnachrichten 1 1–6 9–14
Horst, Aktuelle Fragen zu Generalvollmacht, Betreuungs‐
und Patientenverfügung 12 357–370 15–28
Sartorius/Pattar, Rechtsprechungs‐ und Literaturübersicht
zum Sozialrecht – 1. Halbjahr 2017 18 1557–1570 29–42
Pieske‐Kontny, Unternehmereigenschaft juristischer
Personen des öffentlichen Rechts 20 639–644 43–48
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Köln (F 10) • RiAG a.D. Dr. Wolfram Viefhues, Gelsenkirchen (F 11, 11R) • RA Guido Vierkötter, Neunkirchen-Seelscheid (F 16) • RA
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Neuwied • RA Dr. Ulrich Sartorius, Breisach a.R. • PräsLG a.D. Kurt Schellhammer, Konstanz • RA Norbert Schneider, Neunkirchen •
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Erftstadt • RA Dr. Hubert W. van Bühren, Köln • RA Prof. Dr. Hans-Friedrich Frhr. von Dörnberg, Dresden.
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Druck: Appel & Klinger Druck und Medien GmbH, Schneckenlohe. ISSN 0936-7292

ZAP
Kolumne
Kolumne
Der kleine Rundumblick
Der Jahreswechsel liegt hinter uns. Haben auch
Sie einmal zurückgeschaut, was 2017 für Sie
bereitgehalten hat? Und schauen Sie nun nach
vorn, was Sie in 2018 erwartet?
Der Blick zurück auf das Jahr 2017 fällt zunächst auf
das Gesetz zur Umsetzung der Berufsanerkennungsrichtlinie
und zur Änderung weiterer Vorschriften im
Bereich der rechtsberatenden Berufe (BGBl I 2017,
S. 1121 ff.). Die Konkretisierungen im Zusammenhang
mit dem besonderen elektronischen Anwaltspostfach
(beA) sind eine für die Praxis wichtige Hilfestellung
– auch wenn diese angesichts der Anknüpfung
der berufsrechtlichen Regelungen nach
der BRAO (und damit auch des beA) am individuellen
Rechtsanwalt der gegenwärtigen Situation nicht
mehr gerecht wird. Diese ist von der Tätigkeit in
Berufsausübungsgemeinschaften geprägt. Die Möglichkeit,
eine weitere Kanzlei im beA einzurichten,
hilft daher mit Blick auf die Einhaltung der Verschwiegenheit
für Kanzleiwechsler und bei einer
Tätigkeit in einer Sternsozietät. Sie ist jedoch kein
Mittel, einen Kanzleibetrieb mit Blick auf die Einhaltung
von Fristen adäquater zu organisieren.
Die Regelung zur Handakte mit der nunmehr 6-jährigen
Aufbewahrungsfrist darf nicht über die Notwendigkeit
hinwegtäuschen, wegen der Haftungsgefahren
die Akten zumindest bis zum Ablauf
der potentiellen Verjährung und damit zumindest
10 Jahre aufzubewahren.
Die Kompetenzzuweisung an die Satzungsversammlung,
die allgemeine Fortbildungspflicht zu
konkretisieren, ist im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens
leider gestrichen worden. Die in der
Bundestagsdebatte hierzu vertretenen Auffassungen
werden sicherlich in dieser Legislaturperiode
nochmals einer kritischen Prüfung unterzogen
werden müssen. Es bleibt zu hoffen, dass
der inhaltlich begründete Appell der Satzungsversammlung,
ihr die Kompetenz zuzuweisen,
nicht ungehört verhallt.
Der Blick nach vorn ist denn auch zunächst auf das
beA gerichtet. Die Freischaltung liegt lange zurück.
Alle Beteiligten haben sich bereits mehr oder
weniger mit den technischen Gegebenheiten vertraut
gemacht. Die hieraus folgende tägliche
Aufgabe, die neuen technischen Möglichkeiten in
den Kanzleialltag zu integrieren, ist nicht nur eine
Aufgabe jedes einzelnen Berufsträgers. Sie wird
auch die Gerichte fordern – mit Blick auf die
Handhabung der Wiedereinsetzungsregelungen.
Mit dem Gesetz zur Neuregelung des Schutzes
von Geheimnissen bei der Mitwirkung Dritter an
der Berufsausübung schweigepflichtiger Personen
(BGBl I 2017, S. 3618 ff.) ist ein wichtiger Meilenstein
für eine rechtssichere Berufsausübung beim Outsourcing
von Leistungen geschaffen worden. Die
Praxis wird nunmehr auf dem sicheren Fundament
der Verpflichtungsmöglichkeiten das ihrige veranlassen,
um dem hohen Stellenwert der Einhaltung
der Verschwiegenheit im Interesse der Mandanten
gerecht zu werden.
Was kommt im neuen Jahr?
Ab dem 1.1.2018 besteht die passive Nutzungspflicht
für das beA. Zudem treten bei der Nutzung des beA
die Neuregelungen für die Rücksendung eines Empfangsbekenntnisses
bei elektronischer Zustellung in
Kraft. § 130 Nr. 1a ZPO ist mit Leben zu füllen, da
nunmehr die elektronische Zustellung möglich ist.
Wir dürfen gespannt sein, wie sich die Überlegungen
zur Modernisierung des anwaltlichen
Berufsrechts entwickeln und ob sich hieraus
Schritte in Richtung einer großen BRAO-
Reform ergeben, die die vermehrte Berufsausübung
in Berufsausübungsgesellschaften in den
Blick nimmt.
ZAP Nr. 1 4.1.2018 1

Anwaltsmagazin
ZAP
Die Verbände arbeiten mit Elan an Überlegungen
zu einem 3. Kostenrechtsmodernisierungsgesetz.
Nachdem inzwischen wieder mehr als 4,5 Jahre
seit der letzten Gebührenanpassung verstrichen
sind, ist es Zeit, auch die Anwaltsvergütung an die
zwischenzeitlichen Entwicklungen der Tariflöhne
anzupassen und im Zusammenhang hiermit auch
den strukturellen Anpassungsbedarf umzusetzen.
Schaut man auf gesetzliche Neuregelungen, scheint
es ruhig zu sein. Der Blick in den anwaltlichen Alltag
zeigt aber, dass – zumindest gefühlt – die Anforderungen
an die berufliche Tätigkeit vor dem
Hintergrund der Digitalisierung und der Schnelligkeit,
mit der Neuregelungen in Kraft treten und
zuverlässig umgesetzt werden müssen, zunehmen.
Wer, wenn nicht die Anwaltschaft, sollte sich mit
ihrer bunten Vielfalt und der Fähigkeit zu strukturiertem
Denken und Vorgehen diesen Herausforderungen
widmen? In diesem Sinne wünsche ich Ihnen
einen guten Start in das noch junge Jahr 2018!
Rechtsanwältin EDITH KINDERMANN, Bremen
Anwaltsmagazin
Anwälte treten immer seltener
vor Gericht auf
Die Vertretung ihrer Mandanten vor Gericht verliert
für die meisten Rechtsanwältinnen und
Rechtsanwälte in Deutschland immer mehr an
Bedeutung. Im Mittel treten sie sechs Mal pro
Monat vor Gericht auf. Das geht aus einer
repräsentativen Umfrage des Soldan Instituts
hervor, für die 1.593 Anwälte befragt wurden. Der
mit 35 % relativ höchste Anteil von ihnen erscheint
sogar nur ein bis zweimal pro Monat vor Gericht;
7 % der Befragten gaben an, gar nicht mehr vor
Gericht aufzutreten.
Unterschiede gab es bei einer Betrachtung nach
den Tätigkeitsgebieten. Bei Anwälten mit den
Tätigkeitsschwerpunkten im Straf-, Verkehrs-,
Familien-, Versicherungs- und Sozialrecht spielen
die Prozessmandate noch eine größere Rolle. Hingegen
sind ihre Kollegen mit den Schwerpunkten
Bilanz- und Steuerrecht, Handels- und Wirtschaftsrecht,
Wirtschaftsverwaltungsrecht oder Wettbewerbsrecht
überwiegend beratend tätig.
„Es lässt sich feststellen, dass sich in der Anwaltschaft
ausgeprägte Hemisphären ausgebildet haben. Auf der
einen Seite stehen Rechtsanwälte, die eher beratend und
gestaltend tätig sind und überwiegend Unternehmen
betreuen, auf der anderen Seite finden sich Berufskollegen,
die sich auf die prozessuale und außerprozessuale
Vertretung gegenüber Dritten fokussiert haben
und vor allem Privatleute zu ihren Mandanten zählen“,
erklärte Prof. Dr. MATTHIAS KILIAN, Direktor des
Soldan Instituts, die Resultate der Erhebung.
Ein weiterer Befund der Untersuchung ist, dass
Methoden der alternativen Konfliktbeilegung wie
etwa die Mediation in der Anwaltschaft bislang
kaum eine Rolle spielen. Der Studie zufolge
wenden Anwälte im Durchschnitt lediglich 3 %
ihrer Arbeitszeit darauf. Knapp drei Viertel der
Befragten gaben sogar an, in diesem Tätigkeitsfeld
überhaupt nicht tätig zu sein. [Quelle: Soldan]
Neue Fachanwaltschaft für
Opferrecht vorerst gescheitert
Anfang Dezember fand die 5. Sitzung der 6. Satzungsversammlung
bei der Bundesrechtsanwaltskammer
statt. Auf der Agenda standen u.a.
Änderungen im Bereich der Fachanwaltschaften
2 ZAP Nr. 1 4.1.2018

ZAP
Anwaltsmagazin
und der Schutz des Anwaltsgeheimnisses bei der
Mitwirkung Dritter (Stichwort „Outsourcing“).
Beschlossen wurde eine Änderung beim Fachanwalt
für Verkehrsrecht. Hier war nämlich
Praktikern – 12 Jahre nach Einführung dieser
Fachanwaltschaft – aufgefallen, dass die Aufzählung
der Tätigkeitsbereiche unvollständig geblieben
ist. Statt das gesamte „Verkehrsverwaltungsrecht“
in den Kanon aufzunehmen, hatte es
seinerzeit nur das „Recht der Fahrerlaubnis“ in
die Aufzählung des § 14d FAO geschafft. Dieses
Versehen wurde nun behoben.
Nicht einigen konnte man sich in der Satzungsversammlung
dagegen auf die Einführung einer
neuen Fachanwaltschaft für Opferrechte. Diese
neue Spezialisierung war bereits 2012 von der
Justizministerkonferenz angeregt worden und
wird seit rund vier Jahren in der Satzungsversammlung
diskutiert. Der zuständige Ausschuss
der Versammlung hat die Einführung anhand eines
Kriterienkatalogs schließlich empfohlen. Beraten
und vertreten soll der neue Fachanwalt der
Empfehlung zufolge neben den klageberechtigten
Opfern im Strafverfahren auch Personen, die
Ansprüche nach dem Opferentschädigungsgesetz
(OEG) geltend machen. Unterschätzt wurde allerdings
der Widerstand seitens der bereits im
Strafrecht und im Sozialrecht spezialisierten Kollegen.
Sie befürchteten wohl verstärkten Wettbewerb
in ihren angestammten Tätigkeitsgebieten
und eine Zersplitterung der Zuständigkeitsbereiche.
Immerhin konnten die Befürworter einer
Erweiterung der FAO durchsetzen, dass der zuständige
Ausschuss bis Anfang kommenden Jahres
die Anforderungen an die theoretischen Kenntnisse
einer Fachanwaltschaft Opferrecht sowie die
Anforderungen an die Fallzahlen präzisiert. Im
April 2018 will sich die Satzungsversammlung
dann erneut mit dem Thema befassen.
Dass die Einführung neuer Fachanwaltschaften
nicht mehr so schnell gelingt wie bisher, dürfte
sich auch bei den für die weitere Zukunft
diskutierten Fachanwaltschaften für Verbraucherrecht
und für Sportrecht zeigen. Sie sollen
als nächste auf die Agenda kommen, weil ihre
Befürworter darauf drängen, diese Tätigkeitsbereiche
nicht der außeranwaltlichen Konkurrenz
zu überlassen. Der Widerstand gegen neue
Fachanwaltschaften wächst allerdings, viele Mitglieder
der Satzungsversammlung sind der Meinung,
dass die FAO inzwischen genügend Möglichkeiten
der Spezialisierung bietet.
Ein weiteres wichtiges Thema der Tagung war
der Schutz der Mandantendaten in Zeiten
zunehmender Digitalisierung. Ein als Gastredner
geladener Vertreter des Bundesamtes für Sicherheit
in der Informationstechnik (BSI) beleuchtete
den Einsatz sog. Cloud-Dienste und
kam zu dem Ergebnis, dass solche Lösungen
mehr Sicherheit bieten könnten als die ausschließliche
Datenaufbewahrung innerhalb der
Kanzlei. Er empfahl Anwälten, sich mit diesen
Speicherlösungen zu beschäftigen und hierbei
insbesondere auf die vom BSI erarbeiteten
Mindeststandards zu achten.
[Red.]
Opferentschädigung nach
Terroranschlägen
Opfer von Terroranschlägen sollen künftig umfassender
betreut und besser entschädigt werden.
Das sieht ein gemeinsamer Antrag der
Bundestagsfraktionen von Union, SPD, FDP
und Bündnis 90/Die Grünen vor (vgl. BT-Drucks
19/234). Anlass sind die Erfahrungen nach dem
Terroranschlag auf den Weihnachtsmarkt am
Berliner Breitscheidplatz vom Dezember 2016,
bei dem zwölf Menschen starben und laut
Bundesinnenministerium mehr als 70 zum Teil
schwer verletzt wurden.
Der Bundesbeauftragte für die Opfer und Hinterbliebenen
des Terroranschlags, KURT BECK, habe
auf Defizite hingewiesen, heißt es zur Begründung
des Antrags. Diese beträfen die Sicherheitsbehörden
wie auch die Lage der Opfer und
Hinterbliebenen des Anschlags. Verbesserungen
seien „zwingend erforderlich“, heißt es in dem
Antrag. So sollten auf Bundes- und Landesebene
zentrale Anlaufstellen für Opfer eines Terroranschlags
und deren Angehörige geschaffen werden.
Die Fachleute sollten auf die Betroffenen
zugehen und die Regulierung der Entschädigungsansprüche
verantwortlich koordinieren. Ferner
sei zu prüfen, wie Opfer von Gewalttaten
einen schnelleren und unbürokratischen Zugang
zu Sofortmaßnahmen erhalten und professionell
begleitet werden könnten.
Auch die bisherige Höhe der Entschädigungszahlungen
für Verletzte und Hinterbliebene von
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Anwaltsmagazin
ZAP
terroristischen Straftaten aus Haushaltsmitteln
des Bundes sollte überprüft werden, heißt es in
dem Antrag der vier Fraktionen weiter. Dabei sei
zu erwägen, ob künftig auch ein höheres Schmerzensgeld
und der Ersatz materieller Schäden
geleistet werden könnten.
Opfer von Terroranschlägen müssten stets auch
Leistungen nach dem sozialen Entschädigungsrecht
für die Opfer von Gewalttaten bekommen
können. Die Höhe der pauschalen Entschädigungen
sollte überprüft werden. Zu prüfen sei ferner
auch, ob die Leistungen der staatlichen Opferentschädigung
allen Betroffenen in gleicher Höhe
und unabhängig von ihrer Nationalität und Aufenthaltsdauer
zur Verfügung gestellt werden
könnten.
[Quelle: Bundestag]
BFH verpflichtet zur Mitteilung
mandatsbezogener Daten
Die Verschwiegenheitspflicht von Rechtsanwälten
gilt nicht absolut. Der Bundesfinanzhof (BFH)
hat kürzlich entschieden, dass ein Anwalt u.U.
zur Offenbarung gegenüber den Steuerbehörden
verpflichtet ist. Zu diesem Zweck fingierte der
BFH eine Einwilligung des Mandanten.
Die Entscheidung betrifft den Umsatzsteuerbereich
mit Auslandsbezug: Wer Unternehmer
aus einem anderen EU-Mitgliedstaat anwaltlich
berät, muss dem Bundeszentralamt für Steuern
eine sog. Zusammenfassende Meldung übermitteln,
in der u.a. die Umsatzsteuer-Identifikationsnummer
(USt-ID) des Leistungsempfängers,
d.h. des Mandanten, anzugeben ist. Der
BFH hat nun mit Urteil vom 27.9.2017 (XI R 15/15,
ZAP EN-Nr. 17/2018 – in diesem Heft) entschieden,
dass Rechtsanwälte die Abgabe solcher
Meldungen mit den darin geforderten Angaben
nicht unter Berufung auf ihre anwaltliche
Schweigepflicht verweigern dürfen.
Im entschiedenen Fall erbrachte die Klägerin,
eine Rechtsanwaltsgesellschaft, Leistungen aus
anwaltlicher Tätigkeit an Unternehmer, die in
anderen Mitgliedstaaten der EU ansässig sind.
Der Ort der Leistungen lag somit nicht im Inland.
Zudem waren die Leistungsempfänger in ihrem
Ansässigkeitsstaat Steuerschuldner für die von
der Klägerin bezogenen Leistungen. Dementsprechend
erteilte die Klägerin Rechnungen
ohne deutsche Umsatzsteuer. Die dann erforderliche
Abgabe der „Zusammenfassenden Meldung“
mit Angabe der USt-ID ihrer Mandanten
verweigerte die Rechtsanwaltsgesellschaft allerdings
unter Berufung auf die anwaltliche
Schweigepflicht.
Der BFH folgte dem nicht. Zwar stehe Rechtsanwälten
im Besteuerungsverfahren gem. § 102
AO tatsächlich ein Auskunftsverweigerungsrecht
zu, das sowohl die Identität des Mandanten
als auch die Tatsache seiner Beratung
umfasse. Allerdings hätten die im EU-Ausland
ansässigen Mandanten durch die Mitteilung der
USt-ID gegenüber der Klägerin in deren Offenlegung
mittels der „Zusammenfassenden Meldungen“
eingewilligt. Dies ergebe sich aus dem
EU-weit harmonisierten – und daher auch
ausländischen Unternehmern als Leistungsempfängern
bekannten – System der Besteuerung
innergemeinschaftlicher Dienstleistungen.
Ob § 18a UStG nicht ohnehin die anwaltliche
Schweigepflicht zulässigerweise einschränkt,
konnte aus Sicht des BFH deshalb offenbleiben.
[Quelle: BFH]
Raumordnungsbericht sagt
anhaltende Landflucht voraus
Ende 2015 lebten 82,2 Mio. Menschen in Deutschland
und damit etwa 2 Mio. mehr als 1990. Das
geht aus dem Raumordnungsbericht 2017 hervor,
der als Unterrichtung durch die Bundesregierung
vorliegt (vgl. BT-Drucks 18/13700). Von
1990 bis 2015 sind dem Bericht zufolge 5 Mio.
Menschen zugewandert, vor allem in die Großstädte
und ihre Ballungsräume. In vielen ländlichen
Regionen nehme die Bevölkerungszahl
dagegen stetig ab. Derzeit würden 68 von 401
Kreisen (einschließlich kreisfreier Städte) in
Deutschland mit weniger als 100 Einwohnern
pro Quadratkilometer als „dünn besiedelt“ gelten,
heißt es. Bis 2035 könnte nach Regierungsangaben
jeder siebte Kreis (51 Kreise) in den alten und
jeder zweite Kreis (45 Kreise) in den neuen
Bundesländern in diese Kategorie fallen.
„Während periphere Landgemeinden überwiegend
Bevölkerung verloren haben, haben vor allem die
4 ZAP Nr. 1 4.1.2018

ZAP
Anwaltsmagazin
Großstädte und Großstadtregionen zwischen 2005
und 2015 über 1,4 Mio. Einwohner dazu gewonnen“,
schreibt die Bundesregierung. Im gleichen Zeitraum
seien 37 % der Mittelstädte und 52 %
der Kleinstädte geschrumpft. Die zugrunde liegenden
Wanderungsmuster dürften nach
Ansicht der Regierung auch künftig Bestand haben:
Insgesamt fänden pro Jahr etwa 2,6 Mio.
Zu- oder Fortzüge über Kreisgrenzen hinweg
statt – etwa 32 Wanderungen pro 1.000 Einwohner.
Laut dem Bericht liegt das Durchschnittsalter
der Bevölkerung in Deutschland derzeit bei 44,3
Jahren. Im Jahr 2035 werde es nach einer
Raumordnungsprognose des Bundesinstitutes
für Bau-, Stadt- und Raumforschung (BBSR)
auf 47,3 Jahre steigen. Während die meisten
Großstädte ihre Altersstruktur durch Zuwanderung
stabil halten könnten, steige der Altersdurchschnitt
in vielen ländlichen Regionen und
Umlandregionen der Großstädte im Verhältnis
stärker an.
Vor dem Hintergrund einer alternden Bevölkerung
stellen die ambulante ärztliche Versorgung
und die Versorgung mit Arzneimitteln
einen zentralen Bestandteil der Daseinsvorsorge
dar, schreibt die Bundesregierung. Ihrer Ansicht
nach gibt es in Deutschland zwar keinen generellen
Ärztemangel. Es gebe jedoch regionale
Unterschiede bei den Entfernungen zum Hausund
Facharzt sowie in der Versorgung, zumal in
den dünn besiedelten Räumen bereits heute die
Nachfolgeregelung oft schwieriger als in Städten
und urbanen Räumen zu leisten sei. In den
Landgemeinden hätten derzeit knapp 20 % der
Bevölkerung einen Hausarzt in einer fußläufigen
Erreichbarkeit von einem Kilometer.
Gestiegen ist laut dem Raumordnungsbericht
2017 die Zahl der pflegebedürftigen Menschen.
Sie habe 2015 bei 2,9 Mio. Menschen und damit
fast 50 % höher als noch 1999 gelegen. Nach der
Raumordnungsprognose werde bis 2035 die
demografisch bedingte Nachfrage nach Pflegeleistungen
in allen Teilräumen West- und Ostdeutschlands
erheblich zunehmen, heißt es in
dem Bericht, in dem auch auf den gestiegenen
Anteil der Abiturienten an allen Schulabgängern
eingegangen wird, der – ebenso wie die Quote
der Schulabgänger ohne Abschluss – regional
unterschiedlich ausfalle. Thematisiert wird in
der Vorlage auch das Angebot des Öffentlichen
Personennahverkehrs (ÖPNV).
[Quelle: Bundesregierung]
Verbraucherverschuldung steigt
weiter an
Die Überschuldung von Privatpersonen in
Deutschland ist seit 2014 zum vierten Mal in
Folge angestiegen, allerdings weniger stark als zu
befürchten war. Dies meldete der Finanzdienstleister
Creditreform Anfang November. Danach
wurde zum Stichtag 1. Oktober für die gesamte
Bundesrepublik eine Überschuldungsquote von
10,04 % gemessen. Damit sind über 6,9 Mio.
Bürger über 18 Jahre überschuldet und weisen
nachhaltige Zahlungsstörungen auf. Dies sind
rund 65.000 Personen mehr als noch im letzten
Jahr (+ 0,9 %). Die Überschuldungsquote sinkt
insgesamt aber leicht, da die Bevölkerung nochmals
spürbar zugenommen hat.
Der aktuelle Anstieg der Überschuldungszahlen
beruht im Gegensatz zu den letzten Jahren auf
einer gleichzeitigen Zunahme der Fälle mit hoher
und mit geringer Überschuldungsintensität. Die
Zahl der Fälle mit juristischen Sachverhalten
nahm in den letzten zwölf Monaten um rund
53.000 Fälle zu (+ 1,2 %), die Zahl der Fälle mit
nachhaltigen Zahlungsstörungen um rund 12.000
Fälle (+ 0,5 %). Allerdings sinkt der Anstieg der
harten Überschuldungsfälle im Vergleich zum
Vorjahr deutlich. Hingegen nimmt die Zahl
der Fälle mit geringer Überschuldungsintensität
erstmals seit 2011/2012 wieder zu – und dies
ausschließlich in Westdeutschland. Derzeit sind
rund 4,22 Mio. Menschen in Deutschland in einer
dauerhaften Überschuldungsspirale (2006/2017:
+ 822.000 Fälle).
Die Überschuldungsquote liegt aktuell in den
neuen Bundesländern (10,42 %; - 0,1 Punkte,
ohne Berlin) zum sechsten Mal in Folge (wie
auch bis 2008) über dem Vergleichswert im
Westen (9,97 %; - 0,03 Punkte). Insgesamt sind
in diesem Jahr im Westen rund 5,79 Mio. Personen
als überschuldet zu betrachten, im Osten
Deutschlands sind dies rund 1,12 Mio. Personen.
Alles in allem hat sich 2017 der Anstiegstrend im
Vergleich zum letzten Jahr sowohl im Osten wie
auch im Westen Deutschlands wieder verlangsamt.
Die entsprechenden Vergleichswerte zeig-
ZAP Nr. 1 4.1.2018 5

Anwaltsmagazin
ZAP
ten aber, dass sich die Überschuldungsspirale im
Westen weiterhin schneller drehe als im Osten.
Der (prozentuale) Anstieg der Fälle mit hoher
Überschuldungsintensität sei im Westen (+ 1,3 %)
weiterhin stärker ausgeprägt als im Osten
(+ 0,9 %). Zugleich nehme auch in diesem Jahr
die Zahl der Fälle mit nachhaltigen Zahlungsstörungen
im Osten ab (- 0,8 %), während sie im
Westen erstmals seit 2011/2012 wieder zunehme
(+ 0,7 %). Auch deshalb falle die absolute
Zunahme der Überschuldungsfälle im Westen
Deutschlands (+ 62.000 Fälle) deutlich stärker
aus als im Osten (+ 3.000 Fälle).
Die weiterhin negative Entwicklung spiegelt sich
auch im Vergleich der Überschuldungszahlen
nach Bundesländern wider. So weisen zwar
zwölf Bundesländer einen Rückgang der Überschuldungsquote
auf, aber nur ein Bundesland
weist auch einen Rückgang der Überschuldungsfälle
auf (Brandenburg: 10,02 %; - 0,12
Punkte; - 1.000 Überschuldungsfälle). Die
stärksten Anstiege verzeichnen Bayern (7,47 %;
+ 0,11 Punkte) und Sachsen (9,97 %; + 0,08
Punkte). Diese Bundesländer, zudem Baden-
Württemberg (8,31 %; - 0,03 Punkte), Thüringen
(9,25 %; + 0,01 Punkte), Hessen (9,99 %; - 0,08
Punkte) und Brandenburg bleiben damit unterhalb
der Überschuldungsquote für ganz
Deutschland. Bayern und Baden-Württemberg
führen weiterhin fast traditionell das Ranking
der Bundesländer an. Thüringen verbleibt seit
2013 auf Rang drei. Auffällig ist jedoch, dass die
Anstiege der Überschuldungsfälle in Bayern seit
2015 über denen in NRW und in Baden-Württemberg
liegen.
Bei einer geschlechterspezifischen Betrachtung
zeigt sich, dass in diesem Jahr in Deutschland
rund 7,61 % der Frauen über 18 Jahre (2016:
7,55 %) als überschuldet und zumindest nachhaltig
zahlungsgestört gelten können. Bei Männern
sind dies aktuell 12,59 % (2016: 12,72 %). Die
Zahl der Überschuldungsfälle nahm in diesem
Jahr bei den Frauen stärker zu (2,7 Mio.; + 39.000
Fälle) als bei den Männern (4,2 Mio.; + 26.000
Fälle).
Das Thema „Altersüberschuldung“ bleibt virulent
und zeigt einen weiter ansteigenden
Trend. 2017 müssen rund 194.000 Menschen in
Deutschland ab 70 Jahren als überschuldet
eingestuft werden (+ 20.000 Fälle; + 12 %). Die
entsprechende Überschuldungsquote (1,50 %;
+ 0,16 Punkte) liegt weiterhin deutlich unter
den Vergleichswerten der anderen Altersgruppen.
Der Anstiegstrend ist im Mehrjahresvergleich
2013–2017 mit plus 76 % allerdings überdurchschnittlich.
Im Gegensatz dazu ist die
Überschuldungszahl und -quote in der jüngsten
Altersgruppe in diesem Jahr nochmals zurückgegangen.
Die Überschuldungsquote beträgt
hier 14,06 % (- 0,45 Punkte). Allerdings müssen
weiterhin rund 1,66 Mio. junge Menschen in
Deutschland (unter 30 Jahre) als überschuldet
eingestuft werden (- 6.000 Fälle).
Zudem zeigt eine Sonderauswertung nach Milieuzugehörigkeit,
dass fast alle neuen Überschuldungsfälle
aus der „Mitte der Gesellschaft“
stammen (4,38 Mio.; + 69.000 Fälle) – die Zahl
der Überschuldungsfälle aus den „gehobeneren
Schichten“ (1,76 Mio.; - 3.000 Fälle) hat in diesem
Jahr ebenso wie in den „unteren Schichten“
(0,77 Mio.; - 1.000 Fälle) leicht abgenommen.
Das diesjährige Sonderthema des Berichts („Die
angegriffene Mitte“) befasste sich daher auch mit
den Folgen von Überschuldung auf Mittelschichtfamilien
in Deutschland: Die Identität
von Familien aus der Mittelschicht werde erschüttert,
wenn diese in Überschuldung und
Privatinsolvenz geraten. Überschuldung zeige
sich in jedem Fall als massiver Einschnitt in das
normale Leben und führe die Betroffenen oft in
eine „Schockstarre“.
Für die nahe Zukunft rechnen die Verfasser der
Studie nicht mit einer nachhaltigen Entspannung
der privaten Überschuldungslage in Deutschland.
[Quelle: Creditreform]
Unternehmensinsolvenzen
gesunken
Während die Verbraucherinsolvenzen jüngst wieder
gestiegen sind (vgl. vorstehende Meldung),
meldet das Statistische Bundesamt für den
Monat August im Unternehmensbereich sinkende
Zahlen. 1.712 Unternehmensinsolvenzen
berichteten die Amtsgerichte an das Bundesamt,
das waren 4,3 % weniger als im Vergleichsmonat
des vergangenen Jahres.
Die meisten Insolvenzen gab es mit 331 Fällen
im Wirtschaftsbereich Handel (einschließlich In-
6 ZAP Nr. 1 4.1.2018

ZAP
Anwaltsmagazin
standhaltung und Reparatur von Kraftfahrzeugen).
265 Insolvenzanträge stellten Unternehmen
des Baugewerbes. Im Wirtschaftsbereich Erbringung
von freiberuflichen, wissenschaftlichen und
technischen Dienstleistungen wurden 219 Insolvenzanträge
gemeldet.
Die voraussichtlichen Forderungen der Gläubiger
aus beantragten Unternehmensinsolvenzen
bezifferten die Amtsgerichte für August 2017 auf
rund 4,5 Milliarden Euro. Im August 2016 hatten
sie bei 1,7 Milliarden Euro gelegen. Dieser Anstieg
der Forderungen bei gleichzeitigem Rückgang
der Zahl der Unternehmensinsolvenzen ist nach
Angaben des Statistischen Bundesamtes darauf
zurückzuführen, dass die Gerichte im August
2017 mehr Insolvenzen von wirtschaftlich bedeutenden
Unternehmen registriert hatten als
im August 2016.
Auf Basis der bisherigen Entwicklung rechnet das
Amt für das gesamte Jahr 2017 mit rund 20.400
Unternehmensinsolvenzen (2016: 21.518). Das wäre
die niedrigste Zahl an Unternehmensinsolvenzen
seit Einführung der Insolvenzordnung im
Jahr 1999.
[Quelle: Destatis]
Zahl offener Haftbefehle bei
rechtsextremistischen Straftätern
Zum Stichtag 25. September haben im Polizeilichen
Informationssystem (INPOL-Z) bzw.
im Schengener Informationssystem (SIS II)
insgesamt 648 Fahndungen aufgrund von Haftbefehlen
im Phänomenbereich der politisch
rechts motivierten Kriminalität vorgelegen. Abzüglich
der Haftbefehle ausländischer Behörden
(acht Fahndungen) richteten sich diese
gegen insgesamt 501 Personen, die aufgrund
polizeilicher Erkenntnisse diesem Phänomenbereich
zugeordnet wurden. Dies geht aus einer
Antwort der Bundesregierung auf eine
Kleine Anfrage im Bundestag hervor (BT-Drucks
19/144).
Wie die Bundesregierung weiter ausführt, bestand
zu dem Stichtag zu insgesamt 114 Personen
mindestens ein offener Haftbefehl, dem ein
Gewaltdelikt zugrunde lag. Gegen zehn dieser
Personen hätten mehrere Haftbefehle aufgrund
von Gewaltdelikten vorgelegen. Zu 23 der 114
Personen sei ein Haftbefehl aufgrund einer politisch
motivierten Gewalttat in INPOL-Z verzeichnet
gewesen. [Quelle: Bundesregierung]
Dienstleister bietet Hilfe für die
Nutzung des beA an
Ab dem 1. Januar gilt für alle Rechtsanwältinnen
und Rechtsanwälte in Deutschland eine zumindest
passive Nutzungspflicht für das besondere
elektronische Anwaltspostfach (beA). Dies bedeutet,
dass man regelmäßig die Post aus seinem
Postfach abrufen muss.
Doch nach Angaben der Bundesrechtsanwaltskammer
sind derzeit immer noch nicht alle Kolleginnen
und Kollegen zur Nutzung des beA
bereit. Damit allen denjenigen, die sich immer
noch nicht mit der digitalen Anwaltspost anfreunden
können, hier keine Rechtsnachteile
drohen, bietet der Dienstleister Soldan verschiedene
(kostenpflichtige) Optionen an, mit deren
Hilfe man sich die Nutzung des beA deutlich
vereinfachen kann. Interessierte können zwischen
zwei Varianten wählen:
• Die vollständigen Digitalverweigerer unter den
Kollegen können sich die zugehenden Nachrichten
als Dienstleistung ausdrucken und auf
dem traditionellen Postweg zuschicken lassen.
Konkret funktioniert dies so, dass ein
zentraler Soldan-Server regelmäßig das betreffende
beA-Postfach abruft und die beA-
Nachrichten an die Deutsche Post weiterleitet.
Diese druckt dann in ihrem Ausdruckzentrum
die Nachrichten aus, kuvertiert sie und stellt sie
dann per Postboten zu.
• Bei der zweiten Option werden die beA-Nachrichten
nicht per Post, sondern per (normaler)
E-Mail an den betreffenden Kollegen zugestellt.
Dies wird in der Form eingerichtet, dass auf
dem Kanzleiserver eine Zusatzsoftware installiert
wird, die den Nachrichtenabruf aus dem
beA automatisiert und für eine Weiterleitung an
die eigene E-Mail-Adresse sorgt.
Für beide Varianten stellt Soldan 19 € pro Monat in
Rechnung. Darüber hinaus bietet der Kanzleidienstleister
weitere Hilfestellungen an, die je
nach Umfang berechnet werden, etwa einen
Einrichtungsservice oder eine Firewall. Interessierte
können sich auf der Webseite des Kanzleispezialisten
unter www.soldan.de informieren. [Red.]
ZAP Nr. 1 4.1.2018 7

Anwaltsmagazin
ZAP
EU-Kommission verklagt
Deutschland
Die Kommission hat Anfang Dezember mitgeteilt,
dass sie Deutschland, Frankreich und Belgien vor
dem Gerichtshof der Europäischen Union verklagen
wird. Diese Länder hätten es nämlich
versäumt, die EU-Rechtsvorschriften über die
Anerkennung von Berufsqualifikationen (Richtlinie
2013/55/EU) vollständig umzusetzen.
Die genannte Richtlinie hätte bis Mitte Januar
2016 in nationales Recht umgesetzt werden
müssen. Die Kommission übermittelte im September
2016 mit Gründen versehene Stellungnahmen
an die belgischen, französischen und
deutschen Behörden. Bislang hätten diese Länder
der Kommission aber noch immer nicht die
vollständige Umsetzung der Richtlinie gemeldet.
Obwohl vor allem in Deutschland und Frankreich
„beträchtliche Fortschritte“ erzielt worden seien,
habe die Kommission beschlossen, die drei Länder
vor dem EuGH zu verklagen.
Die Berufsanerkennungsrichtlinie hat in Deutschland
u.a. zur Änderung des Gesetzes zur Tätigkeit
europäischer Rechtsanwälte in Deutschland
(EuRAG) geführt, das allerdings erst im Mai dieses
Jahres verkündet werden konnte; hierzulande
besser bekannt wurde die Novelle als „Kleine
BRAO-Reform“, in der u.a. auch die Nutzungspflicht
des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs
(beA) und die Zustellung von Anwalt zu
Anwalt geregelt wurden (vgl. dazu näher ZAP
Anwaltsmagazin 12/2017, S. 608).
Diese deutsche Umsetzung sieht die Kommission
allerdings als nicht ausreichend an. Sie will nun
beim EuGH beantragen, für Deutschland ein
Zwangsgeld von 62.203,68 € pro Tag vom Tag
der Urteilsverkündigung an bis zur vollständigen
Umsetzung der Richtlinie und dem Inkrafttreten
im nationalen Recht festzusetzen.
[Quelle: EU-Kommission]
Personalia
Anfang Dezember ist der Richter des BVerfG
Dr. h.c. WILHELM SCHLUCKEBIER nach 11-jähriger
Amtszeit aus dem Amt geschieden. Dr. SCHLU-
CKEBIER war zunächst Oberstaatsanwalt und später
Richter am BGH, bevor er im Jahr 2006 vom
Bundestag zum Richter des BVerfG gewählt
wurde. Dort war er im Ersten Senat als Berichterstatter
an bedeutenden Entscheidungen beteiligt,
etwa zu den Ladenöffnungszeiten an Sonnund
Feiertagen (BVerfGE 125, 39), zum Recht der
offenen Vermögensfragen nach der Deutschen
Einheit (BVerfGE 126, 331), zum Kopftuchverbot
für Lehrkräfte (BVerfGE 138, 296) sowie zum
Schutz des Karfreitags als stiller Feiertag (BVerfGE
143, 161). Hinzu kommen Sondervoten u.a. zur
Vorratsdatenspeicherung (BVerfGE 125, 260, 364).
Zu seinem Nachfolger im Senat wurde der
bisherige Vizepräsident des BVerwG, Dr. JOSEF
CHRIST, ernannt.
Bereits im Oktober ist die Richterin am BGH
GABRIELE SCHUSTER kurz vor Vollendung ihres 61.
Lebensjahres verstorben. Frau SCHUSTER war zunächst
als Richterin am Bundespatentgericht
tätig, bevor sie 2010 an den BGH berufen wurde.
Dort gehörte sie zunächst dem vorübergehend
eingerichteten Xa. Zivilsenat an und wechselte
später in den für Patent- und Gebrauchsmusterstreitsachen
X. Zivilsenat.
In seiner Vollversammlung im November hat der
Council of Bars and Law Societies of Europe
(CCBE) die Berliner Rechtsanwältin und Strafverteidigerin
Dr. MARGARETE GRÄFIN VON GALEN zur
3. Vizepräsidentin gewählt. VON GALEN engagiert
sich seit vielen Jahren u.a. im Ausschuss Europarecht
der BRAK und im CCBE; von 2004 bis
2009 war sie als erste Frau Präsidentin der RAK
Berlin. Mit der Wahl VON GALENS gibt es nach über
zehn Jahren wieder ein deutsches Mitglied im
Präsidium des CCBE.
[Quellen: BVerfG/BGH/BRAK]
8 ZAP Nr. 1 4.1.2018

Eilnachrichten 2018 Fach 1, Seite 1
Eilnachrichten
Volltext-Service: Die Entscheidungsvolltexte zu den ZAP Eilnachrichten können Sie online kostenlos bei
unserem Kooperationspartner juris abrufen, Anmeldung unter www.juris.de. Einzelheiten zum Anmeldevorgang
finden Sie auf unserer Homepage www.zap-verlag.de/zap/service. Sie sind Neu-Abonnent? Dann
schicken Sie bitte eine E-Mail mit dem Betreff „Neu-Abonnement“ an freischaltcode-zap@zap-verlag.de
und erhalten so Ihre Zugangsdaten.
Allgemeines Zivilrecht
Facebook: Negative Äußerungen in einem Blogbeitrag sind u.U. hinzunehmen
(OLG Frankfurt, Urt. v. 10.8.2017 – 16 U 255/16) • Der objektive Tatbestand des § 823 Abs. 1 BGB kann mit Blick
auf den Geschäftsbetrieb eines Caterers durch beanstandete Äußerungen erfüllt sein, wenn die Äußerungen
einen unmittelbaren Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellen, der auch
betriebsbezogen erfolgt ist. Dies kann bei einer namentlichen Nennung des Betriebs und der darauf bezogenen
Äußerung „Finger weg von diesem Caterer! Wählt einen anderen Caterer!“ in einem Facebook-
Blogbeitrag der Fall sein. Die Behinderung der Erwerbstätigkeit ist allerdings nur dann rechtswidrig, wenn
das Schutzinteresse des Betroffenen die schutzwürdigen Belange der anderen Seite überwiegt. Dabei ergibt
sich die Bestimmung von Inhalt und Grenzen des Rechts am Gewerbebetrieb erst aus einer Interessen- und
Güterabwägung mit der im Einzelfall kollidierenden Interessensphäre anderer und ihrer Grundrechte. Bei der
Abwägung sind die betroffenen Grundrechte interpretationsleitend zu beachten. ZAP EN-Nr. 1/2018
Kaufvertragsrecht
Grundstückskaufvertrag: Verletzung vorvertraglicher Schutzpflichten
(BGH, Urt. v. 13.10.2017 – V ZR 11/17) • Bei einem Grundstückskaufvertrag sind an die Verletzung vorvertraglicher
Schutzpflichten strengere Anforderungen zu stellen. Bei einem solchen Vertrag löst die
Verweigerung der Mitwirkung an der Beurkundung durch einen Verhandlungspartner nicht schon dann
Schadensersatzansprüche aus, wenn es an einem triftigen Grund dafür fehlt, sondern nur, wenn eine
besonders schwerwiegende, i.d.R. vorsätzliche Treuepflichtverletzung vorliegt. Es stellt keine besonders
schwerwiegende Treuepflichtverletzung des (potentiellen) Verkäufers eines Grundstücks dar, wenn er –
bei wahrheitsgemäßer Erklärung seiner Abschlussbereitschaft – dem Kaufinteressenten nicht offenbart,
dass er sich vorbehält, den Kaufpreis zu erhöhen. Eine Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen
scheidet deshalb aus. ZAP EN-Nr. 2/2018
Miete/Nutzungen
Mieterhöhung: Wirksamkeit bei preisgebundenem Wohnraum
(BGH, Urt. v. 20.9.2017 – VIII ZR 250/16) • Im Falle der Unwirksamkeit einer Schönheitsreparaturklausel
darf der Vermieter preisgebundenen Wohnraums grds. gem. § 10 Abs. 1 S. 1 WoBindG die Kostenmiete
ZAP Nr. 1 4.1.2018 9

Fach 1, Seite 2 Eilnachrichten 2018
einseitig um den Zuschlag nach § 28 Abs. 4 S. 2 II. BV erhöhen. Er ist nicht verpflichtet, dem Mieter eine
wirksame Abwälzungsklausel anzubieten oder ein entsprechendes Angebot des Mieters anzunehmen.
Hinweis: Beruft sich der Mieter preisgebundenen Wohnraums darauf, dass eine vereinbarte Schönheitsreparaturklausel
unwirksam ist, so kann dieser Schuss nach hinten losgehen. Im Ergebnis könnte der
Vermieter dann den sich aus § 28 Abs. 4 II. BV ergebenden Zuschlag verlangen. Es ist daher angezeigt, zu
prüfen, ob eine Mitteilung des Mieters gegenüber dem Vermieter erfolgen kann, dass er die an sich
unwirksame Schönheitsreparaturklausel gegen sich gelten lassen möchte. ZAP EN-Nr. 3/2018
Bauvertragsrecht
Architektenvertrag: Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen das SchwarzArbG
(OLG Hamm, Urt. v. 18.10.2017 – 12 U 115/16) • Die Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB, § 1 Abs. 2 Nr. 2
SchwarzArbG hinsichtlich eines Architektenvertrags tritt auch ein, wenn die Vertragsparteien erst
nachträglich und in Bezug auf einen Teil des Architektenhonorars eine „Ohne-Rechnung-Abrede“
treffen. Eine isolierte Betrachtung der „Ohne-Rechnung-Abrede“ berücksichtigte nicht hinreichend den
verfolgten Zweck, den ursprünglich geschlossenen Vertrag an die neu vereinbarten Konditionen
anzupassen und damit abzuändern. Die Nichtigkeit des Architektenvertrags führt dazu, dass Mängelansprüche
des Auftraggebers ausgeschlossen sind. ZAP EN-Nr. 4/2018
Immobiliarsachenrecht/WEG-Recht
WEG: Ausübungsbefugnis des Verbandes für bestimmte Ansprüche
(BGH, Urt. v. 13.10.2017 – VZR45/17)• Für Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche aus dem Miteigentum
an dem Grundstück gem. § 1004 Abs. 1 BGB – anders als etwa für Schadensersatzansprüche – besteht keine
geborene Ausübungsbefugnis des Verbandes gem. § 10 Abs. 6 S. 3 Hs. 1 WEG, sondern lediglich eine gekorene
Ausübungsbefugnis gem. § 10 Abs. 6 S. 3 Hs. 2 WEG. Dies gilt nicht nur, wenn sich die Ansprüche gegen einen
anderen Wohnungseigentümer richten, sondern auch dann, wenn Anspruchsgegner ein außerhalb der
Wohnungseigentümergemeinschaft stehender Dritter ist. ZAP EN-Nr. 5/2018
Straßenverkehrsrecht
Vorfahrt: Radweg, Fahrradhelm
(OLG Hamm, Urt. v. 4.8.2017 – 9 U 173/16) • Der den für seine Fahrtrichtung nicht freigegebenen Radweg
benutzende Fahrradfahrer behält gegenüber aus untergeordneten Straßen einbiegenden Verkehrsteilnehmern
das Vorfahrtsrecht. Der Fahrradfahrer muss sich in diesen Fällen gem. § 9 StVG, § 254 Abs. 1 BGB
ein anspruchsminderndes Mit- bzw. Eigenverschulden entgegenhalten lassen, weil er durch sein Verhalten
gegen § 2 Abs. 4 S. 2 StVO verstoßen hat. Der Verzicht auf einen Fahrradhelm begründet auch für einen
Unfall aus dem Jahre 2013 keine Anspruchskürzung. Die Verletzung des Vorfahrtsrechts und die Benutzung
eines nicht für die konkrete Fahrtrichtung freigegebenen Radwegs rechtfertigt eine Haftungsverteilung von
1/3 zu 2/3 zu Lasten des die Vorfahrt verletzenden Kraftfahrers. ZAP EN-Nr. 6/2018
Versicherungsrecht
Unfallversicherung: Auslegung einer Kündigungs-Klausel in den AUB 2000
(BGH, Urt. v. 18.10.2017 – IV ZR 188/16) • Die Regelung in Allgemeinen Unfallversicherungsbedingungen
(hier: Nr. 10.3 AUB 2000), wonach der Vertrag durch den Versicherungsnehmer oder den Versicherer
durch Kündigung beendet werden kann, wenn der Versicherer eine Leistung erbracht hat, ist dahin
auszulegen, dass das Kündigungsrecht mit der ersten Leistung beginnt. Hierfür spricht bereits der
10 ZAP Nr. 1 4.1.2018

Eilnachrichten 2018 Fach 1, Seite 3
Wortlaut der Klausel. Danach kann der Vertrag durch jede Vertragspartei beendet werden, wenn der
Versicherer „eine Leistung erbracht“ hat. Auch aus dem dem Versicherungsnehmer erkennbaren Sinn und
Zweck der Klausel erschließt sich ihm nicht, dass dem Versicherer jeweils ein neues Kündigungsrecht für
den gesamten Vertrag zusteht, sobald er eine Teilleistung erbracht hat. ZAP EN-Nr. 7/2018
Familienrecht
Mitvormundschaft: Bestellung eines Rechtsanwalts für unbegleiteten Flüchtling
(BGH, Beschl. v. 13.9.2017 – XII ZB 497/16) • Nach § 1773 Abs. 1 BGB erhält ein Minderjähriger einen
Vormund, wenn er nicht unter elterlicher Sorge steht oder wenn die Eltern weder in den die Person
noch in den das Vermögen betreffenden Angelegenheiten zur Vertretung des Minderjährigen berechtigt
sind. Gemäß § 1775 S. 2 BGB besteht der Vorrang der Einzelvormundschaft. Nur aus besonderen Gründen
können dem Mündel mehrere Vormünder bestellt werden. Nach § 1779 Abs. 2 S. 1 BGB soll das Gericht
eine Person auswählen, die zur Führung der Vormundschaft geeignet ist. Letzteres ist bei einem zum
Vormund bestellten Jugendamt stets der Fall. Die Bestellung eines Rechtsanwalts zum Mitvormund für
einen unbegleiteten minderjährigen Flüchtling zur Vertretung in ausländerrechtlichen Angelegenheiten
einschließlich des Asylverfahrens ist auch dann unzulässig, wenn es dem Vormund an (einschlägiger)
juristischer Sachkunde fehlt. ZAP EN-Nr. 8/2018
Nachlass/Erbrecht
Ehegattentestament: Auslegung eines gemeinschaftlichen Testaments
(OLG Hamm, Urt. v. 12.9.2017 – 10 U 75/16) • Gemäß § 2270 Abs. 1 BGB sind Verfügungen eines
gemeinschaftlich errichteten Testaments wechselbezüglich, wenn anzunehmen ist, dass die Verfügung
des einen Ehegatten nicht ohne die Verfügung des anderen getroffen worden wäre. Verfügungen, die im
Wechselbezug stehen, müssen nicht zwingend zeitgleich in einer einheitlichen Urkunde getroffen
werden. Sie können auch nacheinander in getrennten Urkunden niedergelegt werden. Allerdings muss
in diesem Fall ein entsprechender Verknüpfungswille feststellbar sein, der sich aus den Urkunden
zumindest andeutungsweise ergeben muss. Auch ein langer Zeitraum von fast 40 Jahren, der zwischen
den beiden Testamenten liegt, spricht nach den Gesamtumständen nicht entscheidend gegen die
Annahme eines Verküpfungswillens der Eheleute. ZAP EN-Nr. 9/2018
Zivilprozessrecht
Wiedereinsetzung: Vermerk im Fristenbuch nach Berechnung der Berufungsbegründungsfrist
(BGH, Beschl. v. 19.9.2017 – VI ZB 40/16) • Zwar erstreckt sich die Pflicht des Rechtsanwalts zur Prüfung
grds. auch darauf, ob das (zutreffend errechnete) Fristende im Fristenkalender notiert worden ist. Ist die
Berufungsbegründungsfrist errechnet und befindet sich in den Handakten ein Vermerk über die Notierung
der Frist im Fristenbuch, kann sich der Rechtsanwalt jedoch grds. auf die Prüfung des Erledigungsvermerks
in der Handakte beschränken und braucht nicht noch zu überprüfen, ob das Fristende auch tatsächlich im
Fristenkalender eingetragen ist, außer es drängen sich an der Richtigkeit Zweifel auf. Andernfalls würde
die Einschaltung von Bürokräften in die Fristenüberwachung weitgehend sinnlos, die jedoch aus organisatorischen
Gründen erforderlich und deshalb zulässig ist. ZAP EN-Nr. 10/2018
Zwangsvollstreckung/Insolvenz
Insolvenzverfahren: Verstrickung des Vermögensgegenstands
(BGH, Urt. v. 21.9.2017 – IX ZR 40/17) • Eine durch Zwangsvollstreckung im letzten Monat vor dem Antrag
auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag erlangte Sicherung führt zur öffentlich-
ZAP Nr. 1 4.1.2018 11

Fach 1, Seite 4 Eilnachrichten 2018
rechtlichen Verstrickung des Vermögensgegenstands. Verstrickung tritt auch bei einer während der
Dauer des Insolvenzverfahrens durchgeführten Zwangsvollstreckung ein. Die Wirkungen der Verstrickung
dauern im Insolvenzverfahren fort, bis sie auf einem dafür vorgesehenen Weg beseitigt worden
sind. Der Drittschuldner kann sich gegenüber dem Auszahlungsverlangen des Insolvenzverwalters damit
verteidigen, dass die Verstrickung der Vermögenswerte fortbesteht. Hinweis: Nach Ansicht des BGH
ruht die Verstrickung nicht bis zum Ende des Insolvenzverfahrens, vielmehr bedarf es stets einer
entsprechenden Entscheidung des Vollstreckungsorgans. Zum Schutz des pfändenden Gläubigers vor
unzumutbaren Eingriffen ist es notwendig, die durch die Pfändung bewirkte öffentlich-rechtliche
Verstrickung nicht weiter als erforderlich zu begrenzen. Daher wird die öffentlich-rechtliche Verstrickung
nicht bereits durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens unwirksam. ZAP EN-Nr. 11/2018
Handelsrecht/Gesellschaftsrecht
Internethandel: Selektives Verkaufsverbot für den autorisierten Fachhandel
(EuGH, Urt. v. 6.12.2017 – C-230/16) • Ein Anbieter von Luxuswaren kann seinen autorisierten Händlern
verbieten, die Waren im Internet über eine Drittplattform zu verkaufen. Ein solches Verbot ist geeignet,
das Luxusimage der Waren sicherzustellen, und geht grds. nicht über das hierfür erforderliche Maß hinaus.
Hinweis: Im vorliegenden Fall ging es um einen Anbieter von Luxusartikeln in Deutschland, der seinen
autorisierten Fachhändlern den Vertrieb über Amazon untersagt hatte. Auf die Vorlage des OLG
Frankfurt/M. verwies der EuGH auf seine ständige Rechtsprechung, wonach ein selektives Vertriebssystem
für Luxuswaren, das primär der Sicherstellung des Luxusimages dieser Waren dient, nicht gegen
das unionsrechtliche Kartellverbot verstößt, sofern folgende Bedingungen erfüllt sind: Die Auswahl der
Wiederverkäufer muss anhand objektiver Gesichtspunkte qualitativer Art erfolgen, die einheitlich für alle in
Betracht kommenden Wiederverkäufer festgelegt und ohne Diskriminierung angewendet werden, zudem
dürfen die festgelegten Kriterien nicht unverhältnismäßig sein. ZAP EN-Nr. 12/2018
Wirtschafts-/Urheber-/Medien-/Marken-/Wettbewerbsrecht
Filesharing: Eltern haften für ihre Kinder
(BGH, Urt. v. 30.3.2017 – I ZR 19/16) • Hat ein volljähriges Kind seinen Eltern gegenüber gestanden,
mittels einer Filesharing-Software ohne Einwilligung des Verwertungsberechtigten urheberrechtliche
Werke im Internet angeboten zu haben, so haften die Eltern als Anschlussinhaber gegenüber dem
Berechtigten täterschaftlich auf Schadensersatz, wenn sie verschweigen, welches der erwachsenen
Kinder die Urheberrechtsverletzung begangen hat. Im Falle einer über den von Eltern unterhaltenen
Internetanschluss begangenen Urheberrechtsverletzung durch Teilnahme an einer Internettauschbörse
umfasst die sekundäre Darlegungslast der Anschlussinhaber bei Inanspruchnahme durch den Tonträgerhersteller
die Angabe des Namens ihres volljährigen Kindes. ZAP EN-Nr. 13/2018
Arbeitsrecht
Unbefristetes Arbeitsverhältnis: Wirkung einer Änderungsvereinbarung
(BAG, Urt. v. 17.5.2017 – 7 AZR 301/15) • Die Wirksamkeit einer Befristung richtet sich nach den im Zeitpunkt
des Vertragsschlusses gegebenen Umständen. Danach eintretende Änderungen wirken sich grds. nicht auf
die vereinbarte Befristung aus. Daher entsteht kein unbefristetes Arbeitsverhältnis dadurch, dass der bei
Vertragsschluss gegebene Sachgrund für die Befristung später entfällt. Dies gilt auch dann, wenn sich
während der Dauer des befristeten Arbeitsverhältnisses die Tätigkeit des Arbeitnehmers ändert. Allerdings
unterliegt der Änderungsvertrag als letzter Arbeitsvertrag der Befristungskontrolle, wenn in einem
Änderungsvertrag unter Beibehaltung der vertraglich vereinbarten Befristungsdauer eine Änderung der
Tätigkeit und ggf. der Vergütung vereinbart wird. Entscheidend ist, ob bei Abschluss des Änderungsvertrags
ein Sachgrund für die Befristung vorlag oder nicht. ZAP EN-Nr. 14/2018
12 ZAP Nr. 1 4.1.2018

Eilnachrichten 2018 Fach 1, Seite 5
Sozialrecht
Betriebsrente: Keine Beitragspflicht bis zum Beginn der Altersrente
(BSG, Urt. v. 20.7.2017 – B 12 KR 12/15) • Die Betriebsrente aus einer Direktzusage bis zum Beginn der
Altersrente stellt keinen Versorgungsbezug dar, der in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV)
beitragspflichtig ist. Denn dann steht der Überbrückungszweck der Leistung im Vordergrund. Jedoch
mit Renteneintritt, spätestens aber mit Erreichen der Regelaltersgrenze, unterliegen solche Leistungen
als Versorgungsbezüge der Beitragspflicht, da sich der ursprüngliche Überbrückungszweck erledigt.
Hinweis: Wird die gewährte Leistung in den Versorgungsbestimmungen als „Ruhegeld“ bzw. im
Aufhebungsvertrag als „Betriebsrente“ bezeichnet – und gibt der ehemalige Arbeitgeber darüber hinaus
gegenüber dem SG undifferenziert an, die Betriebsrente werde zur Altersversorgung gezahlt – ist dies
ohne Belang. Denn die Qualität einer Arbeitgeberleistung wird ausschließlich objektiv bestimmt und ist
für die Arbeitsvertragsparteien insoweit nicht disponibel. ZAP EN-Nr. 15/2018
Verfassungsrecht/Verwaltungsrecht
Religionsfreiheit: Tragen religiöser Kopfbedeckung im Gerichtssaal
(EGMR, Entsch. v. 5.12.2017 – Beschwerde-Nr. 57792/15) • Einem Bürger das Tragen einer religiösen
Kopfbedeckung vor Gericht zu verbieten, kann gegen Art. 9 der Europäischen Menschenrechtskonvention
(EMRK) verstoßen. Die in Art. 9 EMRK vorgesehenen Einschränkungen der Religionsfreiheit
zielen in erster Linie auf Staatsdiener und das für sie geltende Neutralitätsgebot im Dienst und sind nicht
ohne Weiteres auf Bürger übertragbar. Hinweis: In dem entschiedenen Fall weigerte sich ein gläubiger
Muslim, als Zeuge in einem Strafprozess in Bosnien seine Kopfbedeckung vor Gericht abzunehmen.
Ansonsten verhielt sich der Beschwerdeführer dem Gericht gegenüber respektvoll. Dennoch wurde
er des Saals verwiesen und gegen ihn eine Geldstrafe wegen Missachtung des Gerichts verhängt. Ein
ähnlicher Fall lag kürzlich dem BVerfG vor (Beschl. v. 8.11.2017 – 2 BvR 1366/17): Dort hatte sich ein
Muslim als Angeklagter geweigert, zur Urteilsverkündung vor dem Amtsrichter aufzustehen. Seine
Verfassungsbeschwerde wurde verworfen, weil er nicht hinreichend dargetan habe, dass die
Festsetzung des Ordnungsgeldes in nicht gerechtfertigter Weise in sein Grundrecht auf Glaubensfreiheit
eingegriffen habe (BVerfG, Beschl. v. 8.11.2017 – 2 BvR 1366/17). ZAP EN-Nr. 16/2018
Steuerrecht
Mandatsbezogene Daten: Verpflichtung von Rechtsanwälten zur Mitteilung
(BFH, Urt. v. 27.9.2017 – XI R 15/15) • Ein Rechtsanwalt, der Beratungsleistungen an im übrigen
Gemeinschaftsgebiet ansässige Unternehmer erbracht hat, die ihm ihre Umsatzsteuer-Identifikationsnummer
(USt-ID) mitgeteilt haben, kann die u.a. für diese Fälle vorgeschriebene Abgabe einer sog.
Zusammenfassenden Meldung mit den darin geforderten Angaben (u.a. USt-ID des Mandanten,
Gesamtbetrag der Beratungsleistungen an den Mandanten) nicht unter Berufung auf seine Schweigepflicht
verweigern. Hinweis: Vgl. hierzu die Meldung im ZAP Anwaltsmagazin 1/2018, S. 4.
ZAP EN-Nr. 17/2018
Strafsachen/Ordnungswidrigkeiten
Diebstahl: Wohnungsbegriff
(BGH, Beschl. v. 5.9.2017 – 5 StR 361/17) • Dem Wohnungsbegriff des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB unterfallen
auch Kellerräume, die mit einer Wohnung räumlich und baulich eine Einheit bilden bzw. so mit ihr
verbunden sind, dass keine erheblichen Zugangshindernisse zu den Wohnräumen mehr bestehen. Der
Wohnungsbegriff umfasst auch Wochenendhäuser. ZAP EN-Nr. 18/2018
ZAP Nr. 1 4.1.2018 13

Fach 1, Seite 6 Eilnachrichten 2018
Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug
Revision: Beanstandung unzureichender Dolmetscherleistungen
(BGH, Beschl. v. 8.8.2017 – 1 StR 671/16) • Die Beanstandung unzureichender Dolmetscherleistungen kann
einen relativen Revisionsgrund darstellen. Bei erfolgter, aber ungenügender Übersetzung während der
Hauptverhandlung erfordert die Beanstandung jedenfalls konkreten Tatsachenvortrag zu den Mängeln
der Übersetzung und deren Auswirkungen auf die Möglichkeiten des Angeklagten, dem Gang der
Verhandlung zu folgen und die wesentlichen Verfahrensvorgänge so zu erfassen, wie dies für die Wahrung
seiner Rechte erforderlich ist. Beanstandungen unzureichender Übersetzung müssen sich dabei auf die
nicht genügende Erfüllung der Aufgaben des hinzugezogenen Dolmetschers beziehen. Diese bestehen vor
allem darin, den Prozessverkehr zwischen dem Gericht und anderen am Verfahren beteiligten Personen
dadurch zu ermöglichen, dass er die im Prozess abgegebenen Erklärungen durch Übertragung in eine
andere Sprache der anderen Seite verständlich macht. Eine Beanstandung, die Dolmetschertätigkeit sei
nur sehr eingeschränkt ausgeübt worden, genügt diesen Anforderungen nicht. ZAP EN-Nr. 19/2018
Anwaltsrecht/Anwaltsbüro
Widerruf der Rechtsanwaltszulassung: Gesetzliche Vermutung des Vermögensverfalls
(BGH, Beschl. v. 12.10.2017 – AnwZ (Brfg) 39/17) • Zur Widerlegung der aus einer Eintragung im
Schuldnerverzeichnis resultierenden gesetzlichen Vermutung des Vermögensverfalls hat ein Rechtsanwalt
bezogen auf den maßgeblichen Zeitpunkt ein vollständiges und detailliertes Verzeichnis seiner Gläubiger
und seiner Verbindlichkeiten vorzulegen und konkret – ggf. unter Vorlage eines nachvollziehbaren bzw.
realistischen Tilgungsplans – darzulegen, dass seine Vermögens- und Einkommensverhältnisse nachhaltig
geordnet sind. Hinweis: Aus Sicht des BGH ist mit dem Vermögensverfall eines Rechtsanwalts grds. eine
Gefährdung der Interessen der Rechtsuchenden verbunden. Die Gefährdung der nach der gesetzlichen
Wertung vorrangigen Interessen der Rechtsuchenden kann nur in seltenen Ausnahmefällen verneint
werden, wobei den Rechtsanwalt die Feststellungslast trifft. Die Annahme einer derartigen Situation setzt
jedoch zumindest voraus, dass der Rechtsanwalt seine anwaltliche Tätigkeit nur noch für eine
Rechtsanwaltssozietät ausübt und mit dieser rechtlich abgesicherte Maßnahmen verabredet hat, die
eine Gefährdung der Mandanten effektiv verhindern. Selbst auferlegte Beschränkungen des in
Vermögensverfall geratenen Einzelanwalts sind nicht geeignet, eine Gefährdung der Rechtsuchenden
auszuschließen (vgl. BGH, Beschl. v. 24.3.2017 – AnwZ (Brfg) 60/16). ZAP EN-Nr. 20/2018
Gebührenrecht
Kostenerstattung: Anwaltswechsel zwischen selbstständigem Beweis- und Hauptsacheverfahren
(BGH, Beschl. v. 26.10.2017 – V ZB 188/16) • Gemäß § 91 Abs. 2 S. 2 ZPO sind die Kosten mehrerer
Rechtsanwälte nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder
als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. Diese Regelung gilt auch bei einem
Anwaltswechsel zwischen selbstständigem Beweisverfahren und nachfolgendem Hauptsacheverfahren.
Das Beweis- und das Erkenntnisverfahren sind sachlich, zeitlich und hinsichtlich der Beteiligten eng
verflochten. Der engen Zusammengehörigkeit der beiden Verfahren hat der Gesetzgeber durch die
Anknüpfung der örtlichen Zuständigkeit für das Beweisverfahren an jene des Hauptsacheprozesses
sowie durch die erleichterte Verwertung der selbstständig erhobenen Beweise in dem nachfolgenden
Hauptprozess Rechnung getragen. ZAP EN-Nr. 21/2018
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14 ZAP Nr. 1 4.1.2018

Nachlass/Erbrecht Fach 12, Seite 357
FAQ – Generalvollmacht, Betreuungs- und Patientenverfügung
Erbrecht
Aktuelle Fragen zu Generalvollmacht, Betreuungs- und Patientenverfügung
Rechtsanwalt Dr. HANS REINOLD HORST, Hannover/Solingen
Inhalt
I. Einleitung
II. Definition und Anwendungsbereich
III. Inhaltliche Anforderungen an Vollmachten
und Patientenverfügungen
IV. Geltung der Vollmacht
V. Widerrufbarkeit von Vollmacht und
Verfügung
1. Allgemeines
2. Beispiele aus der Praxis
VI. Form- und Haftungsfragen
VII. Auswahl und Tätigkeit des Bevollmächtigten
VIII. Kontrolle des Bevollmächtigten
IX. Aufbewahrung der Vollmacht
X. Kosten
XI. Speziell: Bankvollmacht
I. Einleitung
Die vorliegende Abhandlung gibt einen Überblick zu möglichen Fragestellungen bei der Beratung von
Mandanten im Vorsorgefall und versteht sich als Ergänzung zu dem Grundlagenbeitrag von KURZE (ZAP
F. 12, S. 327 ff.). Als FAQ-Katalog bietet der Beitrag eine schnelle Information zu aktuellen Fragen rund
um die Generalvollmacht, Betreuungs- und Patientenverfügung.
II.
Definition und Anwendungsbereich
Frage:
Was ist eine Generalvollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung?
Eine Generalvollmacht, Betreuungs- oder Patientenverfügung trifft Vorsorge für den Fall, dass der
Verfügende krankheits-, alters- oder unfallbedingt nicht mehr in der Lage ist, seinen Willen zum Vollzug
sowie zur Abwicklung oder Unterlassung von Rechtsgeschäften und Behandlungsmaßnahmen selbst zu
artikulieren und seine Angelegenheiten selbst zu regeln. Einschlägig sind für die
• Generalvollmacht:
§§ 164 ff., 311b i.V.m. 167 Abs. 2 BGB und § 29 GBO, §§ 662 ff. oder 675 BGB, §§ 1904–1906 BGB,
• Betreuungsverfügung:
§§ 1804, 1896 ff., insb. §§ 1897 Abs. 4 S. 1, 1901 Abs. 2 S. 2, Abs. 3 S. 2, 1901c–1908 BGB,
• Patientenverfügung:
§§ 1901a, 630 Abs. 1 S. 2 BGB,
• Bankvollmacht:
§§ 164 ff. BGB (nicht aber Nr. 5 AGB Banken und Sparkassen i.d.F. v. 31.10.2009; s. BGH, Urt. v. 8.10.2013
– XI ZR 401/12, Vorinstanz: OLG Hamm, Urt. v. 1.10.2012 – I-31 U 55/12, ZEV 2012, 678).
ZAP Nr. 1 4.1.2018 15

Fach 12, Seite 358
Nachlass/Erbrecht
FAQ – Generalvollmacht, Betreuungs- und Patientenverfügung
Frage:
Benötigen nur ältere Menschen eine solche Verfügung?
Nein, im Grunde benötigt jeder eine Generalvollmacht mit Patienten- und Betreuungsverfügung sowie
mit Bankvollmacht. Denn Unfall und Krankheit können bei jedem Alter „zuschlagen.“
Frage:
Was passiert, wenn keine Vollmacht verfügt wurde?
Kann ein Volljähriger aufgrund einer psychischen Krankheit oder einer körperlichen, geistigen oder
seelischen Behinderung seine Angelegenheiten ganz oder teilweise nicht besorgen, so bestellt das
Betreuungsgericht (früher Vormundschaftsgericht) auf seinen Antrag oder von Amts wegen für ihn
einen Betreuer (§ 1896 Abs. 1 S. 1 BGB).
Liegt der Fall aber so, dass der Betroffene rein tatsächliche Angelegenheiten nicht mehr selbstständig
erledigen kann, z.B. seinen Haushalt nicht mehr führen oder die Wohnung nicht mehr verlassen kann, so
rechtfertigt dies für sich genommen noch nicht die Bestellung eines Betreuers (§ 1896 Abs. 2 S. 1 BGB).
Hier bedarf es rein praktischer Hilfe in Form betreuten Wohnens, insbesondere der Reinigung und
Pflege der Wohnung sowie der Verabreichung gesundheitskonformen Essens und schließlich der Hilfe
und Unterstützung bei der eigenen Körperpflege.
Ordnet das Betreuungsgericht Betreuung an, so bezieht sich das in aller Regel auf bestimmte
Aufgaben- und Geschäftsbereiche (§ 1901 Abs. 1, 4 BGB), nicht auf eine generelle Betreuung in allen
Angelegenheiten. Das kommt nur ausnahmsweise in Betracht (§ 1896 Abs. 2 S. 2 BGB, § 276 Abs. 1 S. 2
Nr. 2 FamFG, dazu: BGH, Beschl. v. 17.2.2016 – XII ZB 498/15, MDR 2016, 463 f.; v. 3.2.2016 – XII ZB 425/14,
MDR 2016, 464; BGH, v. 7.8.2013 – XII ZB 223/13, NJW 2013, 3522 = MDR 2013, 1183) und muss nicht sein.
Denn in aller Regel möchte man die Person seines Vertrauens, die als Bevollmächtigter mit Geld und
Vermögen umgeht und auch Aufenthalts- und Umgangsrechte bestimmen kann, selbst aussuchen. Oft
genug kommt es dabei auch zu einer „Negativ-Auslese“, zumindest im Kopf des Betroffenen: „Jeder, aber
um Gottes Willen nicht Onkel X oder Neffe Y“.
Um solche Entwicklungen möglichst von vornherein abzuwenden, kann der Betroffene eine Generalvollmacht
zugunsten eines Bevollmächtigten als selbst gewähltem Betreuer erstellen, die schriftlich
verfasst werden muss (§§ 1901a Abs. 1 S. 1, Abs. 3, 1901c BGB). Eine existierende Vorsorgevollmacht
des Betroffenen zugunsten eines Bevollmächtigten, insbesondere eine Generalvollmacht, steht also i.d.R.
der Anordnung einer gerichtlichen Betreuung entgegen und genießt Vorrang (§ 1896 Abs. 2 S. 2 BGB).
Frage:
Gilt für Ehegatten Abweichendes?
Nein, denn zwischen Ehegatten gibt es kein gesetzliches Vertretungsrecht, schon gar nicht in gesundheitlichen
Fragen. Trotz ihrer Heirat werden sie bis auf zwei Ausnahmen im gesetzlichen
Güterstand wie fremde Menschen behandelt: Zum einen bedarf ein Ehegatte der Zustimmung des
Anderen, wenn er sein gesamtes Vermögen oder seinen wesentlichen Vermögensteil veräußern will
(§ 1365 BGB). Zum anderen kann er den anderen Ehegatten nur im Rahmen sog. Geschäfte zur Deckung
des täglichen Lebensbedarfs mit verpflichten. Dazu gehören gesundheitliche Fragen oder auch
eingeräumte rechtsgeschäftliche Vollmachten keinesfalls.
Der Bundestag hat deshalb am 17.5.2017 den Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Beistandsmöglichkeiten
unter Ehegatten und Lebenspartnern in Angelegenheiten der Gesundheitsfürsorge
und in Fürsorgeangelegenheiten verabschiedet (BR-Drucks 505/16, BT-Drucks 18/10485 und
16 ZAP Nr. 1 4.1.2018

Nachlass/Erbrecht Fach 12, Seite 359
FAQ – Generalvollmacht, Betreuungs- und Patientenverfügung
18/12427). Der Ehegatte soll damit für den Anderen ein Entscheidungsrecht über gesundheitliche
Angelegenheiten erhalten, wenn z.B. der Andere krankheits- oder unfallbedingt nicht mehr in der Lage
ist, sich selbst zu Behandlungsfragen zu äußern. Dieses Recht wird daran geknüpft, dass die Ehegatten
nicht dauernd getrennt leben, dem Arzt oder dem Krankenhaus keine anderweitigen Vollmachten z.B.
in Gestalt von Patientenverfügung oder Generalvollmacht vorliegen dürfen und keine gerichtliche
Betreuung angeordnet ist. Ferner darf ein entgegenstehender Wille des Betroffenen nicht bekannt sein.
Das Gesetz ist noch nicht in Kraft getreten. Abgesehen davon macht all dies eine Generalvorsorgevollmacht
nicht entbehrlich. Denn sie geht im Range dem eventuell einzuführenden gesetzlichen Recht, für
den anderen Ehegatten in Gesundheitsfragen zu entscheiden, vor. Ferner bezieht sich dieses eventuelle
gesetzliche Recht eben nur auf Gesundheitsfragen, während sich die Generalvollmacht darüber hinaus
auf alle rechtlichen Fragen und auf eine umfassende Wahrnehmung der rechtlichen Angelegenheiten
erstrecken kann, wenn auch nicht muss. Deshalb kann der Entwurf für den Fall, dass er Gesetz wird, eine
Vorsorgevollmacht nicht ersetzen, was sachlich auch nicht beabsichtigt ist.
III.
Inhaltliche Anforderungen an Vollmachten und Patientenverfügungen
Frage:
Welcher Inhalt ist zu empfehlen?
Vollmacht und Patientenverfügung geben Befugnisse nach außen mit sofortiger Wirkung. Deshalb
muss im Innenverhältnis klar geregelt werden, dass der Betroffene allein statt des Bevollmächtigten alle
Aufgabenkreise und Geschäfte wahrnimmt, solange die in der Vollmacht ausdrücklich erwähnten
Verhinderungsfälle nicht eingetreten sind. Dies sollte in einer getrennten Urkunde erfolgen.
Es sind hier auch die Konfliktfälle zu beschreiben, in denen die Vollmacht ausgeübt werden darf.
Entsprechende Regelungen haben aber im Außenverhältnis der Vollmacht nichts zu suchen. Denn sie
können die Handlungsfähigkeit des Bevollmächtigten einschränken und dem Zweck der errichteten
Vollmacht zuwiderlaufen, sie schließlich sogar unwirksam machen (zur Gefahr insgesamt unwirksamer
Vollmachten, die unter einer Bedingung stehen vgl. OLG Koblenz, Urt. v. 8.3.2007 – 5 U 1153/06, ZEV
2007, 595 – hier: Gebrauch nur bei Vorlage eines ärztlichen Attests mit bestimmtem Inhalt).
Werden mehrere Bevollmächtigte bestimmt, so sollte immer geklärt werden, in welcher Reihenfolge
die Vollmacht ausgeübt werden darf. Abzuraten ist von einem „Mehr-Augenprinzip“, d.h. von einer
Befugnis nur zur gemeinschaftlichen Ausübung, da damit dem Konfliktfall Vorschub geleistet würde,
dass die Bevollmächtigten sich mit jeweils entgegenstehenden Willen gleichzeitig selbst bei der
Ausübung behindern und der Zweck erteilter Vollmachten in sein Gegenteil verkehrt würde.
Wichtig ist zudem die Behandlung des Themas „Vergütung des Bevollmächtigten“ sowie eine klare
Regelung zu Abrechnungsmodalitäten zwischen dem Bevollmächtigten und dem Vollmachtgeber.
Schließlich sind Regelungen aufzunehmen, die festlegen, ob die erteilte Vollmacht über den Tod des
Vollmachtgebers hinaus wirken soll (transmortale Vollmacht).
Die Patientenverfügung sollte insbesondere die Haltung des Erklärenden zu folgenden Punkten
beinhalten:
• Intensivbehandlung?
• Organtransplantation?
• Anschluss an eine künstliche Niere?
• Vornahme einer Bluttransfusion?
• Durchführung künstlicher Beatmung?
ZAP Nr. 1 4.1.2018 17

Fach 12, Seite 360
Nachlass/Erbrecht
FAQ – Generalvollmacht, Betreuungs- und Patientenverfügung
• Einsatz einer Herz-Lungen-Maschine?
• Voraussetzungen hinsichtlich einer Einstellung künstlicher Ernährung?
• Einsatz von angst- oder schmerzlindernden Maßnahmen?
Auch die Patientenverfügung kann den behandelnden Ärzten die Verantwortung für die Behandlung
nicht nehmen. Ergeben sich Zweifelsfragen, so sollte in der Patientenverfügung unbedingt eine
Vertrauensperson benannt sein, die für den Verfügenden bei den behandelnden Ärzten auftritt und
dessen Wünsche durchsetzt (§ 1901a Abs. 1 S. 2 BGB).
Bei der Vorsorgevollmacht ist inhaltlich zwischen Regelungen der Vermögenssorge und der Personensorge
zu unterscheiden.
Im Hinblick auf die Vermögenssorge sollte im Einzelnen formuliert werden, dass der Bevollmächtigte
berechtigt ist,
• Vermögenswerte beliebiger Art in Empfang zu nehmen,
• Verfügungen über Konten und Wertpapierdepots, insbesondere Neuanlage, zu treffen,
• Verträge, auch Dauerschuldverhältnisse insbesondere mit Kliniken, Pflegeteams etc. zu schließen,
• die Post entgegennehmen zu dürfen,
• den Vollmachtgeber gegenüber Behörden zu vertreten und Prozesse in seinem Namen zu führen,
• den Haushalt aufzulösen und über das Inventar zu verfügen, und ferner angeben,
• ob Immobiliengeschäfte von der Vollmacht umfasst sein sollen oder nicht, und
• negativ abzugrenzen, welche Rechtsgeschäfte/Vermögensbereiche ausgenommen bleiben sollen.
Im Rahmen der Personensorge sollten folgende Punkte behandelt werden:
1. Gesundheitssorge (§ 1904 Abs. 1 BGB):
Der Vollmachtgeber kann dem Bevollmächtigten grundsätzlich überlassen zu entscheiden, ob
ärztliche Untersuchungen und Behandlungen vorgenommen werden oder nicht. Der Bevollmächtigte
kann aber nicht in Fällen entscheiden, in denen die Gefahr besteht, dass der Vollmachtgeber
wegen der zu entscheidenden Maßnahme stirbt oder einen schweren oder länger dauernden
gesundheitlichen Schaden erleidet. Dann ist die Zustimmung des Betreuungsgerichts erforderlich. Im
Übrigen kommt es – wie bei der Patientenverfügung – auf das Einvernehmen mit dem behandelnden
Arzt an (§ 1904 Abs. 4 BGB).
2. Unterbringung (§ 1906 Abs. 1 BGB):
Bei Eigengefährdung des Vollmachtgebers sollte der Bevollmächtigte die Einweisung in eine
geeignete Anstalt veranlassen können. Geht damit eine Freiheitsentziehung einher, bedarf die Maßnahme
der Zustimmung des Betreuungsgerichts.
3. Freiheitsentziehende oder -beschränkende Maßnahmen (§ 1906 Abs. 4 BGB):
Diese bedürfen der Zustimmung des Betreuungsgerichts.
4. Aufenthalts- und Umgangsbestimmung:
Die Vollmacht kann dem Bevollmächtigten das Recht vermitteln zu bestimmen, wo sich der
Vollmachtgeber aufhält und mit wem er Kontakt haben darf. Das ist wichtig, um der Patientenverfügung
auf jeden Fall Geltung zu verschaffen. Will der Arzt des Krankenhauses A nicht wie
gewünscht behandeln, kann das Aufenthaltsbestimmungsrecht diesen Arzt „aushebeln.“ Dann
verlegt man den Patienten schlicht in das Krankenhaus B, das sicherstellt, dem Patientenwillen
Genüge zu tun.
5. Zeitpunkt des Inkrafttretens und Widerruf der Vollmacht:
Die Vollmacht sollte sofort und unbeschränkt mit Unterzeichnung im Außenverhältnis wirksam
werden, damit sie jederzeit genutzt werden kann. Denn Unfall- und Krankheitszeitpunkte sind
naturgemäß vorher unbekannt. Nur so ist sichergestellt, dass die Vollmacht Wirkung entfaltet.
18 ZAP Nr. 1 4.1.2018

Nachlass/Erbrecht Fach 12, Seite 361
FAQ – Generalvollmacht, Betreuungs- und Patientenverfügung
Gleichzeitig ist für das Innenverhältnis zwischen Vollmachtgeber und -nehmer zu bestimmen, dass
von ihr nur bei Erkrankung und bei Eintritt eines Unfalls Gebrauch gemacht werden darf. Für den Fall,
dass der Bevollmächtigte die Vollmacht gegen den Willen des Vollmachtgebers verwendet, also
bevor der Fall der Hilfebedürftigkeit eingetreten ist, kann der noch geschäftsfähige Vollmachtgeber
die Vollmacht jederzeit widerrufen und rechtlich gegen den Bevollmächtigten intervenieren
(Schadensersatz u.a.).
6. Elterliche Sorge im Falle minderjähriger Kinder:
Eltern minderjähriger Kinder sollten für den Fall vorsorgen, dass beide gleichzeitig, z.B. bei einem
Unfall, versterben. Damit ist zu regeln, wer die elterliche Sorge über die minderjährigen Kinder in
einem solchen Unglücksfall erhalten soll. Wird dies unterlassen, wird die elterliche Sorge zunächst
vom Jugendamt ausgeübt. Danach bestimmt das Betreuungsgericht die Person, die auf Dauer die
elterliche Sorge ausüben soll (§§ 1776, 1777 BGB). Diese Entscheidung können die Eltern beeinflussen
und festlegen, wer an ihrer Stelle die elterliche Sorge ausüben soll. Selbstverständlich sollten
derartige Regelungen niemals ohne vorherige einverständliche Absprache mit den Betrauten
getroffen werden.
Frage:
Wie bestimmt muss die Verfügung sein?
In der Patientenverfügung müssen Behandlungssituationen mit den jeweils vorzunehmenden oder zu
unterlassenden Maßnahmen genau beschrieben werden. Andernfalls sind diese Verfügungen nicht
bindend (BGH, Beschl. v. 8.2.2017 – XII ZB 604/15, ZAP EN-Nr. 287/2017 = NJW 2017, 1737; v. 6.7.2016 –
XII ZB 61/16, ZAP EN-Nr. 668/2016 = NJW 2016, 3297; vgl. auch BGH, Beschl. v. 17.9.2010 – XII ZB 202/13,
NJW 2014, 3572). Der Wunsch nach Unterlassung lebenserhaltender Maßnahmen reicht ebenso wenig
aus wie der ausgewiesene Wunsch, würdevoll sterben zu können, wenn ein Heilungserfolg nicht mehr
zu erwarten ist. Dies ist zu ungenau. Die Anforderungen des BGH im Hinblick auf die Konkretion des
Inhaltes sind z.B. nur erfüllt, wenn genau angegeben wird, in welchen Fällen auf eine künstliche
Ernährung verzichtet werden soll, und wenn dieser Verzicht ausdrücklich erwähnt wird.
Insgesamt ist so präzise wie möglich zu artikulieren, welche ärztlichen Behandlungen und Maßnahmen
gewünscht werden und welche nicht. Diese Anordnungen müssen sich auf bestimmte Lebens-
und Behandlungssituationen sowie spezifische Krankheiten beziehen. Das schließt die Erwähnung
konkreter Behandlungen ein, die der Verfügende ausschließen will, sofern keine Aussicht
besteht, dass er gesund wird, und aus der Behandlung schwere Leiden drohen (z.B. Magensonde,
Dialyse, Strahlentherapien etc.).
Dies gilt natürlich auch für Generalvollmachten, in denen eine Patientenverfügung als Teil der
Gesundheitsvorsorge mit enthalten ist. Insbesondere ist § 1904 Abs. 2, 5 BGB zu beachten.
Im Hinblick auf die junge Rechtsprechung des BGH sollte der Mandant nach bereits bestehenden
Vollmachten und Patientenverfügungen befragt werden, verbunden mit der Anregung, sie daraufhin
zu überprüfen, ob sie den Anforderungen des BGH an die Konkretisierung des Inhaltes genügen (näher:
SEIBL NJW 2016, 3277 ff.; MÜLLER ZEV 2016, 605 ff.; LINDNER, Bestimmtheit der Patientenverfügung, NJWaktuell
Heft 22/2017, 14).
Frage:
Sollten Verhaltensweisen für bekannte Vorerkrankungen oder aktuelle Erkrankungen aufgenommen
werden? Und wenn ja: Gibt es Muster?
Dazu ist unbedingt zu raten, um den Anforderungen des BGH an die Konkretisierung des Inhalts
der Verfügung zu genügen. Bieten bekannte Vorerkrankungen oder aktuelle Erkrankungen einen
ZAP Nr. 1 4.1.2018 19

Fach 12, Seite 362
Nachlass/Erbrecht
FAQ – Generalvollmacht, Betreuungs- und Patientenverfügung
konkreten Anlass für die Äußerung von Behandlungswünschen, sind sie konkret und nicht allgemein
zu benennen.
Muster werden mittlerweile flächendeckend angeboten von Ärztekammern, Wohlfahrtsverbänden,
Verlagen sowie im Internet. Selbstverständlich sind sie inhaltlich auf den konkreten Fall anzupassen
und daraufhin zu überprüfen, ob sie im Hinblick auf ihre Konkretisierung den verschärften
Anforderungen genügen, die der BGH in seinen Urteilen entwickelt hat (BGH, Beschl. v. 8.2.2017 –
XII ZB 604/15, ZAP EN-Nr. 287/2017 = NJW 2017, 1737; v. 6.7.2016 – XII ZB 61/16, ZAP EN-Nr. 668/2016 =
NJW 2016, 3297).
Musterverwendungen bergen ebenso die Gefahr der Lückenhaftigkeit individuell notwendiger
Regelungen (BGH, Urt. v. 1.4.2015 – XII ZB 29/15, ZEV 2015, 536 – zum Problem der lückenhaften
Vollmacht).
Frage:
Geschäftsfähigkeit und Demenz: Sollte insbesondere bei der Patientenverfügung oder auch bei der
Errichtung einer Generalvollmacht der Arzt/Hausarzt hinzugezogen werden?
Zweifellos setzen Patientenverfügungen und Vorsorgevollmacht Geschäftsfähigkeit des Erklärenden
voraus. Die Praxis zeigt, dass sie im Falle demenzieller Erkrankungen oder sonstiger Beeinträchtigungen
der geistigen Kraft hinterfragt wird. Motiv hierbei kann der missliebige Inhalt der Verfügung genauso
sein wie generell das Verhältnis zum eingesetzten Betreuer und/oder zum Betroffenen.
Deshalb sollte ein Hausarzt oder im Falle bestimmter Erkrankungen ein Facharzt eingebunden werden,
der die Geschäftsfähigkeit bestätigt und über verfügte Behandlungsmaßnahmen oder deren
Unterlassung medizinisch berät. All dies sollte dokumentiert werden und in der Patientenverfügung
bzw. der Generalvollmacht deutlich dokumentiert zum Ausdruck kommen. Notar und Rechtsanwalt
sind bei indizierten Zweifeln im Hinblick auf die Geschäftsfähigkeit gehalten, den Mandanten
aufzufordern, einen Facharzt mit einzubinden und dessen Befund durch ein ärztliches Attest zu
dokumentieren (BayObLG, Beschl. v. 2.7.1992 – 3Z BR 58/92, DNotZ 1993, 471, 473).
Auch der Notar prüft die Geschäftsfähigkeit vor der Beurkundung (§ 11 Abs. 1 BeurkG). Dies ersetzt aber
die Einbindung eines Hausarztes/Facharztes nicht. Denn im Streitfall kann sich das Gericht über die
urkundlichen Feststellungen des Notars hinwegsetzen (LG Mosbach, Urt. v. 23.12.2015 – 2 O 221/14,
NJW-Spezial 2016, 72). Selbstverständlich obliegt dem Gericht dazu die abschließende Beurteilung (vgl.
LIMMER, in: REIMANN/BENGEL/J. MAYER, Testament und Erbvertrag, 6. Aufl. 2015, Syst. A Rn 219; OLG Hamm,
Beschl. v. 7.5.2009 – 15 Wx 316/08, EE 2010, 58 ff.).
Mitunter wird auch empfohlen, bestehende Patientenverfügungen jährlich mit dem Hausarzt zu
besprechen und diese Gespräche zu dokumentieren, damit im Behandlungsfall nachgewiesen werden
kann, dass sie dem aktuellen Willen des Verfügenden nach einschlägiger medizinischer Beratung
entsprechen.
IV.
Geltung der Vollmacht
Frage:
Ab und bis wann gilt die Vollmacht?
Die Vollmacht gilt ab dem Zeitpunkt und in dem Umfang, der in ihr bestimmt ist, ansonsten ab
Unterzeichnung. Sie gilt bis zu ihrer jederzeit möglichen Änderung oder ihrem jederzeit möglichen
Widerruf durch den Betroffenen selbst, durch das Betreuungsgericht oder durch einen eingesetzten
20 ZAP Nr. 1 4.1.2018

Nachlass/Erbrecht Fach 12, Seite 363
FAQ – Generalvollmacht, Betreuungs- und Patientenverfügung
Kontrollbetreuer. Ist sie über den Tod hinaus ausgefertigt, gilt sie auch postmortal und berechtigt den
Bevollmächtigten bis zum Widerruf durch die Erben.
Frage:
Was gilt, wenn der Aussteller der Vollmacht stirbt?
Die Vollmacht kann Regelungen enthalten, die den Bevollmächtigten auch nach dem Tod des
Betroffenen weiter handeln lassen (transmortale Vollmacht). Ein eintretender Erbfall hindert dann
Wirksamkeit und Verwendung der erteilten Vollmacht nicht. Solche Regelungen sind insbesondere bis
zur Klärung der Erbfolge sowie bis zum Widerruf der Vollmacht durch mögliche Erben sinnvoll (vgl.
ZIMMER NJW 2016, 3341 ff.; KLINGER/MOHR NJW-Spezial 2006, 13; SIEBERT EE 2010, 98).
Auch eine Generalvollmacht über den Tod hinaus stellt nicht sicher, dass nicht ein fremder Dritter zum
Nachlasspfleger bestellt wird, wenn sich rechtliche Zweifel an der Wirksamkeit der Generalvollmacht
sowie an der Wirksamkeit eines Testaments ergeben, durch das der Bevollmächtigte aus der
Generalvollmacht gleichzeitig zum Testamentsvollstrecker bestellt wird (OLG Stuttgart, Beschl. v.
27.5.2015 – 8 W 147/15, NJW-Spezial 2015, 648; zu den Möglichkeiten einer Nachlasspflegschaft trotz
bestehender transmortaler Generalvollmacht s. ROTH NJW-Spezial 2010, 231).
V. Widerrufbarkeit von Vollmacht und Verfügung
1. Allgemeines
Frage:
Ist die Vollmacht/die Verfügung widerruflich oder unwiderruflich?
Der Betroffene kann die Generalvollmacht und selbstverständlich auch die Patientenverfügung oder die
Betreuungsvollmacht im Einzelnen jederzeit frei widerrufen (§ 1901a Abs. 1 S. 3 BGB). Dies kann
entweder ausdrücklich oder konkludent durch die Abfassung einer neuen Erklärung oder insgesamt
formlos geschehen (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 13.7.2016 – XII ZB 488/15, MDR 2016, 1209).
Das Widerrufsrecht geht auf die Erben über. Auch sie haben im Fall einer trasmortal erteilten Vollmacht
die Möglichkeit, die Erklärungen des Erblassers zu widerrufen.
In jedem Fall des Widerrufs müssen ausgehändigte Vollmachten zurückgefordert werden. Der Widerruf
muss gegenüber allen möglichen Geschäftspartnern bekannt gegeben werden. Dies gilt insbesondere
in allen Fällen, in denen der Bevollmächtigte bereits im Außenverhältnis von der Vollmacht Gebrauch
gemacht hat.
Frage:
Gilt die Vollmacht für den Fall angeordneter oder faktischer Betreuung unwiderruflich, also immer, oder
lässt sie sich durch einen gerichtlichen Betreuungsantrag aushebeln?
Trotz existierender wirksamer Vorsorgevollmacht einschließlich Patientenverfügung kann gerichtlich
ein Kontrollbetreuer bestellt werden, der im Extremfall auch dazu ermächtigt werden kann, die
existierende Vollmacht zu widerrufen. Ebenso kann das Gericht selbst die Vollmacht für kraftlos erklären
und Betreuung anordnen (BGH, Beschl. v. 3.2.2016 – XII ZB 425/14, NJW 2016, 1514 ff.; v. 3.2.2016 – XII ZB
454/15, NJW 2016, 1516; v. 17.2.2016 – XII ZB 498/15; v. 14.3.2013 – XII ZB 206/13; v. 7.8.2013 – XII ZB 223/13).
Einschlägige Fälle sind:
• Der Bevollmächtigte kümmert sich mit Zeitverzug und nur sehr zögerlich um die Angelegenheiten
des Vollmachtgebers (BGH, Beschl. v. 7.8.2013 – XII ZB 223/13, NJW 2013, 3522 = MDR 2013, 1183).
ZAP Nr. 1 4.1.2018 21

Fach 12, Seite 364
Nachlass/Erbrecht
FAQ – Generalvollmacht, Betreuungs- und Patientenverfügung
• Der Bevollmächtigte kann sich gegen einen hineindrängenden Konkurrenten, der ohne rechtliche
Grundlage rein tatsächlich die Angelegenheiten des Vollmachtgebers übernimmt und regelt, nicht
durchsetzen und erweist sich deshalb als ungeeignet (BGH, Beschl. v. 17.2.2016 – XII ZB 498/15, MDR
2016, 463 f.; v. 7.8.2013 – XII ZB 671/12, MDR 2013, 1224 = NJW 2013, 3373 = ZEV 2013, 626).
• Es besteht eine konkrete Gefahr für das Wohl des Betroffenen, weil der Bevollmächtigte wegen
erheblicher Bedenken an seiner Geeignetheit oder Redlichkeit als ungeeignet erscheint (BGH, Beschl.
v. 14.8.2013 – XII ZB 206/13, ZEV 2013, 627; v. 13.4.2011 – XII ZB 584/10, NJW 2011, 2135 = ZEV 2011, 433).
• Der Bevollmächtigte übt die ihm erteilte Generalvollmacht nicht im Interesse des Betroffenen aus
und erscheint deshalb als ungeeignet (BGH, Beschl. v. 5.11.2014 – XII ZB 117/14, NJW 2015, 407 ff.,
st. Rspr. vgl. ebenso: BGH, Beschl. v. 17.2.2016 – XII ZB 498/15, MDR 2016, 463 f.).
• Aufgrund einer nachweisbaren und diagnostizierten Intelligenzminderung des Betroffenen wird
fraglich, ob er bei Erteilung der Generalvollmacht geschäftsfähig oder geschäftsunfähig gewesen ist
(BGH, Beschl. v. 14.8.2013 – XII ZB 206/13, ZEV 2013, 627).
2. Beispiele aus der Praxis
a) Aushebelung der Vorsorgevollmacht
In der Praxis unternehmen Pflegeeinrichtungen bisweilen den Versuch, Vorsorgevollmachten
„auszuhebeln“ und gerichtlich widerrufen zu lassen.
Beispiel:
Im Jahre 2008 erteilt der heute an Demenz leidende Betroffene B. seiner Schwester S. und seinem
Schwager Sch. eine Vorsorgevollmacht, die u.a. der Vermeidung einer Betreuung dienen soll. Seit
November 2010 lebt B. in einer Pflegeeinrichtung, die von einem Ehepaar betrieben wird. Zwischen Sch.
und Frau E., der Betreiberin der Pflegeeinrichtung, kommt es zu Differenzen im Zusammenhang mit der
Pflegesituation. Sch. wirft Frau E. vor, sie sei überlastet und ihr Umgangston sei oft grob, aggressiv und
laut. Deshalb möchte Sch. B. aus dieser privaten Pflegeeinrichtung herausholen und in einem
Altenpflegeheim unterbringen. Dagegen wehrt sich Frau E., die Sch. nicht für geeignet hält, die ihm
erteilte Generalvollmacht im Interesse von B. auszuüben. Sie beantragt die gerichtliche Anordnung
einer Betreuung für B. und den Widerruf der erteilten Generalvollmacht. Dagegen wehrt sich nun
Sch. und legt gegen die gerichtlich angeordnete Betreuung Beschwerde im eigenen Namen ein.
Der BGH verwirft die Beschwerde und erhält damit den ausgesprochenen Widerruf der erteilten
Generalvollmacht aufrecht (BGH, Beschl. v. 5.11.2014 – XII ZB 117/14, NJW 2015, 407 ff.). Weder aus § 303
Abs. 4 S. 1 FamFG, noch aus § 303 Abs. 2 Nr. 2 FamFG oder aus § 59 Abs. 1 FamFG ergebe sich ein
eigenes Beschwerderecht. Beschwerde könne der Generalbevollmächtigte nur im Namen des
Betroffenen als dessen gesetzlicher Vertreter (§ 1902 BGB) einlegen. Eigene Rechte des Bevollmächtigten
gewährten schon nach dem Willen des Gesetzgebers kein Beschwerderecht und seien im
Übrigen auch nicht durch die gerichtliche Anordnung einer Betreuung mit Widerruf einer privat
erteilten Generalvollmacht betroffen. Denn mit der Vorsorgevollmacht solle der Bevollmächtigte in die
Lage versetzt werden, im Interesse des Vollmachtgebers und nicht im eigenen Namen zu handeln. Die
Vollmacht verleihe als die durch Rechtsgeschäft erteilte Vertretungsmacht (§ 166 Abs. 2 BGB) dem
Bevollmächtigten ausschließlich die Legitimation, durch rechtsgeschäftliches Handeln im Namen des
Vertretenen (Vollmachtgebers) unmittelbar für und gegen diesen Rechtswirkungen herbeizuführen.
Sie schränke die eigene Rechtsmacht des Vollmachtgebers aber nicht ein und begründe deshalb auch
kein eigenes subjektives Recht des Bevollmächtigten (BGH NJW 2015, 480 f.). Schließlich begründe
auch das Rechtsverhältnis, das der Vollmacht zugrunde liege, kein eigenes subjektives Recht des
Bevollmächtigten, in das durch die Betreuerbestellung unmittelbar eingegriffen worden wäre (BGH
NJW 2015, 409).
Es können sich auch weitere Umstände ergeben, die zum Widerruf der Vollmacht führen können. So
kann sie lückenhaft formuliert sein. Das ist anzunehmen, wenn die Einsetzung eines Bevollmächtigten
unter den Vorbehalt der eigenen ausgeschlossenen Fähigkeit gestellt wird, sich um seine Angelegen-
22 ZAP Nr. 1 4.1.2018

Nachlass/Erbrecht Fach 12, Seite 365
FAQ – Generalvollmacht, Betreuungs- und Patientenverfügung
heiten (rechtswirksam) zu kümmern. Formulierungen wie z.B. „Wenn ich nicht mehr selbst in der Lage dazu
bin, dann … “ sind zu unscharf. Sie werfen Fragen auf: Wann ist man dazu nicht mehr in der Lage, wer
muss das nachweisen? Ist ein solcher Nachweis möglich? Bleiben diese Fragen offen, so wird im Zweifel
ein gerichtliches Betreuungsverfahren eingeleitet, obwohl eine Betreuungsvollmacht im Rahmen der
ausgearbeiteten Generalvollmacht bereits existiert. Es passiert also genau das, was man mit der eigenen
Generalvollmacht verhindern wollte.
b) Offen gebliebene, aber regelungsbedürftige Fragen und unausgefüllte Stellen im Formular
Eine lückenhafte Vollmacht kann sich auch unter dem Umstand ergeben, dass man nicht alle eigenen
Lebensumstände berücksichtigt und geregelt hat. Gibt es z.B. bestimmte Krankheiten, auf die gesondert
eingegangen werden muss? Gibt es spezielle Lebenssituationen oder Vermögenslagen? Das Urteil des
BGH vom 1.4.2015 zeigt die Konsequenzen einer lückenhaft erstellten Vorsorgevollmacht auf:
Beispiel:
Ehemann E. erteilt seiner Frau F. Generalvollmacht. Dazu verwendet er ein Formular aus dem Internet.
Der Punkt „Verbindlichkeiten eingehen“ wird weder positiv noch negativ beantwortet, also weder mit Ja
noch mit Nein angekreuzt, der Punkt „Vertretung vor Gericht“ mit Nein. E. wird geschäftsunfähig. Das
zuständige Amtsgericht leitet trotz bestehender Generalvollmacht eine Betreuung ein. Aus dem
„Ankreuzverhalten“ des E. zieht das Gericht den Schluss, dass die Vollmacht insgesamt nicht wirksam
ausgefertigt worden ist. Dagegen führt F. Beschwerde. Das Amtsgericht beschränkt daraufhin das
Betreuungsverfahren auf die beiden unklar beantworteten und sich gegenseitig widersprechenden
Bereiche.
Der BGH „kassierte“ diese Entscheidung und betont, eine Betreuung dürfe nur für die Aufgabenkreise
gestellt werden, für die die Bestellung auch notwendig geworden sei. Soweit ein konkreter Bedarf nicht
bestehe, dürfe auch keine Betreuung eingeleitet werden. Hier war weder eine Vertretung vor Gericht
notwendig, noch sollten Verbindlichkeiten eingegangen werden. Für alle anderen Fälle der Vermögenssorge
sei F. wirksam bevollmächtigt worden. Erst der BGH in letzter Instanz repariert damit einen
eigentlich „krankenden“ Sachverhalt, der seine Ursache im Inhalt der erteilten Vollmacht findet (BGH,
Urt. v. 1.4.2015 – XII ZB 29/15, ZEV 2015, 536).
c) Zweifel an der Geschäftsfähigkeit
Praxisrelevant sind auch Widerrufsfälle wegen zweifelhafter Geschäftsfähigkeit des Vollmachtgebers.
Beispiel:
Oma O. erteilt ihrer Schwester S. und ersatzweise deren Ehemann G. eine Generalvollmacht. Später widerruft
sie diese Generalvollmacht schriftlich. Das zuständige Amtsgericht leitet ein Betreuungsverfahren
über O. ein. S. und G. wehren sich dagegen mit der Beschwerde zum LG.
In letzter Instanz hatte der BGH (Beschl. v. 19.8.2015 – XII ZB 610/14, NJW 2016, 159) zu klären, ob der
Widerruf rechtswirksam erfolgt ist oder nicht. Denn auch er setzt als geschäftsähnliche Handlung wie
die Ausfertigung der Vollmacht die Geschäftsfähigkeit des Handelnden (BGH, Beschl. v. 3.2.2016 – XII ZB
425/14, MDR 2016, 464 m.w.N.) – hier O. – voraus. Da die Geschäftsfähigkeit der O. zwar zum Zeitpunkt
der Erteilung der Vollmacht, nicht aber zum Zeitpunkt des Widerrufs geklärt werden konnte, könnte
eine wirksame Vollmacht weiterhin vorliegen, wenn O. bei ihrem Widerruf geschäftsunfähig gewesen
sein sollte. Da sich dies nicht eindeutig klären ließ, bestätigt der BGH die Einsetzung einer gerichtlichen
Betreuung. Denn: „Die Akzeptanz der Vollmacht im Rechtsverkehr wird (…) eingeschränkt, wenn Zweifel an
der Wirksamkeit des Widerrufs verbleiben“ (vgl. ebenso BGH, Beschl. v. 17.2.2016 – XII ZB 498/15, MDR 2016,
463 f.; v. 3.2.2016 – XII ZB 425/14, MDR 2016, 464).
Zusammengefasst gilt: Trotz Erteilung einer Vollmacht ist die Anordnung einer Betreuung durch das
Betreuungsgericht möglich und geboten, wenn die Wirksamkeit der vorgelegten Vollmacht
zweifelhaft ist, wenn die erteilte Vollmacht den Anforderungen an eine Vorsorgevollmacht nicht
ZAP Nr. 1 4.1.2018 23

Fach 12, Seite 366
Nachlass/Erbrecht
FAQ – Generalvollmacht, Betreuungs- und Patientenverfügung
genügt oder wenn der Bevollmächtigte die Vollmacht zum Nachteil des Betroffenen missbraucht hat
(OLG Brandenburg, Beschl. v. 10.3.2005 – 11 Wx 3/05, NJW 2005, 1587 m.w.N).
VI.
Form- und Haftungsfragen
Frage:
Welche Form gilt für die Generalvollmacht, die Betreuungs- und die Patientenverfügung?
Eine Patientenverfügung ist wirksam und bindend, wenn sie von einem einwilligungsfähigen
Volljährigen verfasst wurde, in schriftlicher Form niedergelegt wurde und eine Entscheidung über die
Einwilligung oder über die nicht erfolgte Einwilligung in eine bestimmte, noch nicht unmittelbar
bevorstehende ärztliche Maßnahme zum Gegenstand hat (§ 1901a Abs. 1 S. 1 BGB).
Für die Erteilung von Vorsorgevollmachten gilt ebenso die einfache Schriftform (§ 1901a Abs. 3, Abs. 1 S. 1
BGB). § 1901c S. 1 BGB geht für die Betreuungs- und Vorsorgevollmacht von einem „Schriftstück“ aus.
Konstitutiv ist dies zwar nicht zu verstehen. Die Vorschrift greift aber den Regelfall einer schon aus
Legimitations- und Beweiszwecken schriftlich abgefassten Erklärung auf.
Die selbst verfasste Generalvollmacht reicht nur solange, wie der Bevollmächtigte nicht selbst nach dem
Willen des Vollmachtgebers notariell beurkundungspflichtige Rechtsgeschäfte abschließen soll. Das ist
z.B. für immobilienbezogene Geschäfte der Fall.
Frage:
Empfiehlt sich trotzdem die notarielle Beurkundung oder zumindest die notarielle Beglaubigung der
Unterschriften?
Bei Rechtsgeschäften, für die selbst eine notarielle Beurkundung vorgeschrieben ist, wie z.B. der
Grundstückserwerb, der Grundstücksverkauf oder die Belastung von Grundeigentum, muss die
Vollmacht notariell beurkundet sein (§ 311b BGB i.V.m. § 29 GBO, der auch eine öffentliche
Beglaubigung der Urkunde zulässt). Denn entgegen § 167 Abs. 2 BGB ist die Vollmacht dann Teil des
formbedürftigen Gesamtvertrages gem. § 311b BGB. Wird die für Immobiliengeschäfte notwendige
Form nicht eingehalten, so muss für diesen Bereich durch das Betreuungsgericht ein eigener Betreuer
bestellt werden (BGH, Beschl. v. 3.2.2016 – XII ZB 454/15, NJW 2016, 1516 ff.).
Sinnvoll ist die Hinzuziehung eines Notars auch, wenn es im Vollzug einer zu errichtenden Vollmacht
um die Anmeldung zum Handelsregister oder um die Ausschlagung von Erbschaften (§ 1945 Abs. 1 Alt. 2,
Abs. 3 BGB) geht.
Eine notarielle Beglaubigung, die lediglich die Richtigkeit der Unterschrift bestätigt und den Text
inhaltlich nicht prüft, reicht solange, wie der Bevollmächtigte nicht selbst nach dem Willen des
Vollmachtgebers notariell beurkundungspflichtige Rechtsgeschäfte abschließen soll.
Frage:
Welche Funktion füllt der Rechtsanwalt aus?
Je nach persönlicher Vermögenssituation ist die Klärung vielschichtiger Einzelfragen in dann länger
notwendigen Beratungsgesprächen unabdingbar. Dies gilt besonders bei komplexeren Situationen, sei
es, dass sie durch ein besonders umfangreiches Vermögen entstehen, oder sei es, dass sie sich aus
(mehreren) unternehmerischen Engagements ergänzend zur privaten Situation ergeben. Dies gilt
besonders in Fragen des Vermögensanlagenbereichs, der Vermögensbetreuung, dem Verhältnis zu
Banken und sonstigen Geldinstituten sowie der Vermögensverwaltung von Immobilien. Die Lösung
dieser Fragen, niedergelegt in der Vorsorgevollmacht, muss für jeden einzelnen Fall passen. Dies
24 ZAP Nr. 1 4.1.2018

Nachlass/Erbrecht Fach 12, Seite 367
FAQ – Generalvollmacht, Betreuungs- und Patientenverfügung
macht es auch notwendig, im Einzelnen darzustellen, wie das Verhältnis des Betroffenen zum
Bevollmächtigten rechtlich ausgestaltet sein kann.
Gerade dann, wenn verwandtschaftliche und familiäre Verhältnisse als prekär bezeichnet werden
müssen, ist darüber hinaus die Abstimmung mit dem Erbrecht zwingend. Dies gilt genauso und
besonders in Fällen der Unternehmensnachfolge.
Neben der Vermögenssituation ist die Frage der Personensorge sowie die gesundheitliche Situation zu
bedenken. Hier kommt es ebenso auf die exakte Ermittlung der Situation des Mandanten an. Wichtig
ist z.B. die Entwicklung von Vorgaben für den Bevollmächtigten für den künftigen Abschluss von
Heimverträgen sowie die Lösung von wirtschaftlichen Fragen im Zusammenhang mit künftigen
Krankenhausaufenthalten oder der Überstellung ins Pflegeheim.
Besonders einzugehen ist auch auf die gewünschte Ausgestaltung von Kontrollmechanismen,
insbesondere die Pflicht zur Rechenschaft des Bevollmächtigten gegenüber dem Betroffenen oder
gegenüber seinen Erben (näher: SARRES EE 2010, 159, 160).
Insbesondere bei aktuell bestehenden oder bei überwundenen bekannten Erkrankungen sollte dazu
aufgefordert werden, einen Arzt hinzuzuziehen, der in medizinischen Fragen aufklärt und berät sowie
darüber hinaus den aktuellen Gesundheitszustand insbesondere im Hinblick auf die Geschäftsfähigkeit
des Betroffenen dokumentiert (vgl. dazu auch BayObLG, Beschl. v. 2.7.1992 – 3Z BR 58/92, DNotZ 1993,
471, 473).
Zusammengefasst ist festzustellen: Ob nun notariell beurkundungspflichtige Rechtsgeschäfte mit
umfasst sein sollen oder nicht – die anwaltliche Betreuung bei der Erstellung von Generalvollmachten
oder/und Patientenverfügungen ist sinnvoll (dazu näher: LANGE NJW 2017, 137 ff.).
Frage:
Wer haftet bei gemeinsamer Tätigkeit von Rechtsanwalt und Notar?
Beurkundet der Notar eine Vollmacht nach dem von einem Rechtsanwalt gefertigten Entwurf, haftet
der Rechtsanwalt im Regressfall dafür primär allein (BGH, Urt. v. 24.10.2002 – III ZR 107/02, NJW 2003,
202, 203). Die Haftung des Notars ist ohnehin subsidiär ausgestaltet (§ 19 Abs. 1 S. 2 BNotO).
VII. Auswahl und Tätigkeit des Bevollmächtigten
Frage:
Wie wählt man den Bevollmächtigten aus?
Insbesondere die Generalvollmacht vermittelt umfassende Befugnisse mit dem Effekt tiefer Einschnitte
in Lebenssituation und Lebensführung des Betroffenen. Von größter Bedeutung sind auch die Befugnisse,
die durch eine Patientenverfügung auf den Bevollmächtigten übertragen werden. Deshalb
kommen nur absolute Vertrauenspersonen als Bevollmächtigte in Betracht, deren Auswahl sorgfältig
bedacht, beraten und danach mit den infrage kommenden Personen vor der Abfassung entsprechender
Erklärungen besprochen werden muss. Findet sich eine solche Vertrauensperson nicht oder bleiben
Bedenken, sollte von der Abfassung einer Vollmacht besser abgeraten werden.
Frage:
Wird der Bevollmächtigte entgeltlich oder unentgeltlich tätig?
Beides ist möglich und kann in der Bevollmächtigung bestimmt werden. Wird der Bevollmächtigte
entgeltlich tätig, ist ein Geschäftsbesorgungsvertrag anzunehmen (§ 675 BGB). Wird er unentgeltlich
ZAP Nr. 1 4.1.2018 25

Fach 12, Seite 368
Nachlass/Erbrecht
FAQ – Generalvollmacht, Betreuungs- und Patientenverfügung
tätig, ist Auftragsrecht einschlägig (§§ 662 ff. BGB). Enthält die Vollmacht dazu keine ausdrücklichen
Ausführungen, ist Unentgeltlichkeit und damit Auftragsrecht anzunehmen (OLG Karlsruhe, Urt. v.
16.5.2017 – 9 U 167/15, ZAP EN-Nr. 505/2017).
Frage:
Muss der Bevollmächtigte über sein Tun Rechenschaft ablegen?
Der Bevollmächtigte ist rechenschaftspflichtig sowohl gegenüber dem Betroffenen als auch im Falle
dessen Todes gegenüber dem Erben. Dies wurde z.B. für eine Tochter entschieden, die aufgrund einer
Generalvollmacht Bargeldbeträge vom Bankkonto der pflegebedürftigen Mutter abgehoben hat, um
diese Gelder für die Mutter zu verwenden. Nach dem Tode der Mutter hat die Tochter gegenüber den
Erben zu beweisen, dass sie die Gelder auftragsgemäß verwendet hat. Im Einzelfall kann dieser Beweis
auch durch eine informatorische Anhörung der Bevollmächtigten erbracht werden. In dem entschiedenen
Rechtsstreit hatte der Erbe von der Tochter die Herausgabe der abgehobenen Bargeldbeträge
verlangt (OLG Karlsruhe ZAP EN-Nr. 505/2017; vgl. auch OLG Köln, Urt. v. 19.9.2012 – 16 U 196/11,
ZEV 2013, 339 zur Abgrenzung von Kontovollmachten zur Erledigung bloßer Gefälligkeiten – tägliches
Einkaufen für die alte und kranke Mutter; OLG Hamm, Urt. v. 20.11.2007 – 26 U 62/06, ZEV 2008, 600 f.
– zum Schadensersatz des Bevollmächtigten bei durch Tatsachen unterlegten Zweifeln an seiner
Zuverlässigkeit und seiner Geschäftsbesorgung, Zweifel wegen des Umfangs ungeklärter Verfügungen
i.H.v. 130.000 € in einem Zeitraum von 6,5 Jahren nach Abzug der angemessenen Pflege- und
Mietkosten; BGH, Urt. v. 25.3.2014 – X ZR 94/12, NJW 2014, 3021 ff. – zum Widerruf der Schenkung von
Immobilien an den Bevollmächtigten bei Verstoß gegen dessen Pflicht zu möglichst schonendem
Gebrauch seiner eingeräumten Befugnisse unter bestmöglicher Wahrung der personellen Autonomie
des Betroffenen, sofortige Abschiebung ins Pflegeheim mit der Anordnung der Isolation von sozialen
Kontakten nach Krankenhausaufenthalt).
VIII. Kontrolle des Bevollmächtigten
Frage:
Kann man den Bevollmächtigten kontrollieren lassen?
Ja, ein Kontrollbetreuer kann bestellt werden. Das kann schon durch den Vollmachtgeber geschehen.
Damit verhindert er, dass eine Betreuung gerichtlich angeordnet wird, wenn die Vollmacht erteilt
wurde, um diesen Fall gerade zu verhindern. Andernfalls kann das Betreuungsgericht einen
Kontrollbevollmächtigten einsetzen, wenn der Vollmachtgeber den Bevollmächtigten nicht mehr
überwachen kann (OLG Hamm, Beschl. v. 23.1.2001 – 15 W 365/00, FamRZ 2001, 870; BGH, Beschl.
v. 30.3.2011 – XII ZB 537/10, NJW 2011, 2137). Weitere Anlässe für die Einsetzung des Kontrollbetreuers
sind der erwartete Verdacht, der Bevollmächtigte habe dem Vollmachtgeber Geld weggenommen,
konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Bevollmächtigte nicht mehr vereinbarungsgemäß und für
den Vollmachtgeber interessengemäß handelt (BGH, Beschl. v. 9.9.2015 – XII ZB 125/15, NJW 2015,
3575), besondere Schwierigkeiten bei der Führung einzelner Geschäfte (BGH, Beschl. v. 16.7.2014 –
XII ZB 142/14, ZEV 2014, 612) sowie konkrete Verdachtsmomente, dass die Vollmacht hinter dem
Umfang des aktuellen Betreuungsbedarfs zurückbleibt (OLG Köln, Beschl. v. 30.3.2009 – 16 Wx 19/09,
BtPrax 2009, 306).
Können sich Kinder, die durch eine Vorsorgevollmacht zur Einzelvertretung befugt sind, nicht über die
weitere Pflege und Versorgung des Betroffenen einigen, ist dies allein kein Grund zur Einsetzung einer
Kontrollbetreuung (§ 1896 Abs. 3 BGB; BGH, Beschl. v. 30.3.2011 – XII ZB 507 30/10, NJW 2011, 2137).
Als letztes Mittel kann der Kontrollbetreuer dazu ermächtigt werden, die (wirksame) Vorsorgevollmacht
zu widerrufen (BGH, Beschl. v. 14.10.2015 – XII ZB 177/15, MDR 2015, 1423; v. 23.9.2015 – XII ZB
624/14, MDR 2015, 1423 f.).
26 ZAP Nr. 1 4.1.2018

Nachlass/Erbrecht Fach 12, Seite 369
FAQ – Generalvollmacht, Betreuungs- und Patientenverfügung
IX.
Aufbewahrung der Vollmacht
Frage:
Sollte die Vollmacht im Zentralen Versorgungsregister erfasst werden (Vorteile auch bei privatschriftlicher
Vollmacht)?
Die Vorsorgevollmacht kann über das Internet (www.vorsorgeregister.de) oder per Post (Adresse:
Zentrales Vorsorgeregister der Bundesnotarkammer, Postfach 080151, 10001 Berlin) registriert
werden. Das gilt für selbst errichtete sowie für notariell beurkundete oder beglaubigte Erklärungen.
Auch der Notar kann die Registrierung bei der Bundesnotarkammer – Zentrales Vorsorgeregister –
veranlassen (§ 78a Abs. 1 S. 1 BNotO). Die Pauschale beträgt 20 € (KV-Nr. 22124 GNotKG). Die Meldung
stellt sicher, dass die Vollmacht durch die Betreuungsgerichte auch gefunden wird. Kliniken und Ärzte
haben keinen Zugriff. Denn die Registrierung bezieht sich nicht auf Patientenverfügungen zu
medizinischen Behandlungsentscheidungen.
Die Bundesnotarkammer – Zentrales Vorsorgeregister – bewahrt keine isoliert erstellten Patientenverfügungen
auf, wohl aber Patientenverfügungen in Verbindung mit einer Vorsorgevollmacht und
einer Betreuungsverfügung (§§ 78 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, 78a BNotO).
X. Kosten
Frage:
Was kosten die notarielle Beurkundung oder die notarielle Beglaubigung?
Beides richtet sich nach § 34 GNotKG. Für die Beurkundung der Vollmacht und der Patientenverfügung
inklusive der Fertigung des Entwurfs und inklusive dessen Beratung fällt eine 1,0 Gebühr an (KV-
Nr. 21200 GNotKG). Sie bestimmt sich nach dem Vermögenswert des Betroffenen. Anzusetzen ist
maximal die Hälfte des Vermögens als Geschäftswert (§ 98 Abs. 3 S. 2 GNotKG). Soll die Vorsorgevollmacht
erst im Krankheitsfall eingesetzt werden und wird sie deshalb nicht sofort an den Bevollmächtigten
ausgehändigt, wird mit Abschlägen gearbeitet (30 % des Vermögenswertes: vgl, GOTTWALD
EE Sonderausgabe, 1, 18 unter Zitat von: Streifzug durch das GNotKG, 10. Aufl., Rn 2422).
Der nach billigem Ermessen (§ 36 Absatz 2 GNotKG) zu bestimmende Geschäftswert einer Patientenverfügung
wird im Regelfall mit 5.000 € angesetzt.
Werden Bestimmungen zum Innenverhältnis zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigtem, die
nicht in der nach außen zu verwendenden Generalvollmacht enthalten sein dürfen, mit beurkundet, und
wird der Bevollmächtigte hieran beteiligt, werden 2,0 Gebühren fällig (KV-Nr. 21100 GNotKG). Wird der
Bevollmächtigte nicht beteiligt, bleibt es bei einer 1,0 Gebühr (KV-Nr. 21200 GNotKG).
Die Übermittlung von Anträgen an das Zentrale Vorsorgeregister wird mit einer Pauschale abgegolten
(KV-Nr. 22124 GNotKG).
Auslagen in Form einer Dokumentenpauschale (KV-Nr. 32001 GNotKG) sowie in Form von Entgelten in
voller angefallener Höhe für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen (KV-Nr. 32004 GNotKG)
treten hinzu und bilden die Nettorechnungssumme, die mit 19 % Umsatzsteuer (KV-Nr. 32014 GNotKG)
besteuert wird.
Bei der bloßen Unterschriftsbeglaubigung kommt es ebenfalls auf den Vermögenswert an. Fällig wird
aber lediglich eine 0,2 Gebühr zwischen 20 und 70 € (KV-Nr. 25100 GNotKG).
Frage:
Wie rechnet der Rechtsanwalt einen von ihm gefertigten Entwurf ab?
ZAP Nr. 1 4.1.2018 27

Fach 12, Seite 370
Nachlass/Erbrecht
FAQ – Generalvollmacht, Betreuungs- und Patientenverfügung
Einschlägig ist § 34 RVG, wonach es auf eine Honorarvereinbarung ankommt. In Betracht kommen
deshalb Zeitgebühren oder eine Pauschalgebühr. Wird die Vergütung nicht klar vereinbart, gilt die
„übliche“ Gebühr (§ 34 Abs. 1 S. 2 RVG, §§ 675, 612, 632 Abs. 2 BGB; PALANDT/SPRAU, BGB, 75. Aufl. 2016, § 675
BGB Rn 8, 23; PALANDT/WEIDENKAFF, a.a.O., § 612 BGB Rn 11).
Soll der Rechtsanwalt „hinterher“ als Vorsorgebevollmächtigter handeln, so kommt es ebenfalls für die
Abgeltung auf eine Honorarvereinbarung an (§ 1 Abs. 2 RVG). Im Zweifel ist eine übliche Honorarhöhe
vereinbart.
Soll der Rechtsanwalt „später“ als Berufsbetreuer tätig werden, so gilt mangels einzelner Vereinbarungen
für die Abgeltung seiner Tätigkeit ebenso nicht das RVG (§ 1 Abs. 2 RVG), sondern § 5 VBVG,
wenn keine Honorarvereinbarung getroffen wurde. Hinzu treten jeweils Umsatzsteuer und Auslagenpauschale.
XI.
Speziell: Bankvollmacht
Frage:
Was gilt für Vollmachten gegenüber Geldinstituten (Bankvollmacht)?
Im Rahmen der Vorsorgevollmacht sollte auch eine Bankvollmacht erteilt werden. Zunächst: Geldinstitute
müssen eine Vorsorgevollmacht im Grundsatz akzeptieren, solange sie wirksam ist (LG
Detmold, Urt. v. 14.1.2015 – 10 S 110/14, ZEV 2015, 353). Denn Nr. 5 der AGB-Banken bzw. AGB-
Sparkassen i.d.F. vom 31.10.2009, die zum Nachweis der erbrechtlichen Verfügungsbefugnis die Vorlage
eines Erbscheins, eines Testamentsvollstreckerzeugnisses oder einer Ausfertigung oder einer
beglaubigten Abschrift eines Testaments mit Eröffnungsniederschrift erforderlich macht, verstößt
gegen § 307 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB und ist unwirksam (BGH, Urt. v. 8.10.2013 – XI ZR 401/12, NJW-aktuell
Heft 47/2013, 8; Vorinstanz: OLG Hamm, Urt. v. 1.10.2012 – I-31 U 55/12, ZEV 2012, 678). Nach diesem
Urteil ist davon auszugehen, dass die „AGB Banken/Sparkassen“ entsprechend angeglichen und
derartige Nachweisklauseln entfernt oder auf Zweifelsfälle einer konkreten Erbberechtigung reduziert
haben.
Aus Sicht des Geldinstituts ist der Vorbehalt einer notwendigen Legitimation durch Erbschein klar:
Denn in diesem Fall kann immer schuldbefreiend geleistet werden, auch wenn der Erbschein falsch ist
(§§ 2366, 2367 BGB). Eine Leistung an den Falschen, ohne dass er sich unter Vorlage eines Erbscheins als
berechtigter Erbe präsentiert, birgt dagegen die Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme der Bank (vgl.
zum Schadensersatzanspruch einer Erbin gegen die Bank aus § 280 BGB wegen verweigerter Akzeptanz
eines vorgelegten tauglichen Legitimationsnachweises: BGH, Urt. v. 5.4.2016 – XI ZR 440/15, NJW 2016,
2409 ff.).
Selbstverständlich bleibt es dem Geldinstitut zur Vermeidung eigener Regressfälle unbenommen, die
vorgelegte Vollmacht im Hinblick auf ihre Wirksamkeit und ihren Handlungsumfang vorab zu
überprüfen (dazu näher: GÜNTHER NJW 2013, 3681 ff.). Deshalb, also aus rein praktischen Gründen, ist
die Erteilung einer speziellen Bankvollmacht anzuraten, idealerweise unter Verwendung eigener
Vollmachtmuster und des Überprüfungsverfahrens des kontoführenden Geldinstitutes. Überprüfungszeiträume
beim Abwickeln von Geschäften fallen dann weg und werden in die Ausstellungsphase
vorverlagert. So können Verzögerungen vermieden werden.
Literaturhinweise:
• Zur Legitimation des Erben gegenüber der Bank des Erblassers vgl. GOTTWALD ZAP F. 12, S. 339 ff.
• Zu Nachlasskonten – Verfügungen nach dem Tode des Kontoinhabers vgl. GLENK/BAUER/HOFMANN ZAP
F. 8, S. 553 ff.
28 ZAP Nr. 1 4.1.2018

Sozialrecht Fach 18, Seite 1557
Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2017
Rechtsprechung
Rechtsprechungs- und Literaturübersicht zum Sozialrecht – 1. Halbjahr 2017
Von Dr. ULRICH SARTORIUS, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeits- und Sozialrecht, Breisach, und
Prof. Dr. ANDREAS PATTAR, Hochschule für öffentliche Verwaltung, Kehl
Inhalt
I. Existenzsicherungsrecht
1. Leistungsberechtigung von Ausländerinnen
und Ausländern
2. Bedarfe für Unterkunft und Heizung,
Nebenkosten nach Wohnungswechsel
3. Berücksichtigung von Selbsthilfe
4. Sanktionen und Ersatzansprüche
5. Eingliederungsleistungen
6. Im Bereich der Existenzsicherungssysteme
modifiziertes Verfahrensrecht:
Zugunstenverfahren
II. Arbeitsförderungsrecht
1. Nichtigkeit einer Eingliederungsvereinbarung
im SGB III
2. Versicherungspflicht aus sonstigen Gründen
III. Sozialversicherung: Beitragserstattung trotz
vorsätzlich falscher Entrichtung
IV. Krankenversicherungsrecht: Krankengeldanspruch
bei irrtümlichem Nichterstellen
einer AU-Bescheinigung durch Vertragsärzte
V. Unfallversicherungsrecht
1. Umfang des Versicherungsschutzes bei
betrieblichen Veranstaltungen
2. Berufskrankheit durch Einwirkung von
Chrom trotz langjährigen Rauchens
VI. Verfahrensrecht
1. Voraussetzung des Erlöschens von Geldleistungen
nach dem Tode der Verletzten
2. Unwirksamkeit der Erhebung eines Rechtsschutzbegehrens
beim BSG mittels einfacher
E-Mail
3. Nichtzulassungsbeschwerde/Verfahrensfehler:
Ablehnung eines Beweisantrags
ohne „hinreichende“ Begründung
I. Existenzsicherungsrecht
1. Leistungsberechtigung von Ausländerinnen und Ausländern
In Reaktion auf frühere BSG-Entscheidungen (BSG, Urt. v. 3.12.2015 – B 14 AS 44/15 R; v. 3.12.2015 –
B 4 AS 59/13 R; v. 3.12.2015 – B 4 AS 43/15 R; v. 16.12.2015 – B 14 AS 15/14 R; v. 16.12.2015 – B 14 AS 18/14 R;
v. 16.12.2015 – B 14 AS 33/14 R; v. 20.1.2016 – B 14 AS 35/15 R; v. 17.2.2016 – B 4 AS 24/14 R; v. 17.3.2016 –
B 4 AS 32/15 R; vgl. dazu etwa PATTAR SGb 2016, 665–672; KANALAN ZESAR 2016, 365–371 u. 414–421) hat
der Gesetzgeber mit Wirkung vom 29.12.2016 die Leistungsausschlusstatbestände für Ausländerinnen
und Ausländer in § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II und flankierend dazu in § 23 SGB XII deutlicher und strenger
gefasst. Das BSG hatte entschieden, dass Ausländerinnen und Ausländer ohne Aufenthaltsrecht und
solche, deren Aufenthaltsrecht ausschließlich zum Zwecke der Arbeitssuche besteht, zwar keinen
Anspruch auf SGB II-Leistungen haben, dass aber nach einem mindestens sechsmonatigen Inlandsaufenthalt
eine Ermessensreduzierung auf Null auf Gewährung von SGB XII-Leistungen besteht.
Für den bis zum 28.12.2016 geltenden Rechtsstand hat das BSG (Urt. v. 23.2.2017 – B 4 AS 7/16 R) diese Linie
nun erneut bestätigt. Zum neuen Recht liegen noch keine Entscheidungen des BSG vor. Die zuvor schon
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Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2017
Sozialrecht
sehr kritischen Untergerichte halten die Neufassung für verfassungsgemäß und wenden sie in strenger
Weise an (LSG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 13.2.2017 – L 23 SO 30/17 B ER; LSG NRW, Beschl. v. 16.3.2017 –
L 19 AS 190/17 B ER; LSG Niedersachsen-Bremen, Beschl. v. 18.4.2017 – L 13 AS 113/17 B ER; Beschl.
v. 19.5.2017 – L 11 AS 247/17 B ER; milder hingegen LSG Baden-Württemberg, Beschl. v. 31.5.2017 – L1AS
1815/17 ER-B).
Das treibt erstaunliche Blüten: So fordert das LSG Berlin-Brandenburg für die Annahme einer
Arbeitnehmereigenschaft, dass im Arbeitsverhältnis der Mindestlohn eingehalten wird (Beschl. v. 10.5.2017 –
L 31 AS 571/17 B ER), obwohl die Lohnzahlungspflicht aus dem Arbeitsverhältnis folgt und nicht seine
Voraussetzung ist. Obwohl ein Verfahren zur Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit der früheren,
milderen Fassung von § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II vor dem BVerfG weiter anhängig ist (SG Mainz, Vorlagebeschl. v.
18.4.2016 – S 3 AS 149/16; Az. beim BVerfG: 1 BvL 4/16), wird weithin auch eine vorläufige Leistung nach § 41a
Abs. 7 SGB II abgelehnt (LSG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 24.3.2017 – L 5 AS 449/17 B ER; LSG
Niedersachsen-Bremen, Beschl. v. 18.4.2017 – L 13 AS 113/17 B ER; v. 19.5.2017 – L 11 AS 247/17 B ER).
Eine gewisse Ausnahme bildet ein Beschluss des LSG Sachsen-Anhalt (v. 7.3.2017 – L 2 AS 127/17 B ER).
Hiernach ist der Leistungsausschluss des § 23 Abs. 3 SGB XII in der seit 29.12.2016 geltenden Fassung für
Staatsangehörige aus Unterzeichnerstaaten des Europäischen Fürsorgeabkommens (Belgien, Dänemark,
Estland, Frankreich, Deutschland, Griechenland, Island, Irland, Italien, Luxemburg, Malta,
Niederlande, Norwegen, Portugal, Spanien, Schweden, Türkei, Großbritannien) nicht anwendbar. Damit
bleibt es für diese Personengruppe im Wesentlichen bei der Rechtslage, wie sie durch die BSG-Urteile
vorgezeichnet ist. Auch das LSG Schleswig-Holstein hält den neuen Leistungsausschluss in § 7 Abs. 1 S. 2
Nr. 2 Buchst. c SGB II für europarechtswidrig (Beschl. v. 17.2.2017 – L 6 AS 11/17 B ER).
Hinweis:
Insgesamt ist es zwar erheblich schwerer geworden, SGB II- oder SGB XII-Leistungsansprüche von
Ausländerinnen und Ausländern durchzusetzen, die nicht eindeutig Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer
sind oder ein sonstiges Aufenthaltsrecht haben. Insbesondere im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes,
bei dem der Rechtsweg beim LSG endet, ist eine Art Flickenteppich aus strengeren und weniger strengen
LSG entstanden. Durch die Neuregelung ist allerdings nicht alles geklärt, wie der Gesetzgeber gehofft hatte,
vielmehr sind neue Streitlinien aufgebrochen. Von Klagen kann also keinesfalls abgeraten werden.
2. Bedarfe für Unterkunft und Heizung, Nebenkosten nach Wohnungswechsel
Unterkunftsbedarfe (§ 22 Abs. 1 S. 1 SGB II) umfassen grundsätzlich nur Aufwendungen für die
tatsächlich genutzte konkrete Wohnung, die den aktuellen Unterkunftsbedarf deckt. Besteht das
Mietverhältnis noch, werden auch Nebenkostennachforderungen aus der Zeit vor der Hilfebedürftigkeit
übernommen, die erst nach deren Eintritt fällig werden. Problematisch sind dabei Nebenkostennachforderungen
für eine nicht mehr bewohnte Wohnung. Diese sind – weil nicht aktuell – nur dann
ausnahmsweise zu übernehmen, wenn Leistungsberechtigte sowohl bei ihrer tatsächlichen Entstehung
als auch bei ihrer Fälligkeit im SGB II-Leistungsbezug standen, die Aufgabe der bisherigen Wohnung zur
Erfüllung einer Kostensenkungsobliegenheit (vgl. § 22 Abs. 1 S. 3 SGB II) erfolgt und keine andere
Bedarfsdeckung eingetreten ist (so bereits BSG, Urt. v. 20.6.2015 – B 14 AS 40/14 R).
Nach dem Urteil des BSG vom 30.3.2017 (B 14 AS 13/16 R) gilt dies darüber hinaus auch dann, wenn die
Mieter durchgehend seit dem Zeitraum, für den die Nebenkostenforderung erhoben wird, bis zu deren
Fälligkeit im Leistungsbezug nach dem SGB II standen und eine Zusicherung hinsichtlich des Umzugs
(§ 22 Abs. 4 SGB II) vorlag. Es bestehe dann eine existenzsicherungsrechtlich relevante Verknüpfung der
Nebenkostennachforderung für die frühere Wohnung mit dem aktuellen unterkunftsbezogenen Bedarf,
weil Entstehung und Fälligkeit der Nachforderung einen ununterbrochenen Zeitraum betreffen, in dem
der SGB II-Träger für die Unterkunftsbedarfe aufzukommen hat. Ferner entstünde sonst eine faktische
Umzugssperre: Weil Leistungsbezieher die Höhe nicht auskömmlicher Vorauszahlungen nicht beein-
30 ZAP Nr. 1 4.1.2018

Sozialrecht Fach 18, Seite 1559
Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2017
flussen können, bestehe ein Verschuldungsrisiko. Ferner sei zu berücksichtigen, dass eine Nebenkostenerstattung
nach § 22 Abs. 3 SGB II stets die Aufwendungen für Unterkunft und Heizung mindert.
Hinweis:
Der 4. BSG-Senat hat sich dieser Auffassung angeschlossen (Urt. v. 13.7.2017 – B 4 AS 12/16 R).
3. Berücksichtigung von Selbsthilfe
a) Einkommensanrechnung
Das BSG hat mehrere Entscheidungen zur Einkommensanrechnung gefällt.
aa) Bereite Mittel
In einem der entschiedenen Fälle (BSG, Urt. v. 24.5.2017 – B 14 AS 32/16 R) hatte der Kläger von seinem
Arbeitgeber ein Darlehen erhalten. Der Arbeitgeber behielt zur Darlehenstilgung 100 € monatlich vom
Lohn ein. Streitig war, ob diese Darlehensrate i.H.v. 100 € monatlich entweder als nicht bereites Mittel
unberücksichtigt bleiben oder nach § 11b Abs. 1 S. 1 Nr. 5 SGB II vom Einkommen abgesetzt werden muss.
Das BSG verneinte (laut Terminbericht) beide Fragen: Die Darlehensrate sei nicht mit der Erzielung des
Einkommens verbunden, so dass eine Absetzung nach § 11b Abs. 1 S. 1 Nr. 5 SGB II nicht möglich sei.
Obwohl das Einkommen des Klägers in Höhe der Darlehensrate nicht zur Auszahlung komme, handele
es sich dennoch um ein bereites Mittel. Das BSG begrenzte den Anwendungsbereich der Rechtsprechung
zu den bereiten Mitteln: Nur bei einer fiktiven Einkommenszurechnung trotz vorzeitigen
Verbrauchs einmaliger Einnahmen und bei der Zurechnung von Einnahmen, die im Moment ihres
Zuflusses noch nicht zur Existenzsicherung eingesetzt werden können, greife diese Rechtsprechung.
Hier habe der Kläger jedoch – wenn auch vor dem maßgeblichen Zeitraum – eine freiwillige
Verwendungsentscheidung getroffen. Immerhin lässt das BSG ein Schlupfloch offen: Am Ende stellt es
die Kontrollüberlegung an, ob das Existenzminimum des Klägers trotz Anrechnung der tatsächlich
einbehaltenen 100 € noch gedeckt sei. Es bejaht dies, weil dieser Einbehalt durch den Erwerbstätigenfreibetrag
nach § 11b Abs. 1 S. 1 Nr. 6 SGB II gedeckt sei.
Hinweis:
Die BSG-Rechtsprechung zu bereiten Mitteln dürfte im SGB II als eigenständiges Argument durch die
jüngsten Gesetzesänderungen an Bedeutung verlieren. So sieht § 24 Abs. 4 S. 2 SGB II seit 1.1.2017
ausdrücklich die Gewährung von Darlehen vor, wenn einmalige Einnahmen, die über einen Verteilzeitraum
von sechs Monaten anzurechnen sind (§ 11 Abs. 3 S. 4 SGB II), vorzeitig verbraucht worden sind. Auch die
zweite Fallgruppe, dass eine einmalige Einnahme nicht sofort verwertet werden kann, wird schon deshalb
an Bedeutung verlieren, weil seit 1.8.2016 Einnahmen in Geldeswert nicht mehr als Einkommen gelten.
bb) Absetzbarkeit von Aufwendungen
In mehreren Entscheidungen befasste sich das BSG darüber hinaus mit der Absetzbarkeit von
Aufwendungen.
So bestätigte es (BSG, Urt. v. 8.2.2017 – B 14 AS 10/16 R) eine Entscheidung des LSG NRW (Urt. v. 28.1.2016 –
L 7 AS 948/15), nach der Beiträge zu einer gesetzlich vorgeschriebenen Hundehalterhaftpflichtversicherung
nicht nach § 11b Abs. 1 S. 1 Nr. 3 SGB II vom Einkommen abzusetzen sind: Zwar spreche
der Wortlaut von § 11b Abs. 1 S. 1 Nr. 3 SGB II für eine Absetzbarkeit. Entstehungsgeschichte, Sinn und
Zweck und Systematik der Norm verwiesen aber darauf, dass nur solche gesetzlich vorgeschriebenen
Versicherungsbeiträge abzusetzen seien, „die einen spezifischen Bezug zu den Zielen des SGB II aufweisen, weil
sie entweder einem der in die Existenzsicherung einbezogenen Bedarfe oder der Eingliederung in Arbeit zuzurechnen
sind.“ Dies sei bei einer Hundehalterhaftpflichtversicherung bei aus privaten Gründen gehaltenen Hunden
nicht der Fall.
ZAP Nr. 1 4.1.2018 31

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Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2017
Sozialrecht
Für Versicherungen, die nach Grund und Höhe angemessen sind, sieht § 6 Alg II-V eine Versicherungspauschale
i.H.v. 30 € monatlich vor, die nach § 6 Abs. 1 Alg II-V bei Volljährigen stets, bei Minderjährigen
jedoch nur dann abzusetzen ist, wenn für den jeweiligen Minderjährigen eine Versicherung besteht. Der
14. BSG-Senat (Urt. v. 30.3.2017 – B 14 AS 55/15 R) schloss sich nun entgegen der Vorinstanz (LSG Baden-
Württemberg, Urt. v. 20.10.2015 – L 13 AS 4522/13) dem 4. Senat (Urt. v. 8.12.2016 – B 4 AS 59/15 R) in der
Auffassung an, dass eine Sammel-Zusatzversicherung mit einem nur symbolischen Beitrag von 1 €
jährlich nicht ausreicht, diese Pauschale auszulösen, weil es an einem äquivalenten Austauschverhältnis
zwischen den Vertragspartnern fehle.
Mit Urteil vom 8.2.2017 (B 14 AS 22/16 R) bestätigte das BSG, dass Unterhaltszahlungen nach § 11b Abs. 1 S. 1
Nr. 7 SGB II nur dann vom Einkommen abgesetzt werden können, wenn sie tatsächlich erbracht werden,
auf einer gesetzlichen Verpflichtung beruhen und tituliert sind. Dabei hat das BSG klargestellt, dass eine
Verpflichtungserklärung nach § 68 AufenthG – hiernach müssen diejenigen, die eine solche Erklärung
abgeben, die öffentlichen Mittel erstatten, die in einem Zeitraum von fünf Jahren für den Lebensunterhalt
eines Ausländers aufgewendet werden – nicht mit einem Unterhaltstitel gleichzusetzen sind.
Praxishinweis:
Im entschiedenen Fall ging es um Zahlungen an die ausländische Mutter des Klägers zur Vermeidung der
Inanspruchnahme öffentlicher Leistungen. Hätte sich der Kläger nicht auf die Verpflichtungserklärung
berufen, sondern seiner Mutter einen Unterhaltstitel gegen ihn verschafft, hätte die Situation anders
ausgesehen. In solchen Situationen sollte also versucht werden, einen solchen Titel herbeizuführen, um eine
Absetzbarkeit des tatsächlich gezahlten Unterhalts zu erreichen.
b) Vermögensanrechnung
In der zweiten Entscheidung (BSG, Urt. v. 24.5.2017 – B 14 AS 16/16 R) befasste sich das BSG mit den Voraussetzungen
für ein Darlehen nach § 24 Abs. 5 SGB II. Hiernach können Leistungen als Darlehen gewährt
werden, wenn der sofortige Verbrauch oder die sofortige Verwertung des Vermögens nicht möglich oder
nicht zuzumuten ist. Das BSG verneinte die Voraussetzungen dieser Vorschrift, weil der Kläger trotz
entsprechenden Hinweises des Beklagten keinerlei Verwertungsbemühungen unternommen hat.
Hinweis:
Im entschiedenen Fall hatte der Kläger von vornherein keinerlei Verwertungsbemühungen unternommen.
Ein Verwertungsausschluss wegen Unmöglichkeit der Verwertung kann aber nur angenommen werden,
wenn Verwertungsbemühungen erfolglos bleiben. Sie sollten daher mindestens versucht werden.
4. Sanktionen und Ersatzansprüche
Mit Urteil vom 8.2.2017 (B 14 AS 3/16 R) hat das BSG zum Verhältnis zwischen Sanktionen nach den
§§ 31–32 SGB II und Ersatzansprüchen nach § 34 SGB II Stellung genommen. Nach §§ 31–32 SGB II führen
bestimmte Pflichtverletzungen zu einer regelmäßig dreimonatigen Absenkung des Leistungsanspruchs
um einen bestimmten Prozentsatz des Regelbedarfs. Demgegenüber sieht § 34 SGB II einen Ersatzanspruch
vor: Wer nach Vollendung des 18. Lebensjahres vorsätzlich oder grob fahrlässig die Voraussetzungen
für die Gewährung von Leistungen an sich oder andere Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft
herbeiführt, ist zum Ersatz der deswegen erbrachten Geld- und Sachleistungen verpflichtet. Die Vorschrift
ist die Reaktion darauf, dass die Existenzsicherungsleistungen wegen ihrer besonderen Bedeutung
für das Grundrecht auf Gewährleistung einer menschenwürdigen Existenz bei Bedürftigkeit unabhängig
von der Ursache der Hilfebedürftigkeit zu erbringen sind, also auch dann, wenn die Leistungsberechtigten
die Hilfebedürftigkeit selbst herbeigeführt haben. Allerdings kann das Jobcenter in diesen Fällen sozialwidrigen
Verhaltens unter den Voraussetzungen des § 34 SGB II Ersatz seiner Leistungen verlangen.
Streitig war, ob ein Ersatzanspruch wegen sozialwidrigen Verhaltens auch dann bestehen kann, wenn
das sozialwidrige Verhalten zugleich eine Pflichtverletzung im Sinne der Sanktionsvorschriften war. Das
32 ZAP Nr. 1 4.1.2018

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Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2017
BSG nimmt nun an, dass die beiden Vorschriften nebeneinander treten, dass also ein Ersatzanspruch
nicht ausgeschlossen ist, wenn das sozialwidrige Verhalten, auf welches der Anspruch gestützt wird,
zugleich eine sanktionierbare Pflichtverletzung i.S.v. §§ 31–32 SGB II darstellt. Bei dieser Gelegenheit
stellt das BSG klar, dass nach § 34 SGB II in der bis zum 31.7.2016 geltenden Fassung das Aufrechterhalten
der Hilfebedürftigkeit keinen Ersatzanspruch ausgelöst hat.
5. Eingliederungsleistungen
Nach § 16c Abs. 1 SGB II können Leistungsberechtigte, die eine selbstständige Tätigkeit ausüben, unter
bestimmten Voraussetzungen Darlehen zur Beschaffung von Sachgütern erhalten. Mit PKH-
Ablehnungsbeschluss (v. 25.4.2017 – B 4 AS 12/17 BH m. Anm. SENGER NZS 2017, 556) hat das BSG nun
klargestellt, dass die Gewährung eines Darlehens für ein beabsichtigtes Geschäft mit dem Handel von
Indexderivaten an der Terminbörse nicht hierunter fällt.
6. Im Bereich der Existenzsicherungssysteme modifiziertes Verfahrensrecht: Zugunstenverfahren
Im Bereich der Existenzsicherungssysteme bestehen manche Besonderheiten beim Verfahrensrecht.
Wegen des starken Gegenwartsbezugs der Leistungen war insbesondere bei der Anwendung von § 44
SGB X unklar, ob ein Nachzahlungsanspruch bestehen bleibt, auch wenn nicht durchgängig bis zur
Antragstellung nach § 44 SGB X Hilfebedürftigkeit bestand. Für das SGB XII hatte das BSG hierzu
entschieden, dass ein Nachzahlungsanspruch nur besteht, wenn durchgängig Hilfebedürftigkeit
bestand (zuletzt BSG, Urt. v. 29.9.2009 – B 8 SO 16/08 R). Für das SGB II hat das BSG demgegenüber
nun ausdrücklich entschieden: Durchgängige Hilfebedürftigkeit ist im SGB II keine Anspruchsvoraussetzung
für einen Nachzahlungsanspruch (BSG, Urt. v. 4.4.2017 – B 4 AS 6/16 R; ebenso schon BSG, Urt.
v. 1.6.2010 – B 4 AS 78/09 R).
II.
Arbeitsförderungsrecht
1. Nichtigkeit einer Eingliederungsvereinbarung im SGB III
In der Rechtsprechungsübersicht zum 1. Halbjahr 2016 (ZAP F. 18, S. 1476 f.) hatten wir über die strengen
Anforderungen berichtet, die das BSG an die Wirksamkeit einer Eingliederungsvereinbarung (EGV) im
SGB II stellt. Das Gericht hatte dort die konkret abgeschlossene Vereinbarung wegen Verstoßes gegen
das in § 58 Abs. 2 Nr. 4 SGB X geregelte Kopplungsverbot für nichtig angesehen: Die Eigenbemühungsverpflichtung
des Klägers sei unangemessen i.S.v. § 55 Abs. 1 S. 2 SGB X, weil dieser keiner Gegenleistung
des Jobcenters zur finanziellen Unterstützung dieser Bemühungen entsprach. Diese Rechtsprechung gilt
auch dann, wenn die entsprechende Regelung durch Verwaltungsakt erfolgt, weil eine EGV nicht
zustande kommt, § 15 Abs. 1 S. 6 SGB II.
Auch in § 37 Abs. 2 u. 3 SGB III ist der Abschluss einer EGV vorgesehen und – wenn diese nicht zustande
kommt – ergänzend eine Festsetzung der Eigenbemühungen durch Verwaltungsakt (§ 37 Abs. 3 S. 4
SGB III). Durch Urteil vom 4.4.2017 (B 11 AL 5/16 R) hat das BSG die vorgenannte Rechtsprechung zum
SGB II auf die EGV nach § 37 SGB III übertragen und im konkreten Fall die Nichtigkeit der Vereinbarung
wegen Verstoßes nach § 55 Abs. 1 S. 2 SGB X i.V.m. § 58 Abs. 2 Nr. 4 SGB X festgestellt, weil der Vertrag
keine Regelung zur Übernahme von Bewerbungskosten und/oder Reisekosten enthielt. Entgegen der
Auffassung der Bundesagentur für Arbeit (BA) konnte demnach die fragliche EGV keine Sperrzeit nach
§ 159 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 SGB III begründen. Gleiches muss für den Fall gelten, dass die Eigenbemühungen
durch Verwaltungsakt gem. § 37 Abs. 3 S. 4 SGB III konkretisiert werden.
Hinweis:
In einer weiteren Entscheidung zu einer EGV nach § 37 SGB III vom gleichen Tag (BSG, Urt. v. 4.4.2017 – B11
AL 19/16 R) hat das BSG die Entscheidung der Vorinstanz hinsichtlich eines Sperrzeiteintritts nach § 159
Abs. 1 S. 2 Nr. 3 SGB III gebilligt. Hier enthielt die fragliche Vereinbarung die Zusage verschiedener
Leistungen der BA, insbesondere auch die Übernahme von Bewerbungs- und Reisekosten. Das BSG trat
im Hinblick auf den Wortlaut des Sperrzeittatbestands in § 159 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 SGB III der Auffassung des
Klägers entgegen, es komme nur darauf an, ob die von ihm versprochenen Eigenbemühungen tatsächlich
ZAP Nr. 1 4.1.2018 33

Fach 18, Seite 1562
Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2017
Sozialrecht
vorgenommen worden seien, nicht aber auf deren Nachweis. Das Gegenteil ergebe sich bereits aus dem
Wortlaut der Norm, der ausdrücklich davon spricht, dass Arbeitslose die Eigenbemühungen nachweisen.
2. Versicherungspflicht aus sonstigen Gründen
a) Auslegung des Merkmals „unmittelbar“ in § 26 Abs. 2 SGB III
Gemäß § 24 Abs. 1 SGB III stehen solche Personen in einem Versicherungspflichtverhältnis, die als
Beschäftigte oder aus sonstigen Gründen versicherungspflichtig sind. Den Personenkreis dieser
Versicherungspflichtigen bestimmt § 26 SGB III. § 26 Abs. 2 SGB III betrifft Bezieher von Einkommensersatz-
und anderer Leistungen, die aufgrund anderer Sachverhalte schon unmittelbar vor dem Bezug
dieser Leistungen versicherungspflichtig im SGB III waren. Nach bisheriger Auffassung der BA, eines
Teils der Instanzgerichte und der Literatur (s. etwa die durch die unten erwähnten BSG-Urteile
aufgehobenen LSG-Entscheidungen und SCHEIDT, in: NK-SGB III, 6. Aufl., § 26 Rn 43) soll das Merkmal der
Unmittelbarkeit nur erfüllt sein, wenn zwischen dem Ende der Versicherungspflicht bzw. dem Ende des
Leistungsbezugs im SGB III und dem Beginn der in § 26 Abs. 2 SGB III angesprochenen Leistungen ein
Zeitraum von nicht mehr als einem Monat liegt. Dieser Auffassung ist das BSG in zwei Entscheidungen
vom 23.2.2017 entgegengetreten.
b) Unterbrechung durch verzögerten Rentenbezug nach Alg-Bezug unschädlich
Der Klägerin des Verfahrens hatte die BA zuletzt am 16.11.2011 für noch 149 Tage Arbeitslosengeld
zugesprochen (BSG, Urt. v. 23.2.2017 – B 11 AL 3/16 R). Im Februar 2012 stellte die Deutsche
Rentenversicherung (DRV) eine volle Erwerbsminderung der Klägerin fest und bewilligte ihr Zeitrente
vom 1.5.2012 bis Ende 2013. Die BA hob die Bewilligung von Arbeitslosengeld ab dem 8.3.2012 auf, weil die
objektive Verfügbarkeit der Klägerin krankheitsbedingt entfallen war und wegen Feststellung
verminderter Erwerbsfähigkeit durch den Rentenversicherungsträger ein Anspruch auch nach der
„Nahtlosigkeitsregelung“ (§ 145 SGB III) nicht mehr bestand.
Die Klägerin bezog Erwerbsminderungsrente ab dem 1.5.2012 bis zum 31.12.2013 und beantragte
Arbeitslosengeld ab dem 1.1.2014. Sie ging hierbei davon aus, sie sei während des Rentenbezugs nach
§ 26 Abs. 2 Nr. 3 SGB III im Arbeitsförderungsrecht pflichtversichert gewesen und habe die
Anwartschaftszeit (§ 142 SGB III) für einen neuen Anspruch über acht Monate nach § 147 Abs. 2 SGB III
erfüllt. Ihr stehe nicht lediglich der Restanspruch über 149 Tage abzüglich bereits bis 8.3.2012 erhaltener
Tage zu.
Das BSG hat im Sinne der Klägerin entschieden: Diese habe durch den Bezug der Erwerbsminderungsrente
im Zeitraum 1.5.2012 bis 31.12.2013 in einem Versicherungspflichtverhältnis gem. § 26 Abs. 2 Nr. 3 SGB III
gestanden, was bei der Bestimmung der Dauer ihres Alg-Anspruchs zu berücksichtigen sei. Trotz des
Zeitraums von 43 Tagen zwischen dem Ende des Bezugs von Arbeitslosengeld am 8.3.2012 und dem
Beginn der Rente wegen Erwerbsminderung am 1.5.2012 sei hier noch von einem unmittelbar
vorausgehenden Leistungsbezug i.S.v. § 26 Abs. 2 SGB III auszugehen. Wortlaut, Entstehungsgeschichte,
Systematik sowie Sinn und Zweck dieser Vorschrift würden es nicht ausschließen, bei einzelnen
Tatbeständen trotz Unterbrechungszeiträumen von mehr als einem Monat eine Versicherungszeit
anzuerkennen. Der Schutzzweck der jeweiligen Regelung erfordere im Einzelfall die Prüfung, welche
besonderen Umstände zur Unterbrechung geführt hätten. Besonderheiten der in § 26 Abs. 2 SGB III im
Einzelnen angeführten Lohnersatzleistungen seien in diesem Rahmen zu berücksichtigen. Das Gericht
führt weiter aus, Grund für die Einfügung des hier anwendbaren § 26 Abs. 2 Nr. 3 SGB III sei der Befund
gewesen, dass Personen, die wegen Erwerbsunfähigkeit ihre Beschäftigung aufgeben müssen oder den
Bezug von Arbeitslosengeld beenden, bei späterer Rückkehr auf den Arbeitsmarkt nur unzureichend in das
Leistungssystem der Arbeitsförderung mit einbezogen sind. Eine enge Auslegung des Begriffs „unmittelbar“
würde den Zweck der Vorschrift, den Schutz in der Arbeitslosenversicherung dieser trotz zeitweiliger
Erwerbsminderung auf den Arbeitsmarkt zurückkehrenden Personengruppe zu verbessern, verfehlen.
34 ZAP Nr. 1 4.1.2018

Sozialrecht Fach 18, Seite 1563
Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2017
Hinweis:
Der Gesetzgeber hat mit Wirkung zum 1.1.2017 durch den neuen Absatz 1a in § 101 SGB III eine Lücke beim
Übergang in die Erwerbsminderungsrente geschlossen (hierzu auch WINKLER info also 2017, 106). Regelmäßig
werden befristete Renten wegen verminderter Erwerbsfähigkeit gem. § 101 Abs. 1 SGB VI nicht vor
Beginn des siebten Kalendermonats nach dem Eintritt der Minderung der Erwerbsfähigkeit geleistet. Stellt
der Rentenversicherungsträger das Vorliegen von Erwerbsminderung fest, entfällt regelmäßig die objektive
Verfügbarkeit und es endet der Anspruch auf Arbeitslosengeld. Der Zeitraum bis zum Bezug der Erwerbsminderungsrente
kann, wenn auch kein Anspruch auf Krankengeld mehr gegeben ist, nur noch durch
existenzsichernde Leistungen überbrückt werden – allerdings nur bei Vorliegen von Bedürftigkeit. Nunmehr
können Renten wegen voller Erwerbsminderung bereits vor Beginn des siebten Monats nach dem Eintreten
der Erwerbsminderung gezahlt werden, wenn
• entweder die Feststellung der verminderten Erwerbsfähigkeit durch den Rentenversicherungsträger
zur Folge hat, dass ein Anspruch auf Arbeitslosengeld entfällt oder
• nach Feststellung der verminderten Erwerbsfähigkeit durch den Rentenversicherungsträger ein
Anspruch auf Krankengeld nach § 48 SGB V oder auf Krankentagegeld von einem privaten Krankenversicherungsunternehmer
endet
• und der siebte Monat nach dem Eintritt der Minderung der Erwerbsfähigkeit noch nicht erreicht ist.
c) Unterbrechung durch verzögerten Bezug von Krankentagegeld (§ 26 Abs. 2 SGB III) unschädlich
In dem Verfahren (BSG, Urt. v. 23.2.2016 – B 11 AL 4/16 R) ging es um die Frage, ob eine Lücke von 38 Tagen
beim Bezug von Krankentagegeld aus einer privaten Versicherung noch das Merkmal der Unmittelbarkeit
i.S.v. § 26 Abs. 2 Nr. 2 SGB III erfüllt. Der Kläger dieses Verfahrens war ab dem 31.1.2010 arbeitslos und in der
Zeit vom 28.1.2010 bis 1.5.2011 arbeitsunfähig erkrankt und erhielt von seiner Krankenversicherung
vertragsgemäß ab dem 43. Kalendertag der Krankmeldung Krankentagegeld (11.3.2010 bis 1.5.2011). Anschließend
nahm er zu Lasten des Rentenversicherungsträgers an einer Maßnahme zur Teilhabe am Arbeitsleben
teil und bezog Übergangsgeld. Das BSG entschied auch hier, dass der Kläger entgegen der
Auffassung des LSG die erforderliche Anwartschaftszeit für einen Anspruch auf Arbeitslosengeld erfüllt hat.
Zur Begründung verweist es auf seine Ausführungen im oben (s. unter a – Auslegung des Merkmals „unmittelbar“
in § 26 Abs. 2 SGB III) genannten Verfahren und hebt hinsichtlich der Vorschrift des § 26 Abs. 2 Nr. 2
SGB III darauf ab, diese bezwecke, versicherungspflichtige Beschäftigte, die nicht gesetzlich krankenversichert
sind, bei privater Absicherung für den Fall der Arbeitsunfähigkeit durch ein Krankentagegeld den gesetzlich
versichert Beschäftigten gleichzustellen. Hier sei eine Gleichstellung erforderlich, weil die vom Kläger nicht
zu beeinflussende Arbeitsunfähigkeit kurz vor dem Ende seines Beschäftigungsverhältnisses bewirke, dass
die Krankentagegeldzahlung trotz des Wegfalls der Entgeltfortzahlung erst am 11.3.2010 einsetzte.
III. Sozialversicherung: Beitragserstattung trotz vorsätzlich falscher Entrichtung
Das BSG hatte über einen Erstattungsanspruch auf bewusst zu Unrecht entrichtete Beiträge zur
Sozialversicherung nach § 26 Abs. 2 SGB IV zu entscheiden (BSG, Urt. v. 23.5.2017 – B 12 KR 9/16 R).
Der Kläger betrieb ein Taxiunternehmen und überließ seine Fahrzeuge an Fahrer, die ihm dafür tägliche
Pauschalbeträge bezahlten, die von ihnen erzielten Einnahmen aber behalten durften. Da der Kläger davon
ausging, dieses „Mietmodell“ verstoße gegen das Personenbeförderungsgesetz, meldete er, um diesen
Sachverhalt zu verschleiern, die beteiligten Taxifahrer zur Sozialversicherung an und zahlte Beiträge auf
Grundlage eines tatsächlich nie gezahlten Arbeitslohns. Im Zusammenhang mit diesem Verhalten wurde
der Kläger wegen Steuerhinterziehung strafrechtlich verurteilt. Daraufhin beantragte er die Erstattung von
Sozialversicherungsbeiträgen und berief sich für die Begründung seines Anspruchs auf das Strafurteil, in
dem ausgeführt worden sei, die am „Mietmodell“ beteiligten Taxifahrer seien selbstständig tätig gewesen.
Klage und Berufung des Klägers gegen den ablehnenden Erstattungsbescheid der Einzugsstelle blieben
erfolglos: Gemäß § 814 Alt. 1 BGB (Ausschluss des Bereicherungsanspruchs bei Leistung in Kenntnis
ZAP Nr. 1 4.1.2018 35

Fach 18, Seite 1564
Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2017
Sozialrecht
einer Nichtschuld) könne der Kläger die Sozialversicherungsbeiträge nicht zurückverlangen, weil er bei
deren Entrichtung selbst davon ausgegangen sei, eine Beitragspflicht bestehe tatsächlich nicht. Die
Revision des Klägers war im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung erfolgreich.
Die Aufhebung erfolgte zunächst, weil das LSG es unterlassen hatte, die zuständige Pflegekasse sowie
die betroffenen Taxifahrer zum Verfahren beizuladen, was gem. § 75 Abs. 2 SGG notwendig war. In der
Sache selbst entschied das Gericht, die Vorschrift des § 814 Alt. 1 BGB finde auf den Beitragserstattungsanspruch
des § 26 Abs. 2 SGB IV keine Anwendung. Dies ergebe sich aus dem Wortlaut der
Vorschrift, der Gesetzessystematik und der Entstehungsgeschichte des Beitragserstattungsrechts.
Hinsichtlich der Gesetzessystematik verweist das Gericht auf die Vorschrift des § 44 Abs. 1 S. 2 SGB X, die
bei vorsätzlichem Verhalten den Anspruch auf eine Rücknahme eines Verwaltungsakts ausschließt.
Hätte der Gesetzgeber einen entsprechenden Ausschluss wegen eines vorwerfbaren Verhaltens auch im
Zusammenhang mit der Beitragserstattung nach § 26 Abs. 2 SGB IV regeln wollen, wäre dies ebenfalls
normativ zum Ausdruck gebracht worden. Auch der mit § 26 Abs. 2 SGB IV verfolgte Zweck, der darauf
abzielt, eine rechtsgrundlose Vermögensverschiebung auszugleichen, die darauf beruht, dass Beiträge
zur Sozialversicherung zu Unrecht entrichtet wurden, ohne an ein eventuell vorwerfbares Verhalten
eines am Beitragseinzug Beteiligten anzuknüpfen, erfordere kein anderes Ergebnis.
Hinweis:
Allerdings konnte das BSG anhand der Feststellungen des LSG nicht abschließend beurteilen, ob die an dem
„Mietmodell“ beteiligten Taxifahrer abhängig beschäftigt i.S.d. § 7 Abs. 1 SGB IV oder selbstständig tätig
waren. Dies wird nach der Zurückverweisung zu klären sein.
IV.
Krankenversicherungsrecht: Krankengeldanspruch bei irrtümlichem Nichterstellen einer
AU-Bescheinigung durch Vertragsärzte
Hinweis:
Rechtsprechungsänderung!
Nach § 44 Abs. 1 S. 1 SGB V haben Versicherte Anspruch auf Krankengeld, wenn sie – abgesehen von den
Fällen stationärer Behandlung – infolge Krankheit arbeitsunfähig sind. Ob und ggf. in welchem Umfang
Krankengeld beansprucht werden kann, bestimmt sich nach dem Versicherungsverhältnis, das zum
Zeitpunkt des jeweils in Betracht kommenden Entstehungstatbestands für Krankengeld vorliegt.
Die durch die Beschäftigten-Versicherung (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V) begründete Mitgliedschaft endet nicht
mit dem Ablauf des Tages, an dem das Beschäftigungsverhältnis gegen Arbeitsentgelt endet (§ 190
Abs. 2 SGB V), sondern besteht unter den Voraussetzungen des § 192 SGB V fort, was u.a. der Fall ist,
solange ein Anspruch auf Krankengeld besteht (§ 192 Abs. 1 Nr. 2 SGB V). Der dadurch erfolgte Verweis
auf die Vorschriften über den Krankengeldanspruch bedeutet, dass ein Versicherungsverhältnis mit
Anspruch auf Krankengeld vorliegen muss. Bis zum 22.7.2015 stellte § 46 S. 1 Nr. 2 SGB V für den Beginn
des Krankengeldanspruchs (außerhalb stationärer Behandlung) auf den Tag ab, der auf den Tag der
ärztlichen Feststellung der Arbeitsunfähigkeit (AU) folgt (s. aber BSG, Urt. v. 10.5.2012 – B 1 KR 19/11 R,
ZAP F. 18, 1274 f.), seitdem entsteht der Anspruch am Tag der Feststellung.
Für die AU-Folgebescheinigung galt bis zum 22.7.2015 nach früherer, recht rigider Rechtsprechung des
1. Senats des BSG (s. etwa BSG, Urt. v. 4.3.2014 – B 1 KR 17/13 R, hierzu ZAP F. 18, 1401; BSG, Urt. v. 16.12.2014
– B 1 KR 31/13 R u. 32/13 R), dass die Arbeitsunfähigkeit vor Ablauf des Krankenbewilligungsabschnitts
erneut ärztlich festgestellt werden musste und zwar auch dann, wenn der letzte Tag der vorhergehenden
Arbeitsunfähigkeit auf einen Samstag oder auf einen Sonntag fällt. Der Gesetzgeber hat daraufhin auch
mit Wirkung ab 23.7.2015 in § 46 Abs. 1 S. 2 SGB V angeordnet, dass der Anspruch auf Krankengeld jeweils
bis zu dem Tag bestehen bleibt, an dem die weitere Arbeitsunfähigkeit wegen derselben Krankheit
36 ZAP Nr. 1 4.1.2018

Sozialrecht Fach 18, Seite 1565
Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2017
festgestellt wird, wenn diese ärztliche Feststellung spätestens am nächsten Werktag – Samstage gelten
insoweit nicht als Werktage – nach dem zuletzt bescheinigten Ende der Arbeitsunfähigkeit erfolgt.
Der früher zuständige 1. Senat des BSG hat bei fehlender oder verspäteter AU-Feststellung ausnahmsweise
gleichwohl einen Krankengeldanspruch bejaht, wenn die Feststellung durch Umstände verhindert
wurde, die dem Verantwortungsbereich der Krankenkasse zuzurechnen sind bzw. bei von der
Krankenkasse zu vertretenden Organisationsmängeln, ferner bei Nichterteilung einer AU-Bescheinigung
wegen irrtümlich verneinter Arbeitsunfähigkeit aufgrund einer ärztlichen Fehlbeurteilung (BSG, Urt. v.
16.12.2014 – B 1 KR 31/13 R; s. auch LANGE jurisPR-SozR 16/2016, Anm. 2). In Fällen, in denen im Zusammenhang
mit der Feststellung der weiteren Arbeitsunfähigkeit Ärzte unzutreffende rechtliche
Auskünfte erteilt haben, hat das BSG Krankengeldansprüche verneint und die Versicherten auf
Schadensersatzansprüche gegen ihre Ärzte verwiesen.
Hinweis:
Diese Rechtsprechung hat nunmehr der für das Krankengeldrecht allein zuständige 3. Senat des BSG durch
Urteil vom 11.5.2017 (B 3 KR 22/15 R) teilweise geändert, ergangen noch zu dem bis zum 22.7.2015 geltenden
Recht.
Der Klägerin war im Zeitraum 23.11.2012 bis zum 3.1.2013 ununterbrochen Arbeitsunfähigkeit attestiert
worden. Sie hat ihren Hausarzt noch am 3.1.2013 aufgesucht und ihn auf die Krankmeldung bzw. die
Notwendigkeit der Verlängerung angesprochen. Dieser erklärte, es reiche aus, dass die Fachärztin, bei
der die Klägerin am kommenden Tag einen Termin habe, die entsprechende Feststellung ausstelle. Das
BSG bejahte den Anspruch der Klägerin auf Krankengeldzahlungen über den 7.1.2013 hinaus und hob das
klageabweisende Berufungsurteil auf. Der Senat erweitert die bereits in bisheriger Rechtsprechung
anerkannten Ausnahmefälle um den Fall der aus nichtmedizinischen Gründen irrtümlich nicht
zeitgerecht erstellten AU-Bescheinigung. Unter der Voraussetzung, dass keine Zweifel an der ärztlich
festgestellten Arbeitsunfähigkeit im maßgeblichen Zeitraum vorliegen und keinerlei Anhaltspunkte für
einen Leistungsmissbrauch ersichtlich sind, haben die Versicherten – wie hier die Klägerin – Anspruch
auf Krankengeld, wenn sie
• alles in ihrer Macht Stehende und ihnen Zumutbare getan haben, um die Ansprüche zu wahren,
indem sie einen zur Diagnostik und Behandlung befugten Arzt persönlich aufsuchen und ihm ihre
Beschwerden schildern,
• um die ärztliche Feststellung der AU als Voraussetzung des Anspruchs auf Krankengeld zu
erreichen, und
• dies rechtzeitig innerhalb der anspruchsbegründenden bzw. anspruchserhaltenden zeitlichen
Grenzen für den Krankengeldanspruch erfolgt ist,
• an der Wahrung der Ansprüche durch eine (auch nichtmedizinische) Fehlentscheidung des
Vertragsarztes gehindert wurden (wie hier durch die irrtümlich nicht zeitgerecht erstellte AU-
Bescheinigung),
• und – zusätzlich – ihre Rechte bei der Krankenkasse unverzüglich, spätestens innerhalb der zeitlichen
Grenzen des § 49 Abs. 1 Nr. 5 SGB V (eine Woche) nach Erlangung der Kenntnis von dem Fehler
geltend machen.
Eine solche Sichtweise ist vor allem geboten, um dem Schutzbedürfnis des Versicherten in der sozialen
Krankenversicherung gerecht zu werden (vgl. § 2 Abs. 2 SGB I: möglichst weitgehende Verwirklichung
der sozialen Rechte bei der Auslegung der Vorschriften des SGB). Es wäre unverhältnismäßig, einem
Pflichtversicherten, der alle sonstigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, den ggf. bis zu 78 Kalenderwochen
währenden Krankengeldanspruch wegen einer nicht zeitgerechten Feststellung der AU, für
deren Erhalt er alles Erforderliche getan hat, zu versagen.
ZAP Nr. 1 4.1.2018 37

Fach 18, Seite 1566
Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2017
Sozialrecht
Das Gericht führt ferner aus, Versicherte seien insofern nicht auf – ungewisse – Regressansprüche
gegen die Ärzte zu verweisen. Ferner stellt der 3. Senat des BSG auf die Regelung in § 6 Abs. 2 der AU-
Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses ab: Diese Vorschrift erlaubt – anders als das Gesetz –
eine rückwirkende AU-Bescheinigung. Es könne daher regelmäßig nicht angenommen werden, dass
Vertragsärzte wissen, dass das ihnen gestattete, rückwirkende Attest grundsätzlich zu einem Verlust
langzeitiger Krankengeldansprüche bei den Versicherten führe. Vertreter der Krankenkassen wirken
aber bei den Beschlussfassungen im Gemeinsamen Bundesausschuss mit. Es erscheine bei diesem
Sachverhalt treuwidrig, wenn sich die Krankenkassen trotz ihrer Mitverantwortung für die AU-
Richtlinien von ihrer Leistungspflicht gegenüber den Versicherten befreien könnten.
In einem weiteren Verfahren (BSG, Urt. v. 11.5.2017 – B 3 KR 12/16 R) hatte der Arzt angegeben, es sei
leider versäumt worden, eine AU-Bescheinigung auszustellen. Nachträglich bejahte er durchgehende
Arbeitsunfähigkeit. In diesem Fall hat die beklagte Krankenkasse ausweislich des Terminberichts vom
11.5.2017 den Klageanspruch im Rahmen der mündlichen Verhandlung über die Revision des Klägers
gegen das seine Klage auf Krankengeld abweisende Berufungsurteil anerkannt.
V. Unfallversicherungsrecht
1. Umfang des Versicherungsschutzes bei betrieblichen Veranstaltungen
In ZAP F. 18, S. 1509 ff. ist über verschiedene Entscheidungen des BSG im zweiten Halbjahr 2016 zum
Umfang des Versicherungsschutzes bei Unfällen berichtet worden. Das BSG hat seine Grundsätze in
einer neueren Entscheidung vom 30.3.2017 (Urt. v. B 2 U 15/15 R, NZS 2017, 625 m. Anm. KAINZ) bestätigt.
Für den Schutz der Beschäftigtenversicherung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII ist Voraussetzung, dass eine
versicherte Tätigkeit als Beschäftigter vorliegt. Dies ist dann der Fall, wenn die Verletzten zur Erfüllung
eines von ihnen begründeten Rechtsverhältnisses, insbesondere eines Arbeitsverhältnisses, eine eigene
Tätigkeit in Eingliederung in das Unternehmen eines anderen (vgl. § 7 Abs. 1 SGB IV) zu dem Zweck
verrichten, dass die Ergebnisse dessen Verrichtung dienen und nicht ihnen selbst unmittelbar zum
Vorteil oder Nachteil gereichen.
In dem entschiedenen Fall war der Verletzte am 7.9.2006 als Außendienstmitarbeiter in der
Vertriebsdirektion beschäftigt, für welche die Arbeitgeberin an einem sog. Tag des Vertriebs ein Kfz-
Sicherheitstraining durchführte. Ebenfalls auf Einladung der Arbeitgeberin beteiligte er sich an der
anschließenden Abendveranstaltung im Tagungslokal. Nach der Vorstellung von Ergebnissen einer
Mitarbeiterbefragung fand bis kurz vor Mitternacht ein gemeinsames Abendessen statt. Ein weiteres
geselliges Beisammensein nach dem Abendessen war in der Einladung nicht vorgesehen. Im Anschluss
an das Abendessen begaben sich der Kläger sowie weitere Führungskräfte und Mitarbeiter, die im
Tagungshotel übernachteten, in die Hotelbar. Für 25 Mitarbeiter waren im Hotel Zimmer reserviert
worden, wobei die Außendienstmitarbeiter die Unterbringungskosten über die Reisekosten abrechnen
konnten. Der Leiter der Vertriebsdirektion fuhr nach Hause, ohne zuvor andere Beschäftigte mit der
Durchführung des Ausgangs zu beauftragen; er hatte diesen Teil des Abends auch weder informell
initiiert, noch angeregt oder organisiert.
Im späteren Verlauf des Abends stürzte der Kläger auf einer Treppe, die zu den Toiletten führte. Er
wurde bewusstlos am Ende der Treppe aufgefunden, die nur auf der linken Seite einen Handlauf aufwies
und besonders steil war. Die später durchgeführte Blutprobe ergab einen Blutalkoholgehalt von 2,5 ‰.
Aufgrund der erfolgten Hirnschädigung leidet der Kläger seitdem an einem apallischen Syndrom.
Das BSG billigte das die Klage – die beim SG erfolgreich, jedoch „nur“ gerichtet war auf Feststellung, dass
es sich bei dem Ereignis vom 7.9.2006 um einen Arbeitsunfall gehandelt hat (s. hierzu unten „Hinweis“) –
abweisende Urteil der Berufungsinstanz. Mit den Gesprächen im Kollegenkreis nach Abschluss der
Abendveranstaltung erfüllte der Verletzte zu dieser Zeit an diesem Ort keine von der Arbeitgeberin
erzwingbare Haupt- oder Nebenpflicht aus seinem Arbeitsverhältnis als Außendienstmitarbeiter. Wenn
38 ZAP Nr. 1 4.1.2018

Sozialrecht Fach 18, Seite 1567
Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2017
auch die Gespräche der Pflege kollegialer Beziehungen und der Förderung eines angenehmen
Betriebsklimas dienten, woran sowohl Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer allgemein interessiert sind,
genügt dies nach Auffassung des BSG allein nicht, um entsprechende Gespräche dem versicherungsrechtlich
geschützten Bereich zuzurechnen. Die Grenze verläuft bei Besprechungen oder sonstigen
Zusammenkünften dort, wo die arbeitsvertragliche Haupt- oder Nebenpflicht zur Teilnahme an einem
Gespräch, Arbeits- oder Gemeinschaftsessen endet und der informelle kollegiale Austausch beginnt.
Die Abgrenzung könne zwar im Einzelfall schwierig sein, wenn der Übergang vom dienstlichen Gespräch
zum späteren kollegialen Austausch fließend ist und keine deutliche Zäsur erfolgte. Im vorliegenden Fall
bewirkte nach Auffassung des Gerichts die Beendigung des gemeinsamen Abendessens und der damit
beendete „Tag des Vertriebs“ die Abreise mehrerer Teilnehmer einschließlich des Abteilungsleiters und
der Übergang in die Bar eine deutliche Zäsur.
Bei dem später durchgeführten „Ausklang“ handele es sich auch nicht um eine im Schutzbereich des § 2
Abs. 1 Nr. 1 SGB VII liegende betriebliche Gemeinschaftsveranstaltung. Es fehlt hier bereits an dem
Erfordernis, dass eine solche Veranstaltung „im Einvernehmen“ mit der Unternehmensleitung (s. hierzu
ZAP F. 18, S. 1503 ff., 1509 f.) stattfinden muss: Der Ausklang war weder im Veranstaltungsprogramm
noch in den Einladungsschreiben erwähnt. Schließlich stand der Verletzte auch nicht deshalb unter
Versicherungsschutz, weil er durch die Umstände einer Dienstreise besonderen Gefahren ausgesetzt
war, die ihm während seines normalen Verweilens am Wohn- oder Beschäftigungsort nicht begegnet
wären (s. hierzu BSG, Urt. v. 18.3.2008 – B 2 U 13/07 R; MERTEN jurisPR-SozR 17/2008, Anm. 2). Soweit die
Treppe zur Toilette besonders steil und mit nur einem Handlauf versehen gewesen war, bestand beim
Begehen dieser Treppe kein innerer Zusammenhang mit der versicherten Tätigkeit, weil sich der
Verletzte den damit verbundenen Risiken und Gefahren freiwillig ausgesetzt hat. Er hätte sich ohne
Weiteres diesen Gefahren dadurch entziehen können, dass er zur Benutzung der Toilette sein reserviertes
Hotelzimmer aufgesucht hätte.
Im Übrigen dürfte auch im vorliegenden Fall wegen der hohen Alkoholisierung (Blutalkoholkonzentration
2,5 ‰) eine Lösung von einer – etwaigen – beruflichen Tätigkeit eingetreten und damit der
innere sachliche Zusammenhang (Unfallkausalität) zu verneinen sein (s. BSG, Urt. v. 30.1.2007 – B2U
23/05 R; REYELS jurisPR-SozR 7/2008 Anm. 3). Auf diese Fragestellung ist das Gericht nicht eingegangen.
Hinweis:
Verfahrensrechtlich ist von Interesse: Der Verletzte ist während des Revisionsrechtsstreits verstorben.
Seine Erbinnen sind in dessen verfahrensrechtliche Position eingetreten (§ 1922 BGB) und führten den
Rechtsstreit fort. Die Voraussetzungen einer vorrangigen Sonderrechtsnachfolge (§ 56 Abs. 1 Nr. 1 Nr. 2
SGB I – die Vorschrift hat Vorrang gegenüber der gesetzlichen und gewillkürten Erbfolge nach BGB) liegen
schon deshalb nicht vor, weil der Verletzte vor dem SG keine fälligen Ansprüche auf laufende Geldleistung
erstritten, sondern „nur“ die gerichtliche Feststellung erreicht hat, „dass es sich bei dem Ereignis vom 7.9.2006
um einen Arbeitsunfall gehandelt hat“. Das für die Fortführung des Rechtsstreits berechtigte Interesse der
Klägerinnen an einer alsbaldigen Feststellung (§ 55 Abs. 2 Hs. 2 SGG) besteht fort. Es wäre mit dem Tod des
Verletzten nur dann entfallen, wenn gewiss wäre, dass die Klägerinnen aus der Feststellung keine Rechte
mehr herleiten können, wovon nicht auszugehen ist. Zwar sind die Ansprüche auf Dienst- oder
Sachleistungen mit dem Tode des Verletzten nach § 59 S. 1 SGB I erloschen und daher von vornherein
nicht auf die Klägerinnen übergegangen. Gleiches gilt für Ansprüche auf Geldleistungen aber nur, soweit sie
im Zeitpunkt des Todes des Berechtigten nicht bereits festgestellt waren oder ein Verwaltungsverfahren
über sie anhängig war, § 59 S. 2 SGB I. Zwar waren Ansprüche auf Geldleistungen am 7.3.2017 nicht positiv
festgestellt, die Beklagte hatte im ablehnenden Bescheid dem Verletzten gerade Leistungen aus der
gesetzlichen Unfallversicherung aus Anlass des Ereignisses vom 7.9.2006 verweigert und dies im Widerspruchsbescheid
bekräftigt. Der Verletzte ließ diese umfassende Leistungsablehnung bestandskräftig werden
(§ 77 SGG), als er im Klageverfahren nur beantragte „festzustellen, dass das Ereignis vom 7.9.2006 ein
Arbeitsunfall war“. Es kommt jedoch in Betracht, dass die Klägerinnen im Erfolgsfall die bestandskräftige
Ablehnung der Verwaltungsentscheidung (z.B. auf Zahlung von Verletztenrente) im Zugunstenverfahren
nach § 44 Abs. 1 S. 1 SGB X wieder aufgreifen und überprüfen lassen. Dies sieht der Senat als Voraussetzung
ZAP Nr. 1 4.1.2018 39

Fach 18, Seite 1568
Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2017
Sozialrecht
für das fortbestehende Feststellungsinteresse als ausreichend an und lässt offen, ob die bloße Absicht einer
der Klägerinnen, aus dem möglichen Versicherungsfall Hinterbliebenenleistungen nach §§ 63 ff. SGB VII
geltend zu machen, für sie selbst und die weitere Klägerin ein berechtigtes Interesse an der baldigen
Feststellung begründen könnte.
2. Berufskrankheit durch Einwirkung von Chrom trotz langjährigen Rauchens
Neben Arbeitsunfällen gehören nach § 7 Abs. 1 SGB VII auch Berufskrankheiten zu den Versicherungsfällen.
Bei diesen handelt es sich um Krankheiten, die die Bundesregierung durch Rechtsverordnung als
Berufskrankheiten bezeichnet und die Versicherte infolge einer den Versicherungsschutz nach §§ 2, 3
oder 6 SGB VI begründenden Tätigkeit erleiden. Den Katalog der Berufskrankheiten enthält Anlage 1 zur
Berufskrankheiten-Verordnung (BKV) vom 31.10.1997, der wiederholt geändert und ergänzt wurde.
Hinweis:
Zuletzt wurde die Berufskrankheiten-Verordnung am 1.8.2017 geändert. Neu aufgenommen wurden:
• Leukämie durch 1,3 Butadien (ein farbloses Gas, das insbesondere zur Weiterverarbeitung bei der
Herstellung verschiedener Kunst- und Kautschuksorten sowie in der Kunststoffindustrie verwendet
wird),
• Harnblasenkrebs durch polyzyklische aromatische Kohlenwasserstoffe (PAK), die u.a. bei der Arbeit in
Druckereien, im Straßenbau sowie bei der Schornsteinreinigung entstehen,
• die „Vokale Dystonie“ als Erkrankung des zentralen Nervensystems bei Instrumentalmusikern durch
feinmotorische Tätigkeit hoher Intensität.
Die Berufskrankheit Nr. 4113 (Lungenkrebs durch PAK) wird um die Erkrankung „Kehlkopfkrebs“ und die
Berufskrankheit Nr. 4104 (Lungenkrebs oder Kehlkopfkrebs in Verbindung mit Asbest) um „Eierstockkrebs“
erweitert.
Der Versicherte der hier darzustellenden Entscheidung (BSG, Urt. v. 30.3.2017 – B 2 U 6/15 R) war als
Maschinenschlosser in einem Stahlwerk von April 1977 bis Ende 1985 tätig. Bei seiner Tätigkeit als
Schweißer war er u.a. Atemwegsbelastungen, insbesondere durch Chrom und Nickel, ausgesetzt. Die
Chrom-Exposition betrug mehr als 300 Chrom-Jahre, die Nickelbelastung rund 196 Nickel-Jahre.
Allerdings rauchte der Versicherte erheblich und zwar über einen Zeitraum von 20 Jahren mindestens 20
Zigaretten täglich. Er erkrankte 2004 an einem Bronchialkarzinom und verstarb hieran. Die von der
Ehefrau des Versicherten beklagte Berufsgenossenschaft (BG) lehnte die Anerkennung dieser
Erkrankung als Berufskrankheit Nr. 1103 BKV ab.
Das BSG billigt die Feststellung des Berufungsgerichts, wonach die Dosis der Chrombelastung – für die
nach heutiger Auffassung kein Grenzwert, sondern nur ein Orientierungswert existiert –, der er
während seiner Versichertentätigkeit ausgesetzt war, (mit-)ursächlich für seine Erkrankung war. Das
Gericht widerspricht aber der Auffassung des LSG, soweit im Rahmen der Wesentlichkeitsprüfung der
Einwirkung durch Chrombelastung diejenige durch Tabakrauch gegenübergestellt und ziffermäßig
abgewogen wird. Die Wesentlichkeit der berufsbedingten Krankheitsursache ist, so das BSG, vielmehr
dann zu bejahen, wenn die Einwirkung rechtlich unter Würdigung auch aller festgestellten mitwirkenden
unversicherten Ursachen die Realisierung einer in den Schutzbereich des jeweils erfüllten
Versicherungstatbestands fallenden Gefahr ist. Eine solche Gegebenheit liegt hier vor, weil die gesetzliche
Unfallversicherung im Rahmen der BK 1103 vor Erkrankungen, insbesondere vor Bronchialkarzinom,
durch betriebliche Chrombelastungen schützen und im Fall des Eintritts einer solchen
Erkrankung Leistungen gewähren soll. Die Normformulierung der BK 1103, insbesondere der Umstand,
dass kein Schwellenwert festgeschrieben wurde, der überschritten sein muss, damit die BK festgestellt
werden kann, zeigt, dass Chrom und seine Verbindungen auch niedrigschwellig als gefährlich eingestuft
werden. Außerdem wird der Versicherte im Recht der gesetzlichen Unfallversicherung in dem
gesundheitlichen Zustand geschützt, in dem er mit dem gefährdenden Stoff konfrontiert wird. Die
40 ZAP Nr. 1 4.1.2018

Sozialrecht Fach 18, Seite 1569
Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2017
Entscheidung des LSG, wonach die abstrakte Möglichkeit, dass die Erkrankung durch eine andere,
außerberufliche Einwirkung (mit-)verursacht wurde, würde die Wertentscheidung der BKV unterlaufen.
Der Tatbestand der BK 1103 wäre weitgehend bedeutungslos, weil Krebserkrankungen regelmäßig
multifaktorielle Geschehensabläufe zugrunde liegen, deren Ursachen teils im beruflichen,
teils im außerberuflichen Bereich liegen, ohne dass insofern eine wissenschaftlich begründete exakte
Bezifferung der jeweiligen Verursachungsbeiträge möglich ist. Bergen die beruflichen Einwirkungen für
sich allein ein so hohes Gefährdungspotential, dass sich darauf eine hinreichende Verursachungswahrscheinlichkeit
stützen lässt, ist das Vorhandensein weiterer Einwirkungen rechtlich nicht mehr
erheblich.
Die Zurückverweisung erfolgte, weil das LSG – von seiner Rechtsauffassung her konsequent – keine
Feststellung zur Höhe der Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) und zur Zahlung einer Verletztenrente
getroffen hat.
VI.
Verfahrensrecht
1. Voraussetzung des Erlöschens von Geldleistungen nach dem Tode der Verletzten
Hinweis:
Insoweit wird auf die Ausführungen unter V. Entscheidungen zum Unfallversicherungsrecht (1. Umfang des
Versicherungsschutzes bei betrieblichen Veranstaltungen), hier der Hinweis a.E. verwiesen.
2. Unwirksamkeit der Erhebung eines Rechtsschutzbegehrens beim BSG mittels einfacher E-Mail
In ZAP F. 18, S. 1517 f. (s. auch ZAP F. 18, S. 1487) ist über Risiken im Zusammenhang mit elektronischer
Berufungs- und Revisionseinlegung berichtet worden.
Das BSG hat durch Beschluss vom 22.2.2017 (B 1 KR 19/16 S) entschieden, dass Rechtsbehelfe beim BSG
nicht durch einfache E-Mail wirksam eingelegt werden können. Rechtsschutzbegehren sind
grundsätzlich an das BSG schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle
zu erheben, soweit das SGG nicht Schriftform erfordert (so z.B. in § 160a Abs. 1 S. 3 SGG). § 65a Abs. 1
SGG lässt – anstelle der Schriftform – die Übermittlung von elektronischen Dokumenten nach
Maßgabe von Rechtsverordnungen des Bundes oder des jeweiligen Landes zu. Für Dokumente,
die einem schriftlich zu unterzeichnenden Schriftstück gleichstehen, ist eine qualifizierte elektronische
Signatur vorzuschreiben, § 65a Abs. 1 S. 3 SGG. Für das BSG lässt die Verordnung über den
elektronischen Rechtsverkehr beim BSG vom 18.12.2006 (BGBl I, S. 3219) die Übermittlung elektronischer
Dokumente zu. § 2 dieser Verordnung bestimmt: „Die für Dokumente, die [wie vorliegend die
Beschwerde] einem schriftlich zu unterzeichnenden Schriftstück gleichstehen, erforderliche qualifizierte elektronische
Signatur muss dem Profil ISIS-MTT entsprechen und das ihr zugrunde liegende Zertifikat muss durch
das Gericht prüfbar sein. Eine einfache E-Mail erfüllt diese Voraussetzungen nicht.“ Der Senat betont
gleichzeitig, dass vom Formerfordernis einer qualifizierten elektronischen Signatur auch nicht ausnahmsweise
abgesehen werden kann, selbst wenn sich aus E-Mails oder begleitenden Umständen
die Urheberschaft und der Wille, das elektronische Dokument in den Verkehr zu bringen, hinreichend
sicher ergibt. Prüfungsmaßstab ist hier ausschließlich § 65a SGG bzw. die entsprechende Rechtsverordnung.
Ein die dortigen Voraussetzungen einschränkender Rückgriff auf Grundsätze, die für
originär schriftlich eingelegte Rechtsmittel entwickelt wurden, kommt somit nicht in Betracht (so
bereits BSG, Urt. v. 12.10.2016 – B 4 AS 1/16 R).
3. Nichtzulassungsbeschwerde/Verfahrensfehler: Ablehnung eines Beweisantrags ohne
„hinreichende“ Begründung
Zu berichten ist hier über eine erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde, die u.a. auf die Verletzung der
tatrichterlichen Sachaufklärungspflicht (§ 103 SGG) gestützt wurde (BSG, Beschl. v. 30.3.2017 – B2U
181/16 B, ASR 2017, 169).
ZAP Nr. 1 4.1.2018 41

Fach 18, Seite 1570
Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2017
Sozialrecht
Der Kläger behauptete einen ursächlichen Zusammenhang zwischen den bei ihm bestehenden
psychoreaktiven Gesundheitsstörungen und dem Unfallereignis. Der erstinstanzlich beauftragte Sachverständige
bejahte dies, weshalb das SG der Klage im Wesentlichen stattgab. Die Beklagte legte im
Berufungsverfahren eine beratungsärztliche nervenärztliche Stellungnahme vor, die zum gegenteiligen
Ergebnis kam. Unter Hinweis auf diese Stellungnahme und mit der Begründung, das erstinstanzlich
eingeholte Gutachten sei im Ergebnis nicht überzeugend, hat das LSG das erstinstanzliche Urteil
aufgehoben und die Klage abgewiesen. Dem zu Protokoll erklärten, also bis zuletzt aufrecht erhaltenen
Beweisantrag des Klägers, ein neurologisch-psychiatrisches Gutachten einzuholen zur Frage der
Ursächlicheit des Arbeitsunfalls für das bestehende psychische Krankheitsbild, ist das LSG nicht gefolgt
– ohne hinreichende Begründung, wie das BSG entschieden hat.
Dabei ist nach Auffassung des BSG unerheblich, ob das LSG die Ablehnung des Beweisantrags
hinreichend begründet hat. Allein kommt es darauf an, ob das Gericht objektiv gehalten gewesen ist,
den Sachverhalt zu dem von dem betreffenden Beweisantrag erfassten Punkt weiter aufzuklären, obes
sich also zur beantragten Beweiserhebung hätte gedrängt fühlen müssen. Soweit der Sachverhalt nicht
hinreichend geklärt ist, muss das Gericht von allen Ermittlungsmöglichkeiten, die vernünftigerweise zur
Verfügung stehen, Gebrauch machen. Einen Beweisantrag darf es nur dann ablehnen, wenn
• es aus seiner rechtlichen Sicht auf die ungeklärte Tatsache nicht ankommt (Unerheblichkeit des
Beweismittels),
• diese Tatsache (zugunsten des Beweisführenden) als wahr unterstellt werden kann,
• das Beweismittel unzulässig, völlig ungeeignet oder unerreichbar ist,
• die behauptete Tatsache oder ihr Fehlen bereits erwiesen oder
• die Beweiserhebung wegen Offenkundigkeit überflüssig ist.
Die Ablehnung des Beweisantrags, weil das Fehlen des behaupteten Ursachenzusammenhangs
aufgrund des Verwaltungsgutachtens bereits erwiesen sei, genügt diesen Anforderungen nicht und
rechtfertigt die fehlende Zuziehung eines weiteren Sachverständigen auf neurologisch-psychiatrischem
Gebiet nicht.
Zwar können Verwaltungsgutachten im Wege des Urkundenbeweises (§ 118 Abs. 1 S. 1 SGG i.V.m.
§§ 415 ff. ZPO) verwertet werden und auch alleinige Entscheidungsgrundlage sein. Dies setzt einmal
voraus, dass das Verwaltungsgutachten in Form und Inhalt den Mindestanforderungen entspricht, die
an Sachverständigengutachten zu stellen sind. Ferner muss das LSG im Rahmen von § 128 Abs. 1 S. 2
SGG erkennen lassen, dass es das Verwaltungsgutachten gerade nicht als Sachverständigengutachten
verwertet hat und ihm die Besonderheiten des Urkundenbeweises bewusst gewesen sind, zu denen
beispielsweise die fehlende Verantwortlichkeit des Gutachters gegenüber dem Gericht (§ 118 Abs. 1 S. 1
SGG; §§ 404a, 407a ZPO), die fehlende Strafandrohung (§ 153 ff. StGB) und die fehlende Möglichkeit der
Beeidigung (§ 118 Abs. 1 S. 1 SGG; § 410 ZPO), das fehlende Ablehnungsrecht (§ 118 Abs. 1 S. 1 SGG; § 406
ZPO) und insbesondere das fehlende Fragerecht (§§ 116 S. 2, 118 Abs. 1 S. 1 SGG; §§ 397, 402, 411 Abs. 4
ZPO; § 62 SGG) zählen. Auf alle diese Aspekte ist das Berufungsgericht nach Auffassung des BSG nicht
(hinreichend) eingegangen.
Hinweis:
Zum notwendigen Inhalt der Beschwerdebegründung, mit der Verstöße gegen die tatrichterliche
Sachaufklärungspflicht (§ 103 SGG) gerügt werden s. auch BSG, Beschl. v. 27.6.2017 – B 5 R 38/17 B. Im
dortigen Fall blieb die Nichtzulassungsbeschwerde aufgrund unzureichender Begründung erfolglos.
Ferner hat der 9. Senat des BSG im Berichtszeitraum entschieden, bei zwei sich widersprechenden
Gutachtenergebnissen bestehe nicht generell eine Verpflichtung zu Einholung eines sog. Obergutachtens,
sondern nur dann, wenn das Gericht sich keinem der bereits vorliegenden Gutachten
anschließen kann (BSG, Beschl. v. 16.2.2017 – B 9 V 48/16 B, Rn 13).
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Steuerrecht Fach 20, Seite 639
Umsatzsteuerpflicht juristischer Personen öffentlichen Rechts
Umsatzsteuerrecht
Unternehmereigenschaft juristischer Personen des öffentlichen Rechts
Von Dipl.-Kfm. DETLEF PIESKE-KONTNY, Berlin
Inhalt
I. Vorbemerkung
II. Rechtslage vor 2017 (§ 2 Abs. 3 UStG a.F.)
III. Anwendung von EU-Recht
1. Mehrwertsteuersystemrichtlinie
2. Beispiele aus der Rechtsprechung
IV. Neuregelung der Umsatzbesteuerung
(§ 2b UStG)
1. Anwendungsbereich
2. Unternehmereigenschaft
V. Übergangsvorschrift (§ 27 Abs. 22 UStG)
VI. Zusammenfassung
I. Vorbemerkung
Das Steueränderungsgesetz 2015 beendete die jahrelange Rechtsunsicherheit hinsichtlich der Umsatzbesteuerung
der juristischen Personen des öffentlichen Rechts und passte das Umsatzsteuergesetz an
das EU-Recht an. Tätigkeiten, die sich bisher im Rahmen der (steuerlich unbeachtlichen) Vermögensverwaltung
einer juristischen Person des öffentlichen Rechts bewegten, können nunmehr zu einer
Steuerpflicht führen.
Sofern die juristische Person des öffentlichen Rechts aufgrund der gesetzlichen Neuregelung jetzt als
Unternehmerin zu behandeln ist, ergeben sich für deren gesetzliche Vertreter und Justiziare auch neue
Verpflichtungen. Nach Einschätzung der kommunalen Spitzenverbände führt die gesetzliche Neuregelung
zu einer erheblichen administrativen und finanziellen Mehrbelastung.
Die juristische Person des öffentlichen Rechts muss u.a. ihre Tätigkeiten auf steuerpflichtige Vorgänge
überprüfen, beim Finanzamt eine Steuernummer und USt-Identifikationsnummer für innergemeinschaftliche
Erwerbe beantragen, etwaige Steuerbefreiungstatbestände gem. § 4 UStG ermitteln,
Jahressteuererklärungen und monatliche Umsatzsteuer-Voranmeldungen erstellen und im Falle einer
Steuerschuldnerschaft für bestimmte, an sie im Inland ausgeführte steuerpflichtige Umsätze die
Umsatzsteuer gem. § 13b UStG einbehalten und an das Finanzamt abführen, die Haushaltsplanungen
hinsichtlich abzuführender Umsatzsteuerbeträge, aber auch zu erwartender Vorsteuererstattungen
vom Finanzamt ändern, ihre Mitarbeiter entsprechend schulen sowie bestehende und noch
abzuschließende Verträge hinsichtlich des Umsatzsteuer-Ausweises überprüfen und ggf. ändern.
Nicht zuletzt ergeben sich Änderungen hinsichtlich der Umsatzsteuer und des Leistungsortes gem.
§ 3a UStG auch für einen leistenden Unternehmer im In- und Ausland, soweit es um Verträge mit
juristischen Personen des öffentlichen Rechts geht.
Hierfür bedarf es der Hilfestellung durch fachkundige Rechtsberater.
II. Rechtslage vor 2017 (§ 2 Abs. 3 UStG a.F.)
Nach § 2 Abs. 3 S. 1 UStG a.F. waren juristische Personen des öffentlichen Rechts nur im Rahmen ihrer
Betriebe gewerblicher Art (§§ 1 Abs. 1 Nr. 6; 4 KStG) und ihrer land- oder forstwirtschaftlichen Betriebe
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Umsatzsteuerpflicht juristischer Personen öffentlichen Rechts
Steuerrecht
gewerblich oder beruflich tätig. Die Gesamtheit aller Betriebe gewerblicher Art und aller land- und
forstwirtschaftlichen Betriebe stellte das Unternehmen der juristischen Person des öffentlichen Rechts
dar (vgl. BFH v. 18.8.1988 – V R 194/83, BStBl II 1988, S. 932).
Nur die in diesen Betrieben und Tätigkeitsbereichen ausgeführten Umsätze unterlagen der Umsatzsteuer.
Andere Leistungen waren nicht steuerbar, auch wenn sie nicht in Ausübung öffentlicher Gewalt
bewirkt wurden, es sei denn, die Behandlung als nichtsteuerbar hätte zu größeren Wettbewerbsverzerrungen
geführt (vgl. BFH v. 11.6.1997 – XI R 33/94, BStBl II 1999, S. 418).
Daneben galten zudem die in § 2 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 bis 5 UStG a.F. bezeichneten Tätigkeitsbereiche als
unternehmerische Tätigkeiten im Sinne des Gesetzes.
Hinweis:
Die Anwendung von § 2 Abs. 3 UStG a.F. führte zu erheblichen Rechtsunsicherheiten und Streitigkeiten
mit der Finanzverwaltung, da § 2 Abs. 3 UStG a.F. im Widerspruch zum EU-Recht stand.
III.
Anwendung von EU-Recht
1. Mehrwertsteuersystemrichtlinie
Nach Art. 13 Abs. 1 Richtlinie 2006/112/EG des Rates über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem vom
28.11.2006 (ABl L 347 2006, 1, zuletzt geändert durch die Richtlinie (EU) 2016/1065 des Rates zur
Änderung der Richtlinie 2006/112/EG hinsichtlich der Behandlung von Gutscheinen vom 27.6.2016, ABl
L 177 2016, 9, abgekürzt: Mehrwertsteuersystemrichtlinie – MwStSystRL) gelten juristische Personen
des öffentlichen Rechts nicht als Steuerpflichtige, soweit sie Tätigkeiten ausüben oder Leistungen
erbringen, die ihnen im Rahmen der öffentlichen Gewalt obliegen, auch wenn sie im Zusammenhang
mit diesen Tätigkeiten oder Leistungen Zölle, Gebühren, Beiträge oder sonstige Abgaben erheben.
Gemäß Art. 13 Abs. 1 Unterabs. 2 MwStSystRL sind juristische Personen des öffentlichen Rechts jedoch
als Steuerpflichtige zu behandeln, sofern eine Behandlung als Nicht-Steuerpflichtige zu größeren
Wettbewerbsverzerrungen im Wettbewerb mit privaten Wirtschaftsteilnehmern (so EuGH, Urt. v.
19.1.2017 – C-344/15, DStRE 2017, 366) führen würde.
Nach der EuGH-Rechtsprechung ist der Begriff „größere Wettbewerbsverzerrungen“ i.S.d. Art. 4 Abs. 5
Unterabs. 2 der Richtlinie 77/388/EWG (v. 17.5.1977, ABl 1977, L 145, 1, zum 1.1.2007 abgelöst durch Art. 13
Abs. 1 Unterabs. 2 MwStSystRL) dahingehend auszulegen, dass die Wettbewerbsverzerrungen „mehr als
unbedeutend“ sein müssen (EuGH, Urt. v. 16.9.2008 – C-288/07, Isle of Wight Council u.a., BFH/NV
2009, 108, Ls. 3, Rn 76).
Unter Berücksichtigung von Art. 13 Abs. 1 MwStSystRL und der dazu ergangenen EuGH-Rechtsprechung
legten der BFH und die Finanzgerichte § 2 Abs. 3 UStG a.F. in ständiger Rechtsprechung
(vgl. BFH v. 20.8.2009 – V R 70/05, BFH/NV 2009, 2077; v. 17.3.2010 – XI R 17/08, BFH/NV 2010, 2359;
v. 15.4.2010 – V R 10/09, BFHE 229, 416; v. 2.3.2011 – XI R 65/07, BFH/NV 2011, 1454; v. 10.11.2011 – VR
41/10, DStR 2012, 348; v. 1.12.2011 – V R 1/11, DStR 2012, 352; v. 13.2.2014 – V R 5/13, BFH/NV 2014, 1159;
v. 5.11.2014 – XI R 42/12, BFH/NV 2015, 294) nur noch EU-rechtskonform aus.
2. Beispiele aus der Rechtsprechung
• Eine Gemeinde ist nach der Entscheidung des Sächsischen Finanzgerichts (v. 7.3.2013 – 6 K 221/12, ZKF
2013, 187) mit dem Betrieb einer Sport- und Freizeithalle als Unternehmerin tätig und erbringt
umsatzsteuerpflichtige Tätigkeiten, wenn sie die Halle entgeltlich dem ortsansässigen Sportverein
und der Nachbargemeinde für den Sportunterricht der dortigen Grundschule überlässt.
• Kann eine als einheitliche Leistung zu beurteilende Gesamtleistung aufgrund von militärischen
Sicherheits- und Geheimhaltungsbestimmungen für einzelne Leistungsbestandteile nicht von
einem privaten Unternehmer erbracht werden, so liegt nach dem Urteil des Finanzgerichts
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Umsatzsteuerpflicht juristischer Personen öffentlichen Rechts
Rheinland-Pfalz vom 22.8.2013 (6 K 1961/09, EFG 2015, 771; Rev. eingelegt unter Az.: V R 48/14) keine
Wettbewerbssituation vor, auch wenn andere Leistungsbestandteile für sich gesehen von privaten
Unternehmern erbracht werden könnten.
• Erfolgt die Überlassung eines Freibads durch eine Stadt auf der Basis eines Pachtvertrags und damit
einer privatrechtlichen Vereinbarung, übt die Stadt gemäß der Entscheidung des Sächsischen
Finanzgerichts vom 16.10.2013 (2 K 1183/13, EFG 2014, 391) eine umsatzsteuerpflichtige wirtschaftliche
Tätigkeit aus und unterhält einen Betrieb gewerblicher Art gem. § 2 Abs. 3 UStG
unabhängig vom Bestehen einer Gewinnerzielungsabsicht und der Beteiligung am allgemeinen
wirtschaftlichen Verkehr.
• Vermietet eine Gemeinde Standflächen bei einer Kirmesveranstaltung auf zivilrechtlicher Grundlage,
handelt sie nach der Entscheidung des BFH vom 13.2.2014 (V R 5/13, BFH/NV 2014, 1159) als
Unternehmerin.
• Errichtet eine juristische Person des öffentlichen Rechts eine Mehrzweckhalle und überlässt diese auf
privatrechtlicher Grundlage an Vereine gegen eine nicht kostendeckende Nutzungspauschale (mit
einem Kostendeckungsgrad von 12,03 %) im Rahmen des Erwachsenensports, handelt sie als
Unternehmerin und ist zum Vorsteuerabzug aus den Herstellungskosten für die Mehrzweckhalle
berechtigt (vgl. FG Baden-Württemberg v. 13.3.2015 – 9 K 2732/13, MwStR 2016, 213; Rev. wurde mit
Urt. v. 28.6.2017 – XI R 12/15, DStR 2017, 1873 als unbegründet zurückgewiesen).
• Eine Dienstleistung wird „gegen Entgelt“ erbracht, wenn zwischen dem Leistenden und dem
Leistungsempfänger ein Rechtsverhältnis besteht und die vom Leistenden empfangene Vergütung
den tatsächlichen Gegenwert für die dem Leistungsempfänger erbrachte Dienstleistung bildet (vgl.
EuGH, Urt. v. 12.5.2016 – C-520/14, Gemeente Borsele, MwStR 2016, 492, Rn 24).
Der Umstand, dass eine wirtschaftliche Tätigkeit zu einem Preis unter oder über dem Selbstkostenpreis
ausgeführt wird, ist unerheblich, wenn es darum geht, einen Umsatz als „entgeltlichen
Umsatz“ zu qualifizieren (BFH v. 28.6.2017 – XI R 12/15, DStR 2017, 1873, Rn 33).
• Eine Landesärztekammer ist als juristische Person des öffentlichen Rechts im Rahmen der sog. externen
Qualitätssicherung Krankenhaus nach der Entscheidung des BFH (Urt. v. 10.2.2016 – XI R 26/13, BFH/NV
2016, 865) nicht unternehmerisch tätig, wenn sie auf öffentlich-rechtlicher Grundlage handelt und ihre
Behandlung als Nichtunternehmerin nicht zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führt.
IV. Neuregelung der Umsatzbesteuerung (§ 2b UStG)
Da § 2 Abs. 3 UStG a.F. nicht dem EU-Recht entsprach, musste die Umsatzbesteuerung von juristischen
Personen des öffentlichen Rechts den Vorgaben des Europäischen Gemeinschaftsrechts angepasst
werden. Durch das Steueränderungsgesetz 2015 vom 2.11.2015 (BGBl I 2015, S. 1834) wurden die
Regelungen zur Unternehmereigenschaft von juristischen Personen des öffentlichen Rechts daher in
§ 2b UStG neu gefasst, der seit dem 1.1.2017 anwendbar ist (vgl. BMF-Schreiben v. 16.12.2016 – III C 2-S
7107/16/10001, BStBl I 2016, S. 1451; v. 27.7.2017 – III C 2-S 7106/0:002).
1. Anwendungsbereich
Juristische Personen des öffentlichen Rechts i.S.v. § 2b Abs. 1 UStG sind:
Definition:
Juristische Personen des öffentlichen Rechts i.S.v. § 2b Abs. 1 UStG sind insbesondere die Gebietskörperschaften
(Bund, Länder, Gemeinden, Gemeindeverbände, Zweckverbände), die öffentlich-rechtlichen
Religionsgemeinschaften, die Innungen, Handwerkskammern, Industrie- und Handelskammern, die
staatlichen Hochschulen und sonstige Gebilde, die aufgrund öffentlichen Rechts eigene Rechtspersönlichkeit
besitzen. Dazu gehören neben Körperschaften auch Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts,
z.B. Rundfunkanstalten des öffentlichen Rechts und Universitätsklinika in der Rechtsform von Anstalten
des öffentlichen Rechts (BMF-Schreiben v. 16.12.2016, a.a.O., Rn 3).
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Steuerrecht
2. Unternehmereigenschaft
a) Grundsatz
Für die Beurteilung der Unternehmereigenschaft von juristischen Personen des öffentlichen Rechts sind
die allgemeinen Regelungen des § 2 Abs. 1 UStG maßgeblich. Hiernach sind juristische Personen des
öffentlichen Rechts grundsätzlich als Unternehmer anzusehen, wenn sie selbstständig eine nachhaltige
Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen (eine wirtschaftliche Tätigkeit i.S.v. Art. 9 Abs. 1 MwStSystRL)
ausüben. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, welcher Art die entsprechenden Einnahmen sind
(BMF-Schreiben v. 16.12.2016, a.a.O., Rn 4).
Hinweis:
Soweit juristische Personen des öffentlichen Rechts jedoch Tätigkeiten ausüben, die ihnen im Rahmen der
öffentlichen Gewalt obliegen, gelten sie grundsätzlich nicht als Unternehmer i.S.v. § 2 UStG, auch wenn
sie im Zusammenhang mit diesen Tätigkeiten Zölle, Gebühren, Beiträge oder sonstige Abgaben erheben.
b) Größere Wettbewerbsverzerrungen
Sofern die Behandlung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts als Nichtunternehmer zu
größeren Wettbewerbsverzerrungen führen würde, ist sie gem. § 2b Abs. 1 S. 2 UStG als Unternehmerin
zu behandeln (vgl. schon oben III.).
aa) Wettbewerb
Verzerrungen des Wettbewerbs können nur stattfinden, wenn überhaupt Wettbewerb besteht. Dies
setzt voraus, dass die von einer juristischen Person des öffentlichen Rechts auf öffentlich-rechtlicher
Grundlage erbrachte Leistung gleicher Art auch von einem privaten Unternehmer erbracht werden
könnte. Die Tätigkeit der juristischen Person des öffentlichen Rechts muss also marktrelevant sein
(BMF-Schreiben v. 16.12.2016, a.a.O., Rn 23) und darf sich nicht nur auf einen lokalen Markt beziehen
(vgl. EuGH, Urt. v. 16.9.2008 – C-288/07, Isle of Wight Council u.a., BFH/NV 2009, 108).
bb) Wettbewerbsgrenze
Größer sind Wettbewerbsverzerrungen bereits dann, wenn sie nicht lediglich unbedeutend sind (BMF-
Schreiben v. 16.12.2016, a.a.O., Rn 31, m. Hinw. auf EuGH, Urt. v. 16.9.2008 – C-288/07, a.a.O.).
Keine größeren Wettbewerbsverzerrungen liegen gem. § 2b Abs. 2 UStG vor, wenn der von einer
juristischen Person des öffentlichen Rechts aus gleichartigen Tätigkeiten erzielte Jahresumsatz 17.500 €
nicht überschreitet oder vergleichbare, auf privatrechtlicher Grundlage erbrachte Leistungen – ohne
Recht auf Verzicht auf Steuerbefreiungen gem. § 9 UStG – einer Steuerbefreiung unterliegen.
Für die Ermittlung der Wettbewerbsgrenze ist der Umsatz der einzelnen gleichartigen Tätigkeiten im
Kalenderjahr zu berücksichtigen. Es ist auf die voraussichtlich zu vereinnahmenden Beträge abzustellen.
Maßgebend ist die zu Beginn eines Jahres vorzunehmende Beurteilung der Verhältnisse für das laufende
Kalenderjahr. Ist danach ein voraussichtlicher Umsatz von nicht mehr als 17.500 € zu erwarten, ist dieser
Betrag auch dann maßgebend, wenn der tatsächliche Umsatz im Laufe des Kalenderjahres die Grenze von
17.500 € überschreitet.
Hinweis:
Nimmt die juristische Person des öffentlichen Rechts die Tätigkeit, für die das Vorliegen einer größeren
Wettbewerbsverzerrung zu prüfen ist, im Laufe des Kalenderjahres neu auf, ist allein auf den voraussichtlichen
Umsatz des laufenden Kalenderjahres abzustellen. Eine Umrechnung auf einen fiktiven Jahresumsatz
unterbleibt (BMF-Schreiben v. 16.12.2016, a.a.O., Rn 34).
cc) Juristischen Personen öffentlichen Rechts vorbehaltene Leistungen
Sofern eine Leistung an eine andere juristische Person des öffentlichen Rechts ausgeführt wird, liegen
keine größere Wettbewerbsverzerrungen gem. § 2b Abs. 3 UStG vor, wenn
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Umsatzsteuerpflicht juristischer Personen öffentlichen Rechts
• die Leistungen aufgrund gesetzlicher Bestimmungen nur von juristischen Personen des öffentlichen
Rechts erbracht werden dürfen oder
• die Zusammenarbeit durch gemeinsame spezifische öffentliche Interessen bestimmt wird, was regelmäßig
anzunehmen ist, wenn die Leistungen aufgrund langfristiger öffentlich-rechtlicher Vereinbarungen
erfolgen, dem Erhalt der öffentlichen Infrastruktur dienen, die Leistungen ausschließlich
gegen Kostenerstattung erbracht werden und der Leistende gleichartige Leistungen im Wesentlichen
an andere juristische Personen des öffentlichen Rechts erbringt.
Hinweis:
Unter den Begriff „Erhalt der öffentlichen Infrastruktur“ fällt auch deren Förderung, Ausbau und Errichtung.
Die öffentliche Infrastruktur umfasst alle Einrichtungen materieller und institutioneller Art, die für die
Ausübung öffentlicher Gewalt i.S.v. § 2b Abs. 1 UStG notwendig sind. Hierzu gehören die materielle bzw.
technische und digitale Infrastruktur (z.B. Verkehrswegenetz, Entsorgung von Wasser), die immaterielle
bzw. soziale Infrastruktur (z.B. Bildungswesen, innere Sicherheit, öffentlich-rechtlicher Rundfunk) und die
institutionelle Infrastruktur (z.B. Rechtsordnung, Wirtschaftsordnung, Sozialordnung). Als öffentliche Infrastruktur
i.S.d. § 2b Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b UStG sind bei kirchlichen juristischen Personen des öffentlichen
Rechts insbesondere die Verkündigung und Seelsorge sowie die dafür genutzten öffentlichen Sachen
anzusehen, so neben Kirchen und Kapellen z.B. auf Kirchengrundstücken befindliche Pfarrgebäude (Pastorat)
und Gemeindehäuser (BMF-Schreiben v. 16.12.2016, a.a.O., Rn 48).
dd) Fazit
Liegen die Tatbestandsvoraussetzungen des § 2b Abs. 3 UStG vor, greift § 2b Abs. 1 S. 1 UStG, wonach
juristische Personen des öffentlichen Rechts nicht als Unternehmer gelten.
Hinweis:
Hinsichtlich der Leistungen der Vermessungs- und Katasterbehörden bei der Wahrnehmung von Aufgaben
der Landesvermessung und des Liegenschaftskatasters (§ 2b Abs. 4 Nr. 3 UStG) gelten weiterhin die zu § 2
Abs. 3 S. 2 Nr. 4 UStG a.F. ergangenen Verwaltungsanweisungen in Abschnitt 2.11 Abs. 7–11 Umsatzsteuer-
Anwendungserlass (UStAE) gemäß BMF-Schreiben v. 16.12.2016, a.a.O., Rn 56.
c) Katalogtätigkeiten
Darüber hinaus sind juristische Personen des öffentlichen Rechts gem. § 2b Abs. 4 UStG mit der
Ausübung der im Anhang zur Mehrwertsteuersystemrichtlinie genannten Tätigkeiten (u.a. auf dem
Gebiet des Telekommunikationswesens, der Lieferung von Wasser, Gas, Elektrizität und thermischer
Energie, der Güterbeförderung, der Hafen- und Flughafendienstleistungen, der Personenbeförderung
und der gewerblichen Tätigkeiten der Rundfunk- und Fernsehanstalten) stets als Unternehmer zu
behandeln, sofern der Umfang dieser Tätigkeiten nicht unbedeutend ist (vgl. Anhang I – Verzeichnis der
Tätigkeiten i.S.d. Art. 13 Abs. 1 Unterabs. 3 MwStSystRL).
Der Umfang dieser Tätigkeiten ist dann nicht mehr unbedeutend, wenn die damit erzielten Umsätze
einen Betrag in Höhe von jeweils 17.500 € für die einzelne Tätigkeit übersteigen. Wird die Betragsgrenze
überschritten und liegen die übrigen Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 UStG vor, ist die juristische Person
des öffentlichen Rechts mit der Ausführung der von § 2b Abs. 4 Nr. 5 UStG erfassten Tätigkeiten stets
Unternehmer im Sinne des UStG (BMF-Schreiben v. 16.12.2016, a.a.O., Rn 57).
V. Übergangsvorschrift (§ 27 Abs. 22 UStG)
§ 2 Abs. 3 UStG a.F. war auf Umsätze, die nach dem 31.12.2015 und vor dem 1.1.2017 ausgeführt wurden,
gem. § 27 Abs. 22 S. 1 UStG weiterhin anzuwenden. Mit Schreiben vom 27.7.2017 (a.a.O.) weist das BMF
jedoch darauf hin, dass die Finanzverwaltung es nicht beanstandet, wenn die juristische Person des
öffentlichen Rechts stattdessen die von § 2 Abs. 3 UStG a.F. abweichende Rechtsprechung des BFH der
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Umsatzsteuerpflicht juristischer Personen öffentlichen Rechts
Steuerrecht
Besteuerung zugrunde legt, sofern dies einheitlich für das gesamte Unternehmen erfolgt. Eine
Beschränkung auf einzelne Tätigkeitsbereiche oder Leistungen ist dabei jedoch nicht zulässig.
§ 2b UStG ist gem. § 27 Abs. 22 S. 2 UStG auf alle Umsätze anzuwenden, die nach dem 31.12.2016
ausgeführt werden. Die juristische Person des öffentlichen Rechts konnte jedoch gem. § 27 Abs. 22 S. 3
UStG dem Finanzamt gegenüber einmalig erklären, dass sie § 2 Abs. 3 UStG in der am 31.12.2015
geltenden Fassung für sämtliche nach dem 31.12.2016 und vor dem 1.1.2021 ausgeführten Leistungen
weiterhin anwenden will (sog. Optionserklärung).
Hinweis:
Die Optionserklärung war gem. § 27 Abs. 22 S. 5 UStG bis zum 31.12.2016 abzugeben. Eine Beschränkung der
Erklärung auf einzelne Tätigkeitsbereiche oder Leistungen war gem. § 27 Abs. 22 S. 4 UStG nicht zulässig,
ebenso wenig wie die Abgabe der Optionserklärung durch eine einzelne Organisationseinheit oder
Einrichtung der juristischen Person des öffentlichen Rechts für ihren Bereich (z.B. Behörde, Dienststelle,
Betrieb gewerblicher Art oder land- und forstwirtschaftlicher Betrieb, vgl. BMF-Schreiben v. 19.4.2016 –
III C 2-S 7106/07/10012-06, BStBl 2016 I, S. 481).
Im Fall des Zusammenschlusses mehrerer bestehender Körperschaften, von denen nicht alle die
Option wirksam ausgeübt haben, muss die daraus entstehende Körperschaft einheitlich entscheiden, ob
die Rechtsfolgen der Option gelten sollen. Eine Beschränkung auf einzelne Tätigkeiten ist auch in
diesem Fall nicht möglich (BMF-Schreiben v. 19.4.2016, a.a.O.).
Eine nach dem 31.12.2016 neu errichtete juristische Person des öffentlichen Rechts kann wegen des
Ablaufs der gesetzlichen Ausschlussfrist keine wirksame Optionserklärung abgeben (BMF-Schreiben v.
19.4.2016, a.a.O.).
Hinweis:
Die Optionserklärung kann gem. § 27 Abs. 22 S. 6 UStG nur mit Wirkung vom Beginn eines auf die Abgabe
folgenden Kalenderjahres an widerrufen werden. Ein rückwirkender Widerruf zum Beginn eines auf 2016
folgenden Kalenderjahres ist grundsätzlich möglich. Dies gilt allerdings nur für solche Veranlagungszeiträume,
deren Steuerfestsetzung nach den Vorschriften der Abgabenordnung noch änderbar ist, d.h. für die
noch keine materielle Bestandskraft eingetreten ist (BMF-Schreiben v. 16.12.2016, a.a.O., Rn 59).
VI. Zusammenfassung
Soweit juristische Personen des öffentlichen Rechts Tätigkeiten ausüben, die ihnen im Rahmen der
öffentlichen Gewalt obliegen, gelten sie grundsätzlich nicht als Unternehmer i.S.v. § 2 UStG, auch wenn
sie im Zusammenhang mit diesen Tätigkeiten Zölle, Gebühren, Beiträge oder sonstige Abgaben erheben.
Führt die Behandlung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts als Nichtunternehmerin jedoch zu
größeren Wettbewerbsverzerrungen, ist sie gem. § 2b Abs. 1 S. 2 UStG als Unternehmerin zu behandeln.
Die Ausübung bestimmter Tätigkeiten durch juristische Personen des öffentlichen Rechts, u.a. auf dem
Gebiet des Telekommunikationswesen, der Lieferung von Wasser, Gas, Elektrizität und thermischer
Energie, der Güterbeförderung, der Hafen- und Flughafendienstleistungen, der Personenbeförderung
oder der gewerblichen Tätigkeiten der Rundfunk- und Fernsehanstalten, ist jedoch stets unternehmerisch,
sofern der Umfang dieser Tätigkeiten nicht unbedeutend ist.
Bei rechtzeitiger Ausübung des Optionsrechts gem. § 27 Abs. 22 UStG vor dem 31.12.2016 gilt § 2 Abs. 3
UStG in der am 31.12.2015 geltenden Fassung weiterhin für sämtliche nach dem 31.12.2016 und vor dem
1.1.2021 ausgeführten Leistungen.
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