Fachzeitschrift "Gewerbemiete und Teileigentum" (GuT)

Gewerbemiete
Danach ergibt sich aus den für den Mietvertrag geltenden,
von den Parteien nicht abbedungenen, vielmehr ausdrücklich
in Bezug genommenen gesetzlichen Bestimmungen, nach denen
der Vermieter für die Erhaltung der Mietsache in vertragsgemäßem
Zustand verantwortlich ist, daß die Parteien eine
Haftung der Beklagten für die hier eingetretene Bodenkontamination
ausgeschlossen haben.
4. Auf die vom Berufungsgericht offengelassene Frage, ob
der Ausgleichsanspruch des § 24 Abs. 2 BBodSchG in entsprechender
Anwendung von § 558 BGB a. F. verjährt ist, kam
es deshalb nicht mehr an.
Mitgeteilt von RiBGH Wellner, Karlsruhe
§ 940 ZPO; § 535 BGB
Betriebspflicht; Einkaufszentrum;
einstweilige Verfügung
Zu den Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen
Verfügung wegen drohender Geschäftsschließung
durch den Mieter in einem Einkaufszentrum und zur Erforderlichkeit
der Darlegung konkreten Schadenseintritts
für die Annahme eines Verfügungsgrundes.
Die Revision wird zugelassen.
(KG, Urteil vom 18.10. 2004 – 8 U 92/04)
Zum Sachverhalt: Mit der Berufung wendet sich die Beklagte
gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 25. 2.
2004. Die Beklagte hält das Urteil für unzutreffend, weil eine
wirksame Betriebspflicht nicht vereinbart worden sei, diese
im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens wegen
fehlender Vollstreckungsmöglichkeit nicht durchgesetzt werden
könne und eine Verfügungsgrund nicht vorgelegen habe.
Aus den Gründen: Die Berufung der Beklagten ist begründet,
da eine Erledigung des Rechtsstreits i. S. d. § 91 a Abs.1
ZPO nicht eingetreten ist. Entgegen der Auffassung der Klägerin
durfte die einstweilige Verfügung vom 19. 1. 2004 nicht
erlassen werden.
a) Zwar ist in Übereinstimmung mit dem Landgericht davon
auszugehen, dass die formularmäßige Vereinbarung der
Betriebspflicht in Ziff. 10.1 des Mietvertrages trotz des in Ziff.
2. 2 (ebenfalls formularmäßig) vereinbarten Ausschlusses des
Konkurrenz- und Sortimentsschutzes wirksam war (so zuletzt
OLG Rostock, Urt. v. 8. 3. 2004, 3 U 118/03, MietRB 2004,
227 = OLG Report Rostock 2004, 268; vgl. auch OLG Hamburg,
Urt. v. 3. 4. 2002, 4 U 236/01, OLG Report Hamburg
2003, 201 = ZMR 2003, 254 [= GuT 2003, 57] m. w. N; KG,
Urt. v. 17. 7. 2003, 22 U 149/03, KG Report Berlin 2003, 315;
a. A.: Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., II Rn. 274; OLG Schleswig,
Beschl. v. 2. 8. 1999, 4 W 24/99, OLG Report Schleswig
1999, 385). Insoweit bestand auch ein Anspruch der Klägerin
darauf, dass die Beklagte nicht gegen die ihr obliegende
Betriebspflicht verstieß, so dass die von ihr mit dem Antrag
vom 16. 1. 2004 gewählte – auf Unterlassung eines Verstoßes
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gegen die Betriebspflicht lautende – Antragsformulierung der
Rechtslage entsprach; auf die in der Rechtsprechung im Zusammenhang
mit der Vollstreckung einer auf Einhaltung der
Betriebspflicht gerichteten einstweiligen Verfügung vertretenen
unterschiedlichen Auffassungen zur Unzulässigkeit eines
hierauf gerichteten Antrags (vgl. einerseits OLG Naumburg,
Beschl. v. 2. 1. 1996, 2 W 14/97, OLG Report Naumburg
1999, 312 – unzulässig –, andererseits OLG Celle, Beschl.
v. 2. 1. 1996, 2 W 80/95, OLG Report Celle 1996, 176;
KG, Urt. v. 17. 7. 2003, 22 U 149/03, KG Report Berlin 2003,
315; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21. 10. 2003, I – 10 W 64/03,
GuT 2004, 17: zulässig) kommt es daher hier nicht an.
b) Jedoch durfte die einstweilige Verfügung nicht erlassen
werden, weil die Klägerin einen Verfügungsgrund i. S. d. § 940
ZPO nicht glaubhaft gemacht hat.
Zu berücksichtigen ist nämlich, dass die Stattgabe des Antrags
zur Erfüllung des Anspruchs der Klägerin führt und damit
die Hauptsache vorwegnimmt. Insoweit ist der Erlass einer
einstweiligen Verfügung ausnahmsweise dann gerechtfertigt,
wenn der Antragsteller darlegt und glaubhaft macht,
dass er so dringend auf die sofortige Erfüllung seines Leistungsanspruchs
angewiesen ist und sonst so erhebliche Nachteile
erleiden würde, dass ihm ein Zuwarten oder eine Verweisung
auf die spätere Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen
nach Wegfall des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs
nicht zumutbar ist (vgl. OLG Düsseldorf – Kartellsenat
– Urt. v. 8. 8. 2001, U (Kart) 20/01, RdE 2002, 21;
juris Rechtsprechung Nr. KORE501692002; Zöller/Vollkommer,
ZPO, 23. Aufl., § 940 Rn. 6 m. w. N.). Hierfür hat die
Klägerin nachprüfbare Umstände nicht vorgetragen. Der Vortrag
der Klägerin auf S. 5 der Antragsschrift, S. 4 des Schriftsatzes
vom 19. 2. 2004 und S. 3 der Berufungsbegründung
vom 19. 7. 2004 erschöpft sich in Vermutungen und Hypothesen,
wenn wegen der beabsichtigten Geschäftseinstellung
der Beklagten auf die Möglichkeit der Nachahmung durch andere
Mieter, die Hervorrufung eines „Dominoeffektes“ und
die mögliche Schließung des Einkaufszentrums verwiesen
wird. Der Hinweis auf die Beeinträchtigung des Gesamtcharakters
des Einkaufszentrums, das von der Vielfalt seiner Angebote
an Waren- und Dienstleistungen „lebt“, reicht allein
nicht aus, um das dringende Interesse am Erlass der einstweiligen
Verfügung zu rechtfertigen. Denn anders, als in dem
vom 22. Zivilsenat des KG entschiedenen Fall (Urt. v. 17. 7.
2003, 22 U 149/03, KG Report Berlin 2003, 315), in dem potentielle
Mietinteressenten wegen des bereits vorhandenen
Leerstandes von Geschäftsräumen von einer Anmietung Abstand
genommen hatten, trägt die Klägerin hier nur Befürchtungen
über mögliche Folgen der Betriebseinstellung durch
die Beklagte vor. Auch der Hinweis des Prozessbevollmächtigten
der Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung
darauf, dass ein vorsätzlicher Vertragsverstoß vorliege, rechtfertigt
keine andere Betrachtungsweise: auch der Käufer, der
z. B. den Kaufpreis nicht oder nicht vollständig begleicht, handelt
in Bezug auf seine Vertragsverpflichtung vorsätzlich, ohne
dass deshalb zugleich die Erfüllung der restlichen Kaufpreisforderung
durch eine einstweilige Verfügung gerechtfertigt
wäre.
Soweit der Klägervertreter auf die Möglichkeit des Erlasses
einstweiliger Verfügungen wegen befürchteter Wettbewerbsverstöße
im Rahmen arbeitsrechtlicher Vertragsverhältnisse
hinweist, kann die dortige Interessenlage nicht auf den
vorliegenden Sachverhalt übertragen werden. Der Arbeitnehmer
hat sich aufgrund seines Arbeitsverhältnisses für die Interessen
des Arbeitgebers und das Gedeihen des Betriebes,
dem er angehört, einzusetzen und alles zu unterlassen, was
dem Arbeitgeber oder Betrieb abträglich sein könnte. Mit einer
solchen Treuepflicht ist die im Mietvertrag vereinbarte Betriebspflicht
nicht vergleichbar. Der Mieter erzielt sein Einkommen
und seinen Lebensunterhalt eben nicht durch die Mit-
236 Gewerbemiete und Teileigentum · 6/04 · November/Dezember 2004