Steueranwaltsmagazin 5/2007 - Wagner-Joos Rechtsanwälte

Michael Staudenmayer Rückabwicklung von Beteiligungen an geschlossenen Fonds
Beteiligungen an geschlossenen Fonds Steuervorteile weiterhin
nicht berücksichtigt werden:
� Der Anleger hätte stattdessen einen anderen Unterdeckungsfonds
mit Verlustzuweisungen gezeichnet. Dies ist
einfach zu belegen, wenn Fonds nicht genügend Anteilszeichner
finden und daher nicht geschlossen, sondern aufgegeben
werden, und der Anleger dann erst den streitgegenständlichen
Fonds beim gleichen Anbieter zeichnet. 2
� Der Steuervorteil ist noch nicht „unverfallbar“. Mit „verfallenden
Steuervorteilen“ meint der BGH wohl solche
bei Beteiligungen, deren Verlustzuweisungen durch die
Finanzverwaltung (noch) nicht oder nur teilweise anerkannt
worden sind.
� Der Anleger zahlt wegen anderer Verlustabzugsquellen
ohnehin keine Einkommensteuer (zum Beispiel, weil andere
Fondsanlagen ebenfalls negativ zu Buche schlagen).
Es muß nach dieser Änderung der Rechtsprechung durch
den XI. Senat des BGH beobachtet werden, wie sich die
Rechtsprechung zur Frage der Sachverhalte, bei denen
Steuervorteile anzurechnen oder nicht anzurechnen sind,
verfestigt.
1. c. Der BGH hat jedoch das Berufungsurteil in soweit korrigiert,
als dieses nur Verzugszinsen in gesetzlicher Höhe ab
Rechtshängigkeit zugesprochen hat.
Zinsen können hier nämlich nicht unter dem rechtlichen
Gesichtspunkt des Nutzungsersatzes nach den Haustürwiderrufsvorschriften
begehrt werden, sondern sind
nach den allgemeinen Vorschriften des Bereicherungsrechts
zu berechnen. Er lässt es sodann dahingestellt, ob die Bank
wegen der im vorliegenden Fall nach Ausspruch des Widerrufs
weiter bezahlten und entgegengenommenen Zins- und
Tilgungsleistungen bösgläubig im Sinne von § 819 S. 1 BGB
sei, weil der Zinsanspruch der klagenden Anlegerin als Nutzungsersatz
im Sinne von § 818 I BGB in Höhe des üblichen
Verzugszinses von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
verlangt werden können. Bei Zahlungen an eine Bank
bestehe eine tatsächliche Vermutung dafür, daß die Bank
die Geldbeträge entsprechend nutze (Tz. 30, 31 des Urteils
BGH XI ZR 17/06).
2. Kritik
2. a. Auch wenn die Haustürwiderrufsrichtlinie hinsichtlich
der Rechtsfolgen auf das jeweilige Recht der Mitgliedstaaten
verweist, ist fraglich, ob eine Rückabwicklung nach § 3
HWiG wie eine Rückabwicklung im Rahmen eines Schadenersatzanspruches
zu sehen ist. Der vom Bankensenat
herangezogene allgemeine Grundsatz des Schadenersatzrechts
wäre nur dann anwendbar.
Beim Widerrufsrecht handelt es sich aber um einen Anspruch
eigener Art.
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� Urteilsbesprechung
2. b. Der BGH geht auch davon aus, daß der durch die Bank
zurückzuzahlende Betrag nach Abzug aller erhaltenen Steuervorteile
seinerseits keine zu versteuernde Einkunft im
Sinne des Einkommensteuerrechts darstellt.
Hierzu hat der Bundesfinanzhof z. B. geurteilt, daß zurückgeflossene
Anschaffungskosten nicht als „negative Werbungskosten“
der Einkommensteuer unterliegen. 3
Die Rückgewähr der Einlage nach Anschaffung einer ty -
pisch stillen Beteiligung sei keine steuerpflichtige Veräußerung
im Sinne von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b) EStG. 4
Ob dies auch für Rückzahlungen bei insgesamt rückabgewickelten
Beteiligungen an geschlossenen Fonds vom
BFH so gesehen wird, bleibt abzuwarten. Hiervon ist jedoch
auszugehen, nachdem das tragende Argument der Entscheidung
zur Rückgewähr der Einlage nach Anschaffung einer
typisch stillen Beteiligung darin besteht, daß der Anleger
nur sein Guthaben in Höhe seiner vormaligen Beteiligung
zurückerhält, sodaß kein entgeltlicher Vorgang vorliege.
Im Falle eines Verkaufs innerhalb der Haltefrist von
10 Jahren ist eine Steuerpflicht nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
Buchst. b) EStG gegeben, wenn ein Gewinn erzielt wird.
Der steuerpflichtige Gewinn müsste sich aus der Differenz
von Verkaufserlös abzüglich Verkaufsnebenkosten und Anteilsbuchwert
abzüglich Abschreibungen ergeben. Zu einer
Spekulationsgewinnbesteuerung wird es höchst selten kommen,
da kein funktionsfähiger Zweitmarkt für solche Fondsanteile
besteht und Gewinne aufgrund der Marktentwicklung
in den 1990er Jahren bei geschlossenen Immobilienfonds
kaum zu erzielen sind.
III. Zusammenfassung
� Bei der umfassenden Rückabwicklung eines nach § 1
HWiG widerrufenen Darlehensvertrages, der mit einem
finanzierten Fondsanteilserwerb ein verbundenes Geschäft
im Sinne von § 9 VerbrKrG bildet, ist es mit Sinn
und Zweck des § 3 HWiG nicht zu vereinbaren, wenn der
Anleger nach Rückabwicklung der kreditfinanzierten
Fondsbeteiligung besser stünde, als er ohne diese Beteiligung
gestanden hätte.
� Ausnahmsweise bleiben Steuervorteile unberücksichtigt
und es muß kein Prozeßvortrag hierzu erfolgen. Es ist
vielmehr vorzutragen, daß der Anleger jedenfalls eine
(andere) Beteiligung gezeichnet hat oder hätte, die ihm
dieselben Steuervorteile verschafft hätte.
2 So z. B. in BGH-Urteil vom 6. 2. 2006, II ZR 329/04, insbes. Tz. 19 – 21.
3 Vgl. z. B. BFHE 198, 425 = BStBl. II 2002, 796.
4 BFH-Urteil vom 18. 10. 2006, IX R 7/04, Der Betrieb vom 15. 12. 2006,
2723 – 2724.
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