Beantworteter Fragenkatalog Zib

Fragenkatalog
für
MP Unternehmensrecht
bei
Prof. Zib

Dieser Fragenkatalog wurde nach bestem Wissen und Gewissen erstellt und bezieht sich mit
seinen Fragen auf den Fragenkatalog aus dem Forum welcher bis 2009 geführt wurde.
Fragen die öfter in verschiedener Weise gestellt wurden, werden in diesem Fragenkatalog
zusammengefasst und als eine formuliert. Weiters ist dieser Fragenkatalog in die einzelnen
Rechtsbereiche aufgeteilt um ein besseres Lernergebnis zu erzielen.
Inhaltsverzeichnis
Allgemeines Unternehmensrecht ........................................................................................................5
Wertpapierrecht................................................................................................................................32
Gesellschaftsrecht .............................................................................................................................46
Personengesellschaften.................................................................................................................46
Kapitalgesellschaften ....................................................................................................................53
Grundzüge des Wettbewerbsrechts ..................................................................................................69
Grundzüge des Immaterialgüterrechts..............................................................................................71
Querschnittsmaterien........................................................................................................................73
Merksätze und Aufzählungen............................................................................................................73
Straube Kommentar zur fehlerhaften Gesellschaft ...........................................................................75
Verzeichnis wichtiger Paragraphen...................................................................................................77
Verzeichnis der Lehrbücher ...............................................................................................................77
Stoffabgrenzung der mündlichen Modulprüfung Unternehmensrecht .............................................77
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Allgemeines Unternehmensrecht
1. HGB zu UGB?
-­‐ 1862: Einführung des AHGB in Österreich
-­‐ Deutschland: BGB und HGB
-­‐ 1938: Einführung des HGB (+ 4. EVHGB) in Österreich
-­‐ Auch nach 1945 war es in Geltung (Rechtsüberleitung)
-­‐ 1998: Deutsche Handelsrechtsreform
-­‐ 2007: Eigenständiges UGB in Österreich; Es kam zur „Abnabelung“ vom deutschen HGB
2. Für wen gilt das UGB?
Dem UGB unterfällt, wer Unternehmer ist. Der Unternehmer betreibt selbständig ein
Unternehmen. Das ist eine persönliche Eigenschaft, weswegen man auch vom subjektiven
System des UGB spricht. Nach dem UGB ist also nur noch die unternehmerische Tätigkeit von
Bedeutung. Gem §1 Abs 1 UGB “Unternehmer ist, wer ein Unternehmen betreibt.“
Letztendlich entspricht also jede selbständige Erwerbstätigkeit dem weiten
Unternehmerbegriff des UGB. JurP des öffentlichen Rechts können dem UGB nur dann
unterstehen, wenn sie auch ein Unternehmen gem §1 Abs 2 UGB betreiben. Sowohl für die
Angehörigen freier Berufe als auch den Land-­‐ und Forstwirten besteht die Möglichkeit, sich
freiwillig dem UGB und dessen Rechtsfolgen zu unterstellen, das so genannte opting-­‐in (§4
Abs 2 und 3 UGB). Jedoch findet auf sie das 3. Buch keine Anwendung da sie Selbstversorger
sind. Unternehmer kraft Rechtsform (§2 UGB) unterstehen dem UGB nicht auf Grund der
unternehmerischen Tätigkeit, sondern der gewählten Rechtsform (das sind so genannte
Formunternehmer). §2 UGB hält fest wer als Formunternehmer gemeint ist: die AG, die
GmbH, die Gen, der VVaG, die Sp, die EWIV, die SE und die SCE; Auf Unternehmer kraft
Eintragung (§3 UGB) ist das UGB nur anwendbar, wenn die zu Unrecht eingetragenen unter
ihrer Firma handeln. Sie müssen durch die Firmenführung im Geschäftsverkehr den Anschein
erwecken Unternehmer zu sein. Der §3 UGB ist ein absoluter Verkehrsschutz. In seinem
Zusammenhang wäre der §15 UGB zu erwähnen (hierzu siehe Frage 19).
3. Wer einen Unternehmertatbestand erfüllt, muss nicht immer den gesamten 4 Büchern des
UGB unterfallen. Welche Beispiele fallen Ihnen ein?
-­‐ Das 1. Buch ist auf Unternehmer iSd §§1-­‐3 UGB anzuwenden. Für Freiberufliche gilt das
1. Buch nur bis §6 UGB, sofern sie sich nicht freiwillig unterwerfen (so genanntes opting-­‐
in Prinzip). In diesem Fall würde das ganze 1. Buch für sie gelten. Achtung,
Rechtsanwälten und Notaren ist es berufsrechtlich untersagt sich durch
Firmenbucheintragung dem UGB freiwillig zu unterstellen.
-­‐ Das 2. Buch ist auf Freiberufliche nur anwendbar, wenn sie sich der Rechtsform einer OG
bzw. KG bedienen.
-­‐ Das 3. Buch ist auf Freiberufliche niemals anwendbar, da ihre Tätigkeit
höchstpersönlichen Charakter hat und sie kein Entgelt, sondern ein Honorar erhalten.
Land-­‐ und Forstwirte fallen auf Grund ihrer Selbstversorgereigenschaft nicht unter das 3.
Buch.
-­‐ Das 4. Buch des UGB findet auf Freiberufliche immer Anwendung.
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-­‐ Bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts, findet das 1. Buch Anwendung sofern
sie ein Unternehmen betreiben. Hingegen unterfallen sie nicht dem 2. Buch. Das 3. Buch
findet keine Anwendung weil im öffentlichen Recht das System der Kameralistik gilt. Das
4. Buch wiederum findet immer dann Anwendung, wenn die juristische Person
privatrechtlich tätig ist.
4. Was sind Unternehmensbräuche?
Das sind während einer gewissen Zeit tatsächlich geübte, von den Beteiligten
unternehmerischen Verkehrskreisen anerkannte Gepflogenheit im Bereich des
unternehmerischen Geschäftsverkehrs. Opinio iuris fehlt. Gegeben ist aber: opinio usus =
weitgehend überstimmende Überzeugung der beteiligten Kreise, dass die zur Diskussion
stehende Verhaltensweise als tätigkeitsspezifische Verkehrssitte anzusehen ist. Die
Feststellung von Unternehmensbräuchen sind Tatsachenfragen (richterliche
Beweiswürdigung). Wer sich auf einen Unternehmensbrauch beruft, der muss ihn auch
nachweisen, und zwar mittels eines Sachverhaltsbeweis oder einem Gutachten der WKÖ. Die
WKÖ erhebt Gutachten in ganz Österreich in Wege von Umfragen.
5. Fallen Rechtsanwälte unter das Unternehmensrecht?
Rechtsanwälten und Notaren ist es berufsrechtlich untersagt sich durch
Firmenbucheintragung dem UGB freiwillig zu unterstellen (näheres siehe Frage 3).
6. Wer unterfällt dem 4. Buch des UGB?
Das 4. Buch des UGB erstreckt sich von den §§343 – 454 UGB und regelt die
unternehmensbezogenen Geschäfte. Unternehmensbezogene Geschäfte sind alle Geschäfte
eines Unternehmers, die zum Betrieb seines Unternehmens gehören. D.h. das 4. Buch gilt für
alle Unternehmer iSd §§1-­‐3 UGB. Die Unternehmereigenschaft muss im Zeitpunkt der
Geschäftsvornahme vorliegen. Das 4. Buch ist auch auf juristische Personen anzuwenden,
unabhängig davon ob die juristische Person des öffentlichen Rechts als Unternehmer tätig ist
oder nicht. Das 4. Buch gilt auch für Freiberufler.
7. Was wissen Sie über das unternehmerische Zurückbehaltungsrecht, und was ist der
Unterschied zum zivilrechtlichen Zurückbehaltungsrecht?
Es gibt gesetzliche und vertragliche Zurückbehaltungsrechte (Retentionsrechte).
Das unternehmerische Retentionsrecht, gem §369 UGB, zeichnet sich gegenüber dem
zivilrechtlichen vor allem dadurch aus, dass es keine Konnexität voraussetzt, sondern nur
eine Forderung aus einem beiderseitigen unternehmensbezogenen Geschäft. Es gewährt
außerdem ein pfandähnliches Befriedigungsrecht. In bestimmten Fällen erfordert es keine
Fälligkeit des Anspruches, dessentwegen es zurückbehalten wird. Weiters muss die
zurückbehaltene Sache nicht dem Schuldner gehören. Das zivilrechtliche
Zurückbehaltungsrecht ist in §471 ABGB geregelt.
Ein Zurückbehaltungsrecht nach §369 Abs 1 UGB hat ein Unternehmer (Gläubiger) wegen
der grundsätzlich fälligen (Ausnahme: Notretention) Geldforderungen, die ihm gegen einen
anderen Unternehmer (Schuldner) aus den zwischen ihnen bestehenden (also
beiderseitigen) unternehmensbezogenen Geschäften zustehen, an den beweglichen Sachen
und Wertpapieren (nur Inhaber-­‐ und Orderpapiere; Rektapapiere sind nicht selbständig
verwertbar) des Schuldners, welche mit Willen des Schuldners aufgrund von
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unternehmensbezogenen Geschäften in den Besitz (= Gewahrsame) des Gläubigers gelangt
sind, sofern er sie noch in Gewahrsame hat (insb mittels Konnossements, Ladescheins oder
Lagerscheins darüber verfügen kann). Ob der Schuldner oder der Gläubiger Eigentümer des
Retentionsgutes ist, spielt dabei keine Rolle.
Das Ende des Zurückbehaltungsrechts tritt ein bei Sicherheitsleistung des Schuldners,
Untergang der zurückbehaltenen Sache, Erlöschen der zu sichernden Forderung, Aufgabe der
Gewahrsame, sonstigen Verlust der Verfügungsmacht über die zurückbehaltene Sache.
8. Was wissen Sie über das Notretentionsrecht?
Das Notretentionsrecht bildet eine Ausnahme zum Erfordernis der Fälligkeit. In diesem Fall
kann nämlich der Unternehmer das Zurückbehaltungsrecht wegen nicht fälliger Forderung
geltend gemacht werden, wenn über das Vermögen des Schuldners der Konkurs eröffnet
wurde oder aber der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat oder etwa eine
Zwangsvollstreckung in das Schuldnervermögen erfolglos versucht wurde. In diesem Fällen
steht das Zurückbehaltungsrecht auch dann zu wenn es sonst wegen einer
Verwendungsbestimmung bzw Verpflichtung ausgeschlossen wäre, aber der Konkurs o.Ä.
dem Gläubiger erst nach Übernahme des Retentionsgutes bekannt wurden.
9. Was wissen Sie über das Befriedigungsrecht?
Der Retentionsberechtigte ist befugt, sich aus dem Retentionsgut für seine Forderung zu
befriedigen gem §371 UGB.
10. Was ist der Vertrauensschaden beim ECG?
Dieser ist zu ersetzen wenn sich der Händler im Fernabsatz nicht auf eine Bestellung meldet.
Denn gem §10 Abs 2 ECG müsste er dem Besteller zumindest eine Empfangsbestätigung
zukommen lassen. Hier bildet man also eine Haftung aus culpa in contrahendo. Wenn der
Besteller im Vertrauen auf das Zugehen seiner Erklärung bereits Dispositionen getroffen hat.
Manche geben ihm nur ein Rücktrittsrecht, denn nur deshalb weil sich der Händler nicht
meldet, heißt das ja noch nicht, dass er das Angebot des Bestellers auch tatsächlich
angenommen hätte. Diese Meinung ist jedoch strittig.
11. Was wissen Sie über die Mängelrüge?
Grundsätzlich findet weitgehend das allgemeine Leistungsstörungsrecht des bürgerlichen
Rechts Anwendung auf Warenkäufe wie auf sonstige unternehmensbezogene Geschäfte.
Eine wichtige Sonderregel kennt jedoch §377 UGB: die Obliegenheit in Fällen beiderseitiger
unternehmensbezogener Geschäfte festgestellte Mängel der Ware binnen angemessener
Frist zu rügen. Man spricht hier von der Mängelrüge.
Diese Regel gilt nicht nur für Mängel, sondern auch für Falschlieferungen (aliud-­‐Lieferungen),
sofern die gelieferte Ware nicht offensichtlich von der Bestellung so erheblich abweicht, dass
der Verkäufer die Genehmigung des Käufers als ausgeschlossen betrachten musste (§378
UGB). §377 Abs 1 UGB bestimmt, dass im Falle eines beiderseitigen unternehmensbezogenen
Geschäfts der Käufer binnen angemessener Frist nach Ablieferung der Ware, soweit dies
nach ordnungsgemäßem Geschäftsgang tunlich ist, durch Untersuchung festgestellte Mängel
der Ware dem Verkäufer anzuzeigen hat.
Diese Obliegenheit gilt nicht für verstecke Mängel, doch sind diese bei Entdeckung
unverzüglich anzuzeigen. Weiters gilt die Pflicht nicht bei Rechtsmängeln. Der Käufer wahrt
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seine Rechte, wenn er die Anzeige rechtzeitig absendet. Der Zweck der Mängelrüge liegt
darin, dass der Verkäufer möglichst bald erfahren soll, ob seine Lieferung in Ordnung geht.
Diese Dispositionssicherheit soll geschützt bzw gefördert werden. §§377f UGB sind
dispositives Recht. Wenn der Käufer es versäumt die Mängelrüge anzustellen verliert er
Ansprüche auf Gewährleistung, Ansprüche auf Schadenersatz wegen des Mangels selbst,
Ansprüche aus einem Irrtum über die Mangelfreiheit der Sache. Nicht erwähnt wurde die
Anfechtung des Vertrags wegen der Verkürzung über die Hälfte (laesio enormis), jedoch
sprechen gute Gründe dafür, auch diese Ansprüche für verloren zu erachten.
12. Mängelrüge beim Streckengeschäft?
Das Streckengeschäft ist ein mehrpersonales Verhältnis. Für die Mängelrüge wird es als
ausreichend erachtet, wenn nicht der ein Großhändler, sondern der Einzelhändler oder auch
Verbraucher den Mangel beim Produzenten rügt, was oft auch vereinbart wird. Zu beachten
ist, dass die strengen Regeln des Handelsrechts auch dann gelten, wenn der Letzterwerber
nicht Kaufmann ist. In diesem Fall trifft den Vertragspartner des Letzterwerbers die
Obliegenheit, dafür zu sorgen, dass der Rügepflicht ordnungsgemäß nachgekommen wird.
D.h. bei originalverpackter weiterzuleitender Ware, soll die Ware mit Wissen des Verkäufers
vom Käufer als Zwischenhändler originalverpackt an den Endabnehmer weitergeleitet
werden, oder soll der Verkäufer die Waren auf Weisung des Käufers unmittelbar an den
Endabnehmer senden, so muss der Käufer selbst keine Untersuchung vornehmen,
Bemängelungen des Endabnehmers aber sofort an den Verkäufer weiterleiten.
13. Wozu braucht man das Firmenbuch?
Das Firmenbuch (im Folgenden nur noch FB) ist ein von den Gerichten im
Außerstreitverfahren geführtes öffentliches Verzeichnis (Register) über bestimmte, für den
Geschäftsverkehr wichtige Tatsachen zum Zweck der Offenlegung. Das FB trägt zur Publizität
des Wirkens der eingetragenen Rechtsträger bei. Publizitätseffekt wird durch zusätzliche
Bekanntmachungen verstärkt, die aber durch gesetzliche Bekanntmachungsfiktion an
Bedeutung verloren haben.
14. Haben ECG und KSchG denselben Anwendungsbereich? Was steht im ECG? Was heißt „auf
Abruf“?
Das ECG beruht auf der Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr und gilt für
Dienste der Informationsgesellschaft. §3 Z1 ECG versteht darunter weitgehend jeden Verkauf
von Gütern oder die Erbringung von Dienstleistungen, wobei der Dienst elektronisch im
Fernabsatz bereitgestellt wird, und zwar idR gegen Entgelt und auf individuellen Abruf des
Empfängers. Das ECG regelt daher einen weiten Bereich von wirtschaftlichen Tätigkeiten, wie
z.B. den Online-­‐Verkauf von Waren, die Online-­‐Erbringung von Dienstleistungen durch
Rechtsanwälte oder Wirtschaftsprüfer usw., Online-­‐Finanzdienste, Online-­‐
Unterhaltungsdienste, RDB, Suchmaschinen, Hosting-­‐Dienste u.v.m. Im Gegensatz zum §5a
KSchG erfasst das ECG nicht nur Verbrauchergeschäfte, sondern auch Dienste von
Unternehmern für Unternehmer (B2B).
Auf Abruf bzw individueller Abruf liegt vor, wenn der Nutzer die Inanspruchnahme des
Dienstes interaktiv auf individuelle Anforderung steuern kann, wie z.B. beim Internet-­‐
Einkauf, bei Live-­‐Cam-­‐Darbietungen, Video on Demand oder Music on Demand. Er fehlt
hingegen bei Web-­‐Radio und Web-­‐TV.
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Der Entgelt-­‐Begriff hier meint nicht einen iSd Zivilrechts sondern einen sehr viel weiteren.
Der Dienstanbieter muss den Nutzern bestimmte Informationen leicht und unmittelbar
zugänglich und ständig zur Verfügung stellen (§5 ECG). Ein Link an prominenter Stelle mit
Impressum ist dafür hinreichend. Schließt der Dienstanbieter mit den Nutzern Verträge, so
treffen ihn weitergehende Pflichten. Er muss den Nutzern über bestimmte
vertragsabschlussbezogene Umstände klar und verständlich informieren, bevor dieser seine
Vertragserklärung abgibt (§9 ECG). Verwendet der Anbieter AGB, so muss er sie dem Nutz so
zur Verfügung stellen, dass dieser sie speichern und reproduzieren kann (§11 ECG). Der
Dienstanbieter kann bei Verstoß gegen das ECG im Wege der Verbandsklage nach den §§28f
KSchG auf Unterlassung geklagt werden, wenn Verbraucherinteressen beeinträchtigt sind.
Daneben verschafft die Verletzung der Pflichten des ECG dem Dienstanbieter einen
ungerechtfertigten Wettbewerbsvorsprung vor gesetzestreuen Mitbewerbern und bildet
daher einen Wettbewerbsverstoß.
15. Was geschieht mit Forderungen bei Unternehmensänderung?
Bei Unternehmensänderungen oder Unternehmensübergang unterscheidet man zwischen
Einzelrechtsnachfolge und Gesamtrechtsnachfolge. Bei der Einzelrechtsnachfolge müssen
alle Rechtsverhältnisse im „Einzelnen“ übertragen werden. Forderungen müssen zediert
werden. Im Wege der erbrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge tritt der Erbe automatisch von
Gesetzes wegen in alle Rechtsverhältnisse des Erblassers. Es gibt auch noch andere, nämlich
die gesellschaftsrechtliche Gesamtrechtsnachfolge. Das sind z.B. Verschmelzung und
Gesamtvermögensübertragung, die Umwandlung nach dem UmwG, die Fälle der Einbringung
nach BWG und VAG und die Spaltung.
16. Was wissen Sie über Zinsen im Unternehmensrecht?
Der allgemein gesetzliche Zinssatz gem §1000 Abs 1 ABGB beträgt 4% p.a. Ebenso sind auch
die Verzugszinsen (§1333 ABGB) 4%. Die unternehmerischen Verzugszinsen sind gem §352
UGB bei Verzögerung der Zahlung von Geldforderungen zwischen Unternehmern aus
unternehmerischen Geschäften 8%punkte über dem Basiszinssatz. Für beiderseitige
Unternehmergeschäfte können daher im Verzugsfall Zinsen von 8% über dem Basiszinssatz
des jeweiligen Kalenderhalbjahres verrechnet werden. Der Basiszinssatz wird von der EZB
festgelegt und von der OeNB im Amtsblatt zur Wiener Zeitung veröffentlicht.
Zwischen Unternehmern gilt kein Verbot des ultra alterum tantum gem §353 UGB, wenn es
um Geldforderungen aus unternehmensbezogenen Geschäften geht.
17. Unterschied zwischen Geschäftsführung und Vertretung?
Die Vertretungsmacht regelt das rechtliche Können im Außenverhältnis, die
Geschäftsführungsbefugnis das rechtliche Dürfen im Innenverhältnis zur Gesellschaft. Der
Geschäftsführer einer GmbH ist per Gesetz unbeschränkt und unbeschränkbar mit
Vertretungsmacht ausgestattet, kann aber durch die Gesellschafter im Innenverhältnis in
seiner Geschäftsführungsbefugnis eingeschränkt werden.
Die Formalvertretungsmacht von organschaftlichen Vertretern, haben der Geschäftsführer
der GmbH, der Vorstand einer AG, die vertretungsbefugten Gesellschafter einer OG/KG. Die
Beschränkungen der Vertretungsbefugnis wirken bei der Formalvertretungsmacht der
Organe und der Prokura Dritten gegenüber nicht. Im Innenverhältnis machen sie sich jedoch
schadenersatzpflichtig.
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18. Kombinationen von Geschäftsführer und Prokuristen im Gesellschaftsrecht?
Sind möglich und fallen unter den Begriff gemischte Gesamtvertretung. Hier darf der
Prokurist nur gemeinsam mit einem organschaftlichen Stellvertreter, einem
vertretungsbefugten Gesellschafter oder sonstigen Dritten vertreten und umgekehrt. Wichtig
ist hier, dass aus Gründen der Erhaltung der autonomen gesellschaftsrechtlichen
Willensbildung und Vertretung die gemischte Gesamtvertretung nicht so konzipiert ist, dass
es den organschaftlichen Vertretern unmöglich gemacht wird, die Gesellschaft auch ohne
Mitwirkung eines Gesamtprokuristen zu vertreten. Der Umfang der gemischten
Gesamtvertretungsbefugnis des Prokuristen reicht hier weiter als die Prokura. Im
Allgemeinen wird angenommen, dass in diesem Fall die Vertretungsbefugnis des Prokuristen
auf das Niveau des organschaftlichen Vertreters angehoben wird.
19. Was versteht man unter dem firmenbuchrechtlichen Publizitätsprinzip?
Hierbei geht es um den Schutz des guten Glaubens Dritter im Geschäftsverkehr. Die nötigen
Regelungen finden sich in §15 UGB.
§15 Abs 1 UGB ist die so genannte negative Publizität. Kurz, was nicht eingetragen ist, gilt
nicht. Dritte sollen gegen die Folgen nicht eingetragener oder nicht bekanntgemachter
Tatsachen geschützt werden. Es geht hier um die Wirkung des Schweigens des Firmenbuchs.
Der Schutz des Dritten fällt erst bei positiver Kenntnis weg, jedoch ist der Dritte nicht zu
Nachforschungen verpflichtet. Er muss also nicht das Firmenbuch einsehen. Ein weiteres
Problem ist das Problem der nicht eingetragenen Vortatsache. Krejci meint hierzu, fehlt es
am durch Eintragung der Vortatsache ausgelösten Rechtsschein, ist firmenbuchrechtlicher
Vertrauensschutz unangebracht. Andere lassen den Schutz auch hier bestehen, was aber
meiner Meinung nach höchst fragwürdig ist. Bei einer Handlungsvollmacht kann es kein
negatives Publizitätsprinzip geben, weil sie gar nicht ins Firmenbuch eingetragen werden
darf, da sie eine eintragungsunfähige Tatsache ist. Der Schutz des §15 Abs 1 UGB greift nur
bei eintragungspflichtigen Tatsachen.
§15 Abs 2 UGB ist die so genannte positive Publizität. Kurz, was eingetragen ist gilt.
Normzweck dieser Bestimmung ist, das sich Dritte eingetragene und bekanntgemachte
Tatsachen gegen sich gelten lassen müssen. Es gibt jedoch eine Schonfristregelung die
besagt, dass die neue Eintragung für 15 Tage keine Rolle spielt, sofern der Dritte Beweist,
dass er die eingetragene Tatsache weder kannte noch kennen musste. Wenn ihm also nicht
zuzumuten ist, dass er das Firmenbuch konsultiert, darf er auf das vertrauen, was er für die
richtige Tatsache hält. D.h. das nach Ablauf der Schonfrist der Firmenbuchstand
außerbücherliche Vertrauenstatbestände unbeachtlich macht. Die Ausnahme bilden hier die
rechtsmissbräuchlichen außerbücherlichen Verhaltensweisen.
§15 Abs 3 UGB regelt die Fälle der Publizität bei ursprünglich unrichtigen Eintragungen. Der
Gesetzgeber positiviert hier den in Lehre und Rsp anerkannten Grundsatz der
Rechtsscheinhaftung für unrichtige Eintragungen. Es wird unterschiedene ob die unrichtige
Eintragung aktiv veranlasst wurde (dann ist kein Verschulden erforderlich) oder ob die
unrichtige Eintragung nicht gelöscht wurde (dann ist Verschulden erforderlich). Die
Beweislast, dass die Unrichtigkeit der Eintragung nicht kausal war für das Handeln des
Dritten oder dass der Dritte die Unrichtigkeit kannte oder kennen musste, trifft den der die
unrichtige Eintragung veranlasst hat.
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20. Was ist die Immobiliarklausel?
Die so genannten Immobiliarklausel besagt, dass ein Prokurist keine Grundstücke veräußern
oder belasten darf. Er darf jedoch Grundstücke erwerben und den Kaufpreis mit einer
Hypothek sichern, somit wird die Immobiliarklausel teleologisch reduziert.
21. Was ist die Ladenvollmacht?
Die Ladenvollmacht ist eine Art der Anscheinsvollmacht. Wer in einem Laden oder in einem
offenen Warenlager angestellt ist, gilt als ermächtigt zu Verkaufen und Empfangnahmen, die
in einem derartigen Laden oder Warenlager gewöhnlich geschehen (§56 UGB). Laden heißt
jede Verkaufsstätte, auch wenn sie nur vorübergehend zu Verkaufszwecken benützt wird.
Die Bedeutung der Laden und Lagervollmacht geht weit über jenen Rahmen hinaus, den der
gesetzliche Tatbestand prima facie zieht. Denn es geht keineswegs nur um Läden und Lager.
Auch andere spezifische Funktionen und Tätigkeiten, die im Rahmen eines Unternehmers
einem Mitarbeiter zugewiesen werden, sind geeignet, einen entsprechenden
Vollmachtsumfang zu gewähren. Dies schlägt die Brücke zur Verwaltervollmacht, dem wohl
wichtigsten Fall der Anscheinsvollmacht (§1029 ABGB).
22. Was ist die Formalvollmacht? Welche Formalvollmachten kennen Sie?
Ein Beispiel für die Formalvollmacht ist die Prokura. Eine Beschränkung des Umfanges der
Prokura ist Dritten gegenüber (also im Außenverhältnis) unwirksam (§50 Abs 1 UGB). Es liegt
als gerade in der Unbeschränkbarkeit das Wesen der Formalvollmacht. Dirtte sollen sich
nicht auf die Frage einlassen müssen, ob und inwieweit die erteilte Vertretungsmacht durch
anders lautende Ermächtigungen bzw Aufträge eingeschränkt ist. Dies erleichtert den
Geschäftsverkehr.
23. Was ist die Prokura? Welchen Umfang hat sie und wo ist sie geregelt?
Die Prokura (§§48-­‐53 UGB) ist eine im FB einzutragende, jederzeit widerrufliche, ihrem
Umfang nach gesetzlich festgelegte, unübertragbare und unbeschränkbare (und deshalb
Formal-­‐ ) Vollmacht, die nur ein ins FB eingetragener Unternehmer erteilen kann. Man sagt
der Prokurist ist „alter ego“ des Unternehmens. Damit wird die Bedeutung der Prokura für
den unternehmerischen Geschäftsverkehr hervorgehoben. Die Prokura vereinfacht den
unternehmerischen Geschäftsverkehr. Sie erhöht die Rechtssicherheit durch bessere
Publizität und entlastet den Geschäftsverkehr von hinderlichen privatautonomen
Differenzierungen des Vollmachtumfanges.
24. Welche Arten von Firmen kennen Sie?
Einfache und zusammengesetzte Firmen. Einfach Firmen umfassen lediglich den gesetzlich
vorgeschriebenen Firmenkern. Wird dieser durch Firmenzusätze angereichert, hat man eine
zusammengesetzte Firma. Von solchen Firmenzusätzen ist der auf jeden Fall hinzukommende
Rechtsformzusatz zu unterscheiden. Da aber auch der Rechtsformzusatz ein Firmenzusatz ist
und dieser mittlerweile gesetzlich vorgeschrieben ist, gibt es keine einfache Firmen mehr. Bis
1.1.2010 mussten alle einfachen Firmen umgestellt werden.
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Weiters gibt es die Unterscheidung zwischen Personen-­‐, Sach-­‐ und gemischte Firmen.
Fantasiefirmen enthalten keinen Namen lebender oder bereits verstorbener Personen, sie
bestehen aus erfundenen Wörtern. Wird die Firma neu gebildet dann nennt man sie eine
ursprüngliche Firma. Anders hingegen bei fortgeführten Firmen, diese heißen abgeleitete
Firmen.
25. Was ist ein Unternehmer kraft Rechtsform?
Bei Unternehmern kraft Rechtsform (§2 UGB; man spricht auch von Formunternehmern)
hängt die Unternehmereigenschaft nicht von unternehmerischer Tätigkeit ab, sondern
ausschließlich von der gewählten Rechtsform. Weder auf die unternehmerische Tätigkeit
noch auf eine bestimmte Größe kommt es an, wenn bestimmte Rechtsformen vorliegen.
Entsteht die Rechtsform durch konstitutive Eintragung in das FB (was grundsätzlich der Fall
ist), so ist die Eintragung Entscheidend. §2 UGB hält fest wer gemeint ist: die AG, GmbH, die
Gen, der VVag, die Sp, die EWIV, die SE und die SCE.
26. Was ist Franchising?
Im Frenchisevertrag verpflichtet sich einerseits der Frenchisegeber, dem Frenchisenehmer
Nutzungsrechte an Schutzrechten einzuräumen sowie Know-­‐how zur Verfügung zu stellen.
Andererseits verpflichtet sich der Frinchisenehmer, im eigenen Namen und auf eigene
Rechnung die vertraglich bezeichnetet Produkte nach den vorgegebenen Vorstellungen des
Frenchisegebers zu vertreiben und dem Frenchisegeber ein Entgelt zu bezahlen.
Der Frenchisevertrag kombiniert einerseits Elemente des Lizenz-­‐ mit solchen des Know-­‐how-­‐
Vertrages. Frenchiseverträge gibt es in den unterschiedlichsten Bereichen: so in der
Gastronomie, insb bei Schnellimbissketten (McDonald, BurgerKing, Vapiano), bei
Hotelketten, bei Unterrichtsinstituten, Fitnessstudios u.v.m.
Die Übernahme eines gesamten Marketing-­‐Konzeptes macht es notwendig, dass der
Frenchisegeber über weit reichende Überwachungs-­‐ und Weisungsrechte in Anspruch
nimmt.
27. Welche Prinzipien des Unternehmensrechts kennen sie?
Formfreiheit: Befreiung von nicht erforderlichen Schutz und Formvorschriften. Kein
Verbraucher und Arbeitnehmerschutz für Unternehmer! Jetzt (im
Gegensatz zum HGB) erfordern auch unternehmerische
Bürgschaftserklärungen die Schriftform, weil der Unternehmerbegriff
wesentlich erweitert wurde. Die einzige Ausnahme hierzu existiert
bei Banken, hier ist die Bürgschaft weiterhin formfrei.
Schnelligkeit bei: Z.B. die Regelungen über Selbsthilfeverkauf und Mängelrüge
Abwicklung
Vertrauensschutz: §3 UGB, §15 Abs 1 UGB
Entgeltlichkeit: Im Zweifel gilt Entgeltlichkeit als ausgemacht.
Erweiterte Selbsthilfe: Bei Pfandverwertung, im Annahmeverzug und das unternehmerische
Zurückbehaltungsrecht.
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28. Wer führt eine Firma?
Der ins FB eingetragene Rechtsträger. Dies kann auch ein Einzelunternehmer sein, sofern er
sich ins FB eingetragen hat.
Wenn man nicht ins FB eingetragen ist, kann man höchstens eine Geschäftsbezeichnung
führen, dies ist der Name des Unternehmens. Der Rechtsschutz einer Geschäftsbezeichnung
beschränkt sich auf den zivilrechtlichen Namensschutz (§43 ABGB) und unter Umständen auf
den Schutz des Wettbewerbs-­‐ und Immaterialgüterrechts.
29. Was ist die Firma? Was ist bei der Firmenbildung zu beachten?
Firma heißt der in das FB eingetragene Name eines Unternehmers, unter dem er seine
Geschäfte betreibt und die Unterschrift abgibt (§17 Abs 1 UGB). Ein Unternehmer kann im
Verfahren vor Gerichten oder Verwaltungsbehörden seine Firma als Parteibezeichnung
führen und mit seiner Firma als Partei bezeichnet werden. Eine Firma darf nur führen, wer
ins FB eingetragen ist (Die PS ist zwar ins FB eingetragen, hat aber keine Firma sondern einen
Namen). Die Firma dient der Publizität des Wirkens und der Identifizierung des
Unternehmensträgers. Wer unter seiner Firma auftritt lässt erkennen, dass er als
Unternehmer im Geschäftsverkehr teilnimmt und dem Regime des UGB unterliegt. Das
subjektive Recht, eine Firma zu führen, besteht gegenüber jedermann. Es ist also ein
absolutes Recht.
Bei der Firmenbildung gibt es den Grundsatz der freien Firmenbildung. Durch die
Liberalisierung des UGB müssen nur noch die Grundsätze der Kennzeichnungsfähigkeit, der
Unterscheidungsfähigkeit, und des Fehlens der Irreführungseignung eingehalten werden.
Durchbrochen durch das Verbot der Verwendung fremder Namen für Einzelunternehmer
und eingetragenen Personengesellschaften. Es ist auch eine Sach-­‐ oder Fantasiefirma
möglich. Achtung, bei Rechtsformen, deren Vermögens und Haftungsordnung nach dem
Trennungsprinzip gestaltet ist, dürfen fremde Namen in die Firma aufgenommen werden.
Hier kann der Eindruck der persönlichen Haftung der in der Firma genannten nicht
entstehen. Weiters existiert der Grundsatz des zwingenden Rechtsformzusatzes. Jeder
eingetragene Unternehmer hat dem Kern seiner Firma einen Rechtsformzusatz beizufügen.
Die Folgen der Nichteinhaltung dieser Grundsätze sind im Firmenschutz gem §37 UGB
geregelt. Es gibt Unterlassungsansprüche für denjenigen, der in seinen Rechten dadurch
verletzt wird, dass ein anderer seine Firma unbefugt gebraucht.
30. Welche konstitutiven Firmenbucheintragungen gibt es?
Die Eintragung des Nichtunternehmers, der OG/KG, der AG, der Gen, der GmbH. Einzutragen
ist die Verschmelzung. Für Beginn des Fristenlaufs bei der Nachhaftung eines ausscheidenden
Gesellschafters ist die Eintragung ins FB konstitutiv, denn ab diesem Zeitpunkt haftet er 5
Jahre (Achtung: Die Eintragung des Ausscheidens ist bezüglich des Ausscheidens aber an sich
nur deklarativ).
31. Ist eine Satzungsänderung im FB einzutragen?
GmbH: Hier ist notarielle Beurkundung und idR ¾ Mehrheitsbeschluss der
Hauptversammlung notwendig (Änderung des Stammkapitals; Änderung des
Unternehmensgegenstandes). Gem §49 Abs 2 GmbHG ist die Eintragung der
Änderung der Geschäftsvereinbarung ins FB konstitutiv. Jede Änderung ist also
sodann von sämtlichen Geschäftsführern zum FB anzumelden.
AG: Die Hauptversammlung muss Satzungsänderungen mit einer ¾ Mehrheit (Kapital-­‐,
nicht Stimmenmehrheit) beschließen. Gem §148 AktG hat der Vorstand die
Satzungsänderungen zur Eintragung ins FB anzumelden. Die Änderung hat auch hier
keine Wirkung bevor sie nicht in das FB am Sitz der Gesellschaft eingetragen worden
ist.
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32. Welche deklarativen Firmenbucheintragungen gibt es?
Eintragung des Einzelunternehmers, Erteilung oder Widerruf der Prokura, Niederlegung der
Geschäftsführung einer GmbH.
33. Gesetzliche Beschränkungen des Prokuristen? Wann kann der Prokurist Grundstücke
veräußern? Darf ein Prokurist Grundstücke erwerben?
Die Prokura ermächtigt zu allen Arten von gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäften
und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines Unternehmens mit sich bringt (§49 Abs 1 UGB).
Es kommt nicht auf den Gegenstand des konkreten Betriebes an, sondern es sind die
Aktivitäten jedweden bzw irgendeines Unternehmens gemeint.
Erfasst sind grundsätzlich gewöhnlich wie außergewöhnliche Geschäfte. Es kommt nicht
darauf an, ob sie regelmäßig oder nur ausnahmsweise getätigt werden.
Ein Prokurist darf folgende Geschäfte nicht tätigen:
-­‐ Veräußerung und Belastung von Grundstücken (§49 Abs 2 UGB; Immobiliarklausel)
-­‐ Erteilung einer Prokura (§48 Abs 1 UGB)
-­‐ Übertragung der eigenen Prokura auf einen anderen (§52 Abs 2 UGB)
-­‐ Anmeldungen zum FB (§12 UGB)
-­‐ Unterzeichnung des Jahresabschlusses (§194 UGB)
-­‐ Änderung des Gesellschaftsvertrages des Unternehmensträgers
Grundstücke erwerben, verpachten oder vermieten darf der Prokurist schon. Er darf auch
eine Hypothek auf ein neu erworbenes Grundstück aufnehmen, um so den Kaufpreis zu
sichern. Insofern wird die Immobiliarklausel teleologisch reduziert.
Ein Prokurist könnte jedoch mit einer Sondervollmacht für die Veräußerung von
Grundstücken ausgestattet sein. In diesen Fällen agiert er jedoch nicht als Prokurist sondern
als Vertreter.
34. Was sind deklarative und konstitutive Firmenbucheintragungen?
Eine deklarative Firmenbucheintragung wirkt nur rechtsbekundend. Sie ist also keine
Voraussetzung damit das eingetragene Recht überhaupt zustande kommt (Eintragung der
Prokura). Hingegen wirkt eine konstitutive Eintragung rechtsbegründend. Sie ist also eine
Voraussetzung damit ein Recht wirksam entstehen kann.
35. Welche Gesellschaften sind Unternehmer kraft Rechtsform?
-­‐ AG
-­‐ GmbH
-­‐ Gen
-­‐ VVaG
-­‐ Sp
-­‐ EWIV
-­‐ SE
-­‐ SCE
Die OG/KG sind keine Unternehmer kraft Rechtsform. Sie sind zweckoffen und Unternehmer
dann, wenn sie ein Unternehmen betreiben. Sie sind rechtsfähig aber keine juristische
Person (nur eine quasi juristische Person), weil die keine KSt zahlen müssen.
36. Was ist ein Handelsvertreter?
Nach §1 Abs 1 HVertrG ist Handelsvertreter, wer von einem Unternehmer mit der
Vermittlung oder dem Abschluss von Geschäften ausgenommen über unbewegliche Sachen,
in dessen Namen und für dessen Rechnung ständig betraut ist und diese Tätigkeit selbständig
und gewerbsmäßig ausübt. Handelsvertreter sind Unternehmer iSd §1 UGB.
14

37. Publizitätswirkung des Firmenbuches?
Man unterscheidet eintragungsfähige und eintragungspflichtige Tatsachen. Tatsachen die
nicht einmal eintragungsfähig sind dürfen sie nicht ins FB eingetragen werden.
38. Was passiert mit der Prokura beim Tod des Unternehmers?
Sie endet nicht mit dem Tod des Unternehmers. Dadurch zeigt sich der besondere
Unternehmensbezug der Prokura. Die Prokura endet durch jederzeit möglichen Widerruf
seitens des Vertretenen, Kündigung durch Prokuristen, Tod des Prokuristen, Verlust der
Geschäftsfähigkeit (Achtung: Beschränkte Geschäftsfähigkeit schadet nicht), Konkurs des
Prokuristen, Konkurs des Vertretenen, übertragende Umwandlung und Verschmelzung,
Einbringung und Spaltung, Verlust der Unternehmereigenschaft, Übernahme der Position des
Vertretenen bzw einer Organfunktion.
39. Kann ein Prokurist ein falsus procurator sein?
Der Prokurist hat eine Formalvertretungsmacht, d.h. dass eine Beschränkung seiner
Vertretungsmacht Dritten gegenüber nicht wirkt. Er kann daher niemals ein falsus procurator
sein, weil er, sofern ihm die Prokura wirksam erteilt wurde, seine Vertretungsmacht im
Außenverhältnis nicht überschreiten kann. Der Unternehmer wird durch seine Handlungen
immer verpflichtet, außer im Falle der Kollision.
40. Ich stelle eine Website ins Internet, welche Vorschriften sind zu beachten?
Wenn ich die Website inhaltlich selbst gestalte, dann hafte ich für rechtswidrige Inhalte als
unmittelbarer Täter uneingeschränkt nach UWG, MSchG, UrhG, ABGB,...; Dies gilt nicht wenn
ich nur Inhaber einer Domain bin und nichts mit der inhaltlichen Gestaltung der Website zu
tun habe. Es treffen mich bestimmte Informationspflichten und wenn ich mit den Nutzern
Verträge abschließe, dann muss ich die vertragsabschlussbezogenen Vorschriften des ECG
einhalten.
41. Was ist die Providerhaftung?
Die Providerhaftung ist im ECG geregelt. Die §§13ff ECG beschränken die Verantwortlichkeit
von Dienstanbietern für die Rechtswidrigkeit fremder Inhalte, die sie nur vermitteln, ohne an
der inhaltlichen Gestaltung mitzuwirken. Diese Bestimmungen beschränken nur eine nach
anderen Gesetzen bestehende Gehilfen-­‐ oder Mitstörerhaftung.
Accessprovider vermitteln nur Zugang zu einem Informationsnetz oder stellt nur
Leitunsinfrastruktur zur Verfügung, über welche die Inhalte Dritter transportiert werden.
Beispiel für einen Accessprovider wäre die Telekom (mittlerweile A1). Für die
Rechtswidrigkeit solcher bloß durchgeleiteter Inhalte trifft ihn keine Haftung. Die Haftung
von Suchmaschinenbetreibern ist jenen der Accessprovider nachgebildet.
Ein Hostprovider speichert von einem Nutzer eingegeben Informationen in dessen Auftrag,
z.B. als Betreiber eines Online-­‐Forums oder eines Gästebuchs. Haftung für gespeicherte
Fremdinhalte tritt nur dann zu, wenn er vom rechtswidrigen Inhalt tatsächliche Kenntnis hat
und er nicht sofort tätig wird, um den Inhalt zu entfernen oder den Zugang zu sperren. Die
Verantwortlichkeit bei Links ist ähnlich der Hostprovider-­‐Haftung. Wer durch setzen eines
Links einen Zugang zu fremden Informationen eröffnet, ist für diese verantwortlich, wenn er
von ihrem rechtswidrigem Inhalt tatsächliche Kenntnis hat.
Wer selbst Inhalte ins Internet stellt haftet für rechtswidrige Inhalte als unmittelbarer Täter
uneingeschränkt.
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42. Schadenersatz im UGB?
Auch im Bereich des Schadenersatzes finden sich unternehmensrechtliche
Sonderregelungen. Der Unternehmer hat seinen Kontakt und Vertragspartner gegenüber für
die Sorgfalt eines ordentlichen Unternehmers einzustehen (§347 UGB). Er hat somit auf
einen besonderen Sorgfaltsmaßstab zu achten. Das entspricht der im bürgerlichen Recht
üblichen rollenspezifischen Konkretisierung der Sorgfaltsmaßstäbe. Ob jemand die Sorgfalt
eines ordentlichen Unternehmers an den Tag legt, wird nach objektiven Gesichtspunkten
beurteilt (objektiver Fahrlässigkeitsmaßstab). Es geht nicht nur um den Grad der
Aufmerksamkeit und des Fleißes, der Unternehmer hat auch dafür einzustehen, dass er über
die für seine Tätigkeit Kenntnisse und Fähigkeiten verfügt (Garantiehaftung). Der
Unternehmer steht insoweit einem Sachverständigen gleich (§1299 ABGB). Der §347 UGB
erstreckt sich auf Unternehmer, vergleichbare Nichtunternehmer, Gehilfen des
Unternehmers und unternehmensbezogene Geschäfte. Der Umfang der Schadenersatzpflicht
gem §349 UGB ordnet an, dass der aufgrund von Schadenersatzansprüchen aus (auch
einseitigen) unternehmensbezogenen Geschäften zu ersetzende Schaden auch bei leichter
Fahrlässigkeit den entgangenen Gewinn mitumfasst. Anders ist es im Zivilrecht. Weiters gibt
es noch das PHG an dieser Stelle zu erwähnen, welches eine verschuldensunabhängige
Haftung des Unternehmers ist.
43. Was wissen Sie über den Schadenersatz bei Nichterfüllung im UGB?
Der Schadenersatz bei Nichterfüllung ist im §376 UGB geregelt. Es gibt sowohl eine abstrakte
als auch eine konkrete Schadensberechnung. Bei der abstrakten Schadensberechnung ohne
konkretem Deckungsgeschäft ergibt sich der Nichterfüllungsschaden, wenn die Ware einen
Börsen oder Marktpreis hat, aus der Differenz zwischen vereinbarten Preis der Ware und
ihrem Börsen oder Marktpreis zur Zeit und am Ort der geschuldeten Leistung (§376 Abs 2
UGB). Es bedarf weder eines Deckungsgeschäfts noch eines Schadennachweises. Es genügt
die Feststellung, dass sich der Käufer im Fälligkeitszeitpunkt mit gleicher, aber teurerer Ware
hätte eindecken können (fiktiver Deckungs(ver)kauf). Bei konkreter Schadensberechnung
muss aber der Verkauf sofort nach Ablauf der bedungenen Leistungsfrist stattfinden, und
zwar entweder durch öffentliche Versteigerung oder durch einen zu solchen (Ver)Käufen
befugten Unternehmer zum laufenden Preis.
Hat die Ware keinen Börsen oder Marktpreis, so hat der Käufer grundsätzlich nur die
Möglichkeit konkreter Schadensberechnung. Die hier genannten Regeln gelten nicht. Es sind
vielmehr die zivilrechtlichen Regeln maßgebend (§921 ABGB).
44. Was ist der Unterschied zwischen dem Vertragshändler und dem Franchising?
Im Franchisevertrag verpflichtet sich einerseits der Franchisegeber, dem Franchisenehmer
Nutzungsrechte an Schutzrechten einzuräumen sowie Know-­‐how zur Verfügung zu stellen.
Andererseits verpflichtet sich der Franchisenehmer, im eigenen Namen und auf eigene
Rechnung die vertraglich bezeichnetet Produkte nach den vorgegebenen Vorstellungen des
Franchisegebers zu vertreiben und dem Franchisegeber ein Entgelt zu bezahlen.
Der Franchisenehmer wird verpflichtet gegen Entgelt die Ausstattung des Franchisegebers zu
übernehmen. Der Franchisegeber rüstet das Unternehmen des Franchisenehmers auf dessen
Kosten im Stil des Franchisegebers auf. Die Übernahme eines gesamten Marketingkonzeptes
macht es notwendig, dass der Franchisegeber weitreichende Überwachungs-­‐ und
Weisungsrechte in Anspruch nimmt. Schlichte Vertragshändlerverträge überlassen es meist
dem Vertragshändler, ein eigenes Marketingkonzept aufzubauen. Insoweit unterwirft sich
also der Franchisenehmer weit mehr einem fremden Regime.
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Der Vertragshändler ist ein Unternehmer, der das Vertriebssystem eines anderen erweitert
insofern, als er es ständig übernimmt, in eigenem Namen auf eigene Rechnung in einem
bestimmten Gebiet die Waren des Vertragspartners zu vertreiben und den Absatz zu fördern,
wobei er im Geschäftsverkehr auch die Firma und Marken des anderen herausstellt.
45. Was sind die Rechtsfolgen beim Unternehmenserwerb und wie sieht es mit den
Haftungsvorschriften aus?
Unternehmen sind Organisationen, rechtlich stellen sie ein Sondervermögen dar. Sie
bestehen also nicht nur aus körperlichen Sachen, auch mannigfaltige Rechtsverhältnisse wie
Verträge, Forderungen, Verbindlichkeiten und Immaterialgüterrecht. Unternehmen sind
häufig Gegenstand des Rechtsverkehrs. Unternehmen können auf die verschiedensten Arten
übertragen werden (Einzelrechts-­‐ und Gesamtrechtsnachfolge).
Besondere Schwierigkeiten bereitet die Übertragung des Unternehmens auf ein anderes
Zurechnungssubjekt im Wege der Einzelrechtsnachfolge. Denn in diesen Fällen geht das
Unternehmen nicht uno actu mit all seinen sachen-­‐, vermögens-­‐ und
immaterialgüterrechtlichen Rechtsbeziehungen auf den Erwerber über sondern muss im
Einzelnen übertragen werden.
In ein paar Verträge tritt der Erwerber jedoch automatisch von Rechts Wegen (z.B.
Mitverträge, Arbeitsverträge, Lizenzverträge und Versicherungsverträge). Aus Gründen des
Gläubigerschutzes gibt es Bestimmungen die den Erwerber zur Haftung für
unternehmensbezogene Verbindlichkeiten heranziehen (§§1409 und 1409a ABGB; §§38ff
UGB).
§1409 ABGB sieht eine Haftung des Unternehmenserwerbers für solche Verbindlichkeiten
des Veräußerers vor, die der Erbwerber kannte oder kennen musste. Diese Regelung ist
zwingend (Rechtsscheintheorie).
§38 Abs 1 UGB ordnet an, dass derjenige, der ein unter Lebenden erworbenes Unternehmen
fortführt, sofern nichts anderes vereinbart ist, zum Zeitpunkt des Unternehmensübergangs
die unternehmensbezogenen, nicht höchstpersönlichen Rechtsverhältnisse des Veräußerers
mit den bis dahin entstandenen Rechten und Verbindlichkeiten übernimmt. Für diese
Verbindlichkeiten bestehende Sicherheiten bleiben jedoch aufrecht.
Zugleich wird festgehalten, dass der Veräußerer für die unternehmensbezogenen
Verbindlichkeiten forthaftet, wobei diese Forthaftung zeitlich begrenzt ist. Der Veräußerer
haftet gem §39 UGB für diese so genannten Altverbindlichkeiten aber nur, soweit sie vor
Ablauf von fünf Jahren nach dem Unternehmensübergang fällig werden. Diese Ansprüche
verjähren binnen drei Jahren. In §38 Abs 2 ist das Mitwirkungsrecht der Restpartei geregelt.
§38 Abs 4 regelt die Haftung des Erwerbers, obwohl diese Fortsetzung ausgeschlossen wird.
Auch diese Regelung ist dispositiv. Sollte sie aber rechtswirksam ausgeschlossen werden, so
muss sie ins Firmenbuch eingetragen werden. Die Haftungsregel §1409 Abs 1 ABGB
bestimmt, wer ein Vermögen oder Unternehmen rechtsgeschäftlich erwirbt, tritt zwingend
(§1409 Abs 3 ABGB) jenen vermögens-­‐ oder unternehmensbezogenen Schulden des
Veräußerers bei, die er bei Übergabe kannte oder kennen musste. Leichte Fahrlässigkeit
reicht aus (nahe Angehörige werden vermutet). Der Erwerber wird von der Haftung insoweit
frei, als er an solchen Schulden schon so viel berichtigt hat, wie der Wert des übernommenen
Vermögens oder Unternehmens beträgt. Er haftet pro viribus (§1409 Abs 1 lt Satz ABGB). Die
Firma muss nicht fortgeführt werden.
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§38 UGB §1409 ABGB
Dispositiv Zwingend
Unbeschränkte Haftung Haftung pro viribus (bis zum Wert der
übernommen Aktive)
Kontinuitätstheorie Haftungsfondstheorie
Gesetzliche Vertragsübernahme Gesetzlicher Schuldbeitritt
Nachhaftungsbegrenzung Keine besondere Verjährungsregel
zugunsten des Veräußerers
46. Welche Geschäfte sind beiderseitige unternehmensbezogene Geschäfte?
Unternehmensbezogene Geschäfte sind alle Geschäfte eines Unternehmers, die zum Betrieb
seines Unternehmens gehören (§343 Abs 2 UGB). Unternehmer meint hier alle Unternehmer
iSd §§1-­‐3 UGB. Die Unternehmereigenschaft muss im Zeitpunkt der Geschäftsvornahme
vorliegen. Geschäft meint alle Arten von Rechtsgeschäften und rechtsgeschäftsähnlichen
Handlungen, nicht aber bloße Realakte und gesetzliche Schuldverhältnisse. Zum Betrieb des
Unternehmers gehören alle Geschäfte, die eine unmittelbare Beziehung zur ausgeübten
unternehmerischen Tätigkeit aufweisen. Beiderseitiges unternehmensbezogenes Geschäft
liegt nun vor, wen sich zwei Unternehmer gegenüberstehen.
47. Ist ein gutgläubiger Forderungserwerb möglich?
Nein, da bei einem gutgläubigen Forderungserwerb der Rechtsschein des Besitzes fehlt,
welcher beim Wertpapier aber gegeben ist. Daher ist der gutgläubige Forderungserwerb
unzulässig. Man kann sagen: Rechte sind, auch wenn sie in Beweisurkunden dokumentiert
sind, weit weniger verkehrsfähig als körperliche Sachen, will heißen: nur mit viel – und daher
verkehrsbehindernd – Mühe rechtssicher übertragbar.
48. Welche Arten der Vollmachtserteilung kennen Sie?
-­‐ Einzelprokura: Einzelprokura hat wer alleinvertretungsbefugt ist
-­‐ Gesamtprokura: Aktivvertretung nur gemeinsam, wenn einer alleine handelt, fehlt es an
der Vertretungsbefugnis (falsus procurator)
-­‐ Gemischte Gesamtvertretung: Ein Prokurist darf nur gemeinsam mit einem
organschaftlichen Vertreter, mit einem vertretungsbefugten Gesellschafter, oder mit
einem sonstigen Dritten vertreten. Ein besserer Name ist hierfür die gemischte unechte
Gesamtvertretung
-­‐ Halbseitige Gesamtprokura: Wenn ein Prokurist nur gemeinsam mit einem anderen
vertreten darf, dieser aber auch alleine vertretungsbefugt ist
-­‐ Halbseitige gemischte Gesamtvertretung: Prinzipalprokura
-­‐ Filialprokurist: Prokura nur für Zweigniederlassung, setzt voraus, dass die
Zweigniederlassung unter eigener Firma betrieben wird. Auch der Filialprokurist vertritt
den Rechtsträger des gesamten Unternehmens weil die Zweigniederlassung keine eigene
Rechtspersönlichkeit hat, daher dass die Filialprokura also auch unbeschränkbar ist
können auch wirksame Geschäfte geschlossen werden die über den Aufgabenbereich der
Filiale hinausgehen.
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49. Gilt eine Bestellung im Internet als wirksam angenommen, wenn der Webshop-­‐Betreiber
darauf nicht reagiert?
Grundsätzlich nein, zumal bloßes Schweigen im österreichischen Recht nicht als gültige
Vertragserklärung bzw kann nicht als Vertragsannahme gesehen werden. Daran ändert auch
der Umstand nichts, dass im Anwendungsbereich des Konsumentenschutzgesetzes –
mangels anderer Vereinbarungen – Bestellungen binnen 30 Tagen auszuführen wären.
Unabhängig davon besteht jedoch eine Verpflichtung nach dem ECG, den Eingang einer
Bestellung zu bestätigen.
50. Wann muss bei Vertragsabschluss im Internet ein Rücktrittsrecht gewährt werden?
Die Rücktrittsrechte sind im KSchG geregelt. Ein Rücktrittsrecht besteht daher nur für
Konsumenten, nicht hingegen für Unternehmen. Grundsätzlich steht das Rücktrittsrecht
immer zu, es gibt jedoch eine Reihe sehr detaillierter Ausnahmen. Die wichtigsten
Ausnahmen sind: CDs, DVDs oder Software, wenn diese entsiegelt wurden, maßgefertigte
Waren, und sogenannte Hauslieferungen. Unter Hauslieferungen versteht man die Lieferung
von Lebensmitteln, Getränken oder sonstigen Haushaltsgegenständen des täglichen Bedarfs
an den Wohnsitz, an den Aufenthaltsort oder an den Arbeitsplatz des Verbrauchers im
Rahmen häufiger oder regelmäßiger Fahrten wie z.B. Online-­‐Pizza-­‐Dienst oder ein Online-­‐
Lebensmittelmarkt mit Hauszustellung.
Ein Rücktrittsrecht steht sowohl bei Warenkäufen als auch bei Dienstleistungen im Internet
zu. Auch für Dienstleistungen gibt es Ausnahmen. Die wichtigsten sind: Dienstleistungen mit
deren Ausführung dem Verbraucher gegenüber vereinbarungsgemäß innerhalb von 7
Werktagen (gerechnet ab Vertragsabschluss) begonnen wird, sowie sogenannte
Freizeitdienstleistungen, das sind Dienstleistungen in den Bereichen Unterbringung,
Beförderung, Lieferung von Speisen und Getränken sowie Freizeitgestaltung, wenn der
Zeitpunkt oder der Zeitraum der Erbringung der Dienstleistung bei Vertragsabschluss bereits
fixiert wird wie z.B. eine Hotelzimmerreservierung.
Wie lange ist die Rücktrittsfrist?
Die Rücktrittsfrist beträgt 7 Werktage, wobei der Samstag nicht als Werktag mitzählt. Bei
Warenkäufen beginnt die Rücktrittsfrist mit dem Tag der Empfangnahme der Ware durch
den Konsumenten zu laufen. Bei Dienstleistungen beginnt die Rücktrittsfrist mit dem Tag des
Vertragsabschlusses zu laufen.
Kann sich die Rücktrittsfrist verlängern?
Die Rücktrittsfrist verlängert sich automatisch auf 3 Monate, wenn der Unternehmer seinen
relativ umfangreichen Informationspflichten gem §5e KSchG nicht oder nicht vollständig
nachkommt. Das heißt bei Warenlieferungen, dass spätestens bei zur Auslieferung der Ware
der Konsument über Folgendes informiert ist: Name und Anschrift des Unternehmers,
wesentliche Eigenschaften der Ware, Preise inkl Steuern und Lieferkosten,
Zahlungsbedingungen, Belehrungen über das Rücktrittsrecht, Anschrift für allfällige
Reklamationen sowie Informationen bezüglich allfälligen Kundendiensten und
Garantiebedingungen sowie bei mehr als einjähriger Vertragsdauer die
Kündigungsbedingungen. Diese Informationen müssen auf einem dauerhaften Datenträger
zur Verfügung gestellt werden und müssen reproduzierbar sein.
19

Muss auf das Rücktrittsrecht extra hingewiesen werden?
Ja. Das Rücktrittsrecht steht einem Konsumenten jedoch auch dann zu, wenn er darüber
nicht belehrt wurde. In diesem Fall verlängert sich die Rücktrittsfrist von 7 Tagen auf 3
Monate.
51. Was wissen Sie über die Aufbewahrungspflicht beim Distanzkauf?
§379 UGB regelt die Aufbewahrungspflicht, bei beiderseitig unternehmensbezogenen
Geschäften hat der Distanzkäufer die Pflicht, bestellte, aber beanstandete Ware einstweilig
aufzubewahren. Unbestellte Ware kann unverzüglich auf Kosten dessen zurückgesandt
werden, der die Ware übersandt hat. Droht Verderb und ist Gefahr im Verzug, dürfen die
Waren vom Distanzkäufer verkauft werden (Notverkauf). Der Grund der
Aufbewahrungspflicht ist, dass bis zur Klärung der Frage, auf welche Weise der Verkäufer die
beanstandete Ware wieder zurücknimmt, soll für ihre Verwahrung gesorgt sein. Diese
Bestimmung nützt vor allem dem Verkäufer, denn der erspart sich vorerst die
Rücksendungskosten und hat nur die Kosten der Verwahrung durch den Käufer oder durch
den von diesem bestimmten Verwahrer zu tragen. Verletzt der Käufer die
Verwahrungspflicht, kann das zu Ersatzpflichten führen. Der Verkäufer hat aber allein
deshalb noch nicht das Recht vom Vertrag zurückzutreten. Das Recht zum Notverkauf setzt
voraus, dass die beanstandete Ware verderblich ist und überdies Gefahr im Verzug ist. Der
Notverkauf erfolgt dann im Namen und auf Rechnung des Verkäufers. Der Erlös gebührt dem
Verkäufer (anders als beim Selbsthilfeverkauf).
52. Wann darf ich mich Herman Maier GmbH nennen?
Nur bei Personengesellschaften und Einzelunternehmen gilt der Grundsatz, dass die Firma
nur den bürgerlichen Namen (der persönlich haftenden Gesellschafter) tragen darf – d.h.
wenn damit nicht in ein anderes Namensrecht eingegriffen wird.
53. Welcher Verband klagt bei einer Verbandsklage nach §28 KSchG?
Der Dienstanbieter kann bei Verstößen gegen das ECG im Wege der Verbandsklage nach
§§28ff KSchG auf Unterlassung geklagt werden, wenn Verbraucherinteressen beeinträchtigt
sind. Klagebefugt sind unter anderem der Verein für Konsumenteninformation, die WKÖ und
die Bundesarbeiterkammer.
54. Ist §38 UGB bei Einbringung eines Unternehmens als Sacheinlage anwendbar?
Ja, denn die Einbringung eines Unternehmens als Sacheinlage in eine Gesellschaft zählt zu
dem einem Unternehmensübergang zugrunde liegenden Geschäften unter Lebenden.
55. Was wissen Sie über den Händlerregress?
Gem §933b Abs 1 ABGB hat ein Unternehmer einem Verbraucher Gewähr geleistet, so kann
er von seinem Vormann, wenn auch dieser Unternehmer ist, auch nach Ablauf der Fristen
des § 933 ABGB die Gewährleistung fordern. Dasselbe gilt für frühere Übergeber im
Verhältnis zu ihren Vormännern, wenn sie selbst wegen der Gewährleistungsrechte des
letzten Käufers ihrem Nachmann Gewähr geleistet haben. Der Anspruch ist mit der Höhe des
eigenen Aufwandes beschränkt. Händlerregress gilt nur, wenn ein Verbrauchergeschäft das
Ende der Absatzkette bildet. Die Ansprüche sind innerhalb 2 Monate ab Erfüllung der
eigenen Gewährleistungsfrist geltend zu machen.
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56. Wer kann bei Verstoß gegen die Firmengründung vorgehen?
Derjenige, der in seinen Rechten dadurch verletzt wird, dass ein anderer eine Firma unbefugt
gebraucht, hat einen Unterlassungsanspruch nach §37 UGB. Überdies stehen einem so
Geschädigten auch Schadensersatzansprüche. Einschreiten des Firmenbuchgerichts setzt
nicht voraus, dass ein anderer in seinen Rechten verletzt wird. Aber gegen denjenigen, der
eine ihm nicht zustehenden Firma gebraucht. Dies zieht Zwangsstrafen gem §24 FBG nach
sich. Der Firmenberechtigte kann den Namensschutz iSd §43 ABGB in Anspruch nehmen.
Nach §9 UWG kann derjenige, der sich einer Firma befugterweise bedient, gegen jemanden
vorgehen, der im Geschäftsverkehr eine Firma so benützt, dass Verwechslungen
hervorgerufen werden können (Unterlassung, Beseitigung, Schadenersatz).
57. Sind Vorbereitungsgeschäfte schon unternehmensbezogene Geschäfte? Was gilt in Bezug
auf Abwicklungsgeschäfte?
Dieses Problem regelt der §343 Abs 2 UGB. Geschäfte die eine natürliche Person vor
Aufnahme des Betriebes ihres Unternehmens zur Schaffung der Voraussetzungen dafür
tätigt, zählen nicht zu den unternehmensbezogenen Geschäften (jetzt auch im UGB wie auch
schon früher im KSchG). Diese Regeln gelten nur für natürliche Personen. Bereitet eine jurP
(z.B. ein IV) ein Unternehmen vor, unterfallen diesbezügliche Vorbereitungsgeschäfte sehr
wohl dem 4. Buch. Dies gilt nicht für OG/KG und auch nicht für §3-­‐Unternehmer.
Abwicklungsgeschäfte sind hingegen unternehmensbezogene Geschäfte.
58. Was sind ÖNormen?
ÖNormen sind vom Österreichischen Normungsinstitut (ON) auf Grundlage des NormenG
1971 erarbeitete Richtlinien und dienen als Vertragsschablonen. ÖNormen sind grundsätzlich
unverbindlich, sie können aber uU durch Gesetz und Verordnung für verbindlich erklärt
werden.
59. Wie kann die Prokura beendet werden?
Die Prokura endet durch
-­‐ jederzeitigen Widerruf seitens des Vertretenen
-­‐ Kündigung durch den Prokuristen
-­‐ Tod des Prokuristen
-­‐ Verlust der Geschäftsfähigkeit
-­‐ Konkurs des Prokuristen
-­‐ Konkurs des Vertretenen
-­‐ uU bei Beendigung des vertraglichen Grundverhältnisses der Prokura
-­‐ übertragende Umwandlung und Verschmelzung
-­‐ Einbringung und Spaltung
-­‐ Verlust der Unternehmereigenschaft
-­‐ Übernahme der Position des Vertretenen bzw einer Organfunktion
Die Prokura endet aber nicht durch den Tod des Vertretenen, hier zeigt sich der besondere
Unternehmensbezug der Prokura.
21

60. Was versteht man unter einer Firmenfortführung?
Wird eine Firma von einem Rechtsnachfolger fortgeführt, spricht man von einer abgeleiteten
Firma. Dass derartige Firmenfortführungen zulässig sind, ermöglicht der Grundsatz der
Firmenbeständigkeit oder Firmenkontinuität.
Fälle der Firmenfortführung sind die Namensänderung, der Unternehmenserwerb, der
Eintritt oder das Ausscheiden eines Gesellschafters oder Gesellschafterwechsels, die
Übernahme eines Gesellschaftsunternehmens durch einen Einzelunternehmer oder durch
Umgründung.
Der Wahrheitsgrundsatz setzt sich jedoch gegenüber dem Kontinuitätsgrundsatz in den
Fällen der Rechtsformzusätze durch. Dies bedeutet, dass der Rechtsformzusatz einer
fortgeführten Firma nicht beibehalten werden darf, wenn der die Firma Fortführende eine
andere Rechtsform hat.
61. Was ist die Rechtsscheinhaftung? Anwendungsfälle und Beispiele? Was versteht man
darunter?
Dem Schutz des Vertrauens auf den gesetzlich festgelegten Umfang der Vertretungsmacht
verwandt sind jene Fälle, in denen der Gesetzgeber selbst dann das Vorliegen einer
Vollmacht unterstellt, wenn rechtsgeschäftlich überhaupt keine erteilt wurde. Trotz Fehlens
einer Vollmacht wird eine solche von Gesetzes wegen vermutet. Hier spricht man dann von
Anscheinsvollmacht. Als Beispiele sein hier genannt die Laden und Lagervollmacht sowie die
Empfangsvollmacht des Überbringers einer Quittung (§56 UGB; §§1029f ABGB).
62. Was wissen Sie über den Schutz von Unternehmensbezeichnungen?
Die Unternehmensbezeichnung ist die Firma. Diese wird durch die §37 UGB, §43 ABGB und
§9 UWG geschützt.
-­‐ Unternehmensrechtlicher Firmenschutz: §37 UGB besagt, dass derjenige einen
Unterlassungsanspruch hat, der in seinen Rechten dadurch verletzt wird, dass ein
anderer eine Firma unbefugt gebraucht. Hinzukommen Schadensersatzansprüche
(firmenrechtliche Vorschriften des UGB werden als Schutzgesetze iSd §1311 ABGB
anerkannt), Zwangsstrafen durch das Firmenbuchgericht für denjenigen, der eine ihm
nicht zustehende Firma gebraucht (§24 FBG), Löschung aus dem Firmenbuch (§10 FBG).
-­‐ Zivilrechtlicher Namensschutz: Eine Firma ist ein Name. Dem Firmenberechtigten kommt
Namensschutz gem §43 ABGB zu. Dies steht nur dem Namensträger selbst zu. Ansprüche
auf Unterlassung, Beseitigung des gesetzwidrigen Zustandes und bei Verschulden
Schadenersatz. Wird Namensrecht bestritten: Urteilsveröffentlichung und Abgabe einer
öffentlichen Erklärung.
-­‐ Wettbewerbsrechtlicher Firmenschutz: Wer im Geschäftsverkehr eine Firma in einer
Weise benützt, die geeignet ist, Verwechslungen mit Unternehmenskennzeichen
hervorzurufen, deren sich ein anderer befugter Weise bedient, kann von diesem auf
Unterlassung, Beseitigung des gesetzwidrigen Zustandes verlangen und bei Verschulden
Schadenersatz.
-­‐ Markenrechtlicher Firmenschutz: Firmen dürfen nicht ohne die Zustimmung des
Berechtigten zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen gebraucht werden.
Bei Verstoß hat der Geschädigte Anspruch auf angemessenes Entgelt, Herausgabe der
Bereicherung und Schadenersatz.
22

63. Was ist die positive Publizität wo ist sie relevant und wo ist sie geregelt?
Die positive Publizität ist im §15 Abs 2 UGB geregelt. Dieser besagt, was eingetragen ist gilt.
Ein Beispiel für die positive Publizität ist ein Prokurist dem die Prokura entzogen worden ist,
aber immer noch im Firmenbuch eingetragen ist. Schließt dieser nun ein Geschäft ab so
kommt dieses gültig zustande und der Dritte kann dem Unternehmer diese Tatsache
entgegenhalten.
64. Prokurist der ÖBB hat Züge in China gekauft -­‐ ÖBB hat das jetzt geprüft der Prokurist darf
das nicht. Stimmt das?
Die Prokura ist eine unbeschränkbare Formalvollmacht. In dieser Unbeschränkbarkeit liegt
auch ihr Wesen und ihre spezielle Funktion. Der Prokurist ist nur zu ein paar wenigen
Geschäften nicht befugt, aber er darf Kaufverträge abschließen. In diesem Fall kommt also
der Kaufvertrag der Züge gültig zustande, jedoch könnte er sich schadensersatzpflichtig
machen im Innenverhältnis.
65. Sonderformen vom Schadenersatz im UGB im Vergleich zum ABGB?
-­‐ Unternehmerische Sorgfaltspflicht: Der Unternehmer hat seinen Vertragspartner
gegenüber mit der Sorgfalt eines ordentlichen Unternehmers einzustehen. Er hat dafür
einzustehen, dass er über die für seine Tätigkeit gebotenen Fähigkeiten und Kenntnisse
verfügt (Garantiehaftung). Er steht insoweit einem Sachverständigen gleich (§1299
ABGB).
-­‐ Anwendungsbereich des §347 UGB: Diese besondere Sorgfaltspflicht betrifft alle
Unternehmer größenunabhängig, also auch Unternehmer iSd §3 UGB. Auch bei
vergleichbaren Nicht-­‐Unternehmern z.B. Vorstandsmitglieder, Geschäftsführer und
Aufsichtsräte in der GmbH bzw in der AG müssen für Sorgfalt eines ordentlichen
Geschäftsmannes bzw Geschäftsleiters einstehen.
-­‐ §347 UGB gilt für Sorgfaltspflichten aus Geschäften eines Unternehmers, die auf seiner
Seite unternehmensbezogen sind. Das bezieht sich nicht auf rein deliktisches Verhalten.
-­‐ Umfang der Schadensersatzpflicht (Siehe Frage 42) wird so geregelt, dass der entgangene
Gewinn auch bei leichter Fahrlässigkeit zu ersetzen ist, jedoch gilt das nicht im
deliktischen Bereich.
-­‐ Solidarhaftung bei teilbarer Leistung: Gem §889 ABGB ist bei teilbaren Leistungen iZw ein
Teilschuldverhältnis anzunehmen. §348 UGB ordnet demgegenüber iZw Gesamtschuld
an, wenn sich mehrere Unternehmer aufgrund eines unternehmenesbezogenen
Geschäfts gemeinschaftlich zu einer teilbaren Leistung verpflichten.
66. Was regelt das UGB über den Annahmeverzug?
Gem §373 Abs 1 UGB kann der Verkäufer bei Annahmeverzug des Käufers die Ware auf
Gefahr und Kosten des Käufers in einem öffentlichen Lagerhaus oder sonst auf sichere Weise
hinterlegen. Eine Schuldbefreiende Wirkung hat die Hinterlegung jedoch nicht.
Gem §373 Abs 2 UGB besteht das Recht zum Selbsthilfeverkauf. Der Verkäufer ist ferner
befugt, nach vorgängiger Androhung die Ware durch einen dazu befugten Unternehmer
öffentlich versteigern zu lassen. Er kann, wenn die Ware einen Börsen-­‐ oder Marktpreis hat,
nach vorgängiger Androhung den Verkauf auch aus freier Hand durch einen dazu befugten
Unternehmer zum laufenden Preis bewirken. Ist die Ware dem Verderb ausgesetzt und
Gefahr im Verzuge, so bedarf es der vorgängigen Androhung nicht. Dasselbe gilt, wenn die
Androhung aus anderen Gründen untunlich ist.
23

Der Ablauf:
1. Vorherige Androhung – außer bei Gefahr im Verzug oder rascher Verderblichkeit der
Ware
2. Öffentliche Versteigerung: Durch öffentliche Kundmachung wird zu allgemeiner
Teilnahme eingeladen (Verkäufer und Käufer dürfen mitbieten)
3. Freihandverkauf: Wenn die Ware einen Börsen oder Marktpreis hat, von einem dazu
befugten Unternehmer (Berechtigung für das Gewerbe der Versteigerung beweglicher
Sachen) zum laufenden Preis.
4. Zeitpunkt: Frühestens zum Liefertermin
5. Benachrichtigung des Käufers vom erfolgten Verkauf
6. Die Rechtsfolgen eines nicht ordnungsgemäßen Selbsthilfeverkaufs sind, dass der Käufer
ihn nicht als für seine Rechnung erfolgt gelten lassen. Der Selbsthilfeverkauf wirkt nicht
schuldbefreiend.
67. Was ist der Scheinunternehmer?
Scheinunternehmer kraft Auftretens ist, wer wie ein Unternehmer auftritt, ohne es zu sein.
Dieser muss sich vom Gutgläubigen wie ein Unternehmer behandeln lassen. Das heißt das
geschlossene Geschäft darf, muss aber nicht, vom Vertrauenden als
unternehmensbezogenes Geschäft gewertet werden. Die Grundlage dafür bildet die
Rechtsscheinhaftung. Wer wie ein Unternehmer auftritt, ohne es zu sein, ist tadelnswert,
weil er den Geschäftsverkehr durch sein zu Fehlschlüssen Anlass gebendes Verhalten irritiert.
Zum Ausgleich hat er sich wie ein Unternehmer behandeln zu lassen. Wenn ein nachhaltiger
objektiver äußerer Tatbestand begründet wird, der den Anschein erweckt, es trete ein
Unternehmer auf, wenn der Rechtsschein auf einem Verhalten beruht, das dem
Auftretenden zurechenbar ist, wenn der Rechtsschein für das Verhalten des Dritten kausal ist
und wenn der Dritte schutzwürdig, weil gutgläubig ist, dann darf man sich auf den Umstand
der Scheinunternehmerschaft kraft Auftretens berufen (Beispiele: Jemand tritt unter einer
Bezeichnung auf, die der einer Firma entspricht, betreibt aber weder ein Unternehmen noch
ist er im Firmenbuch eingetragen; Jemand verwendet Briefpapier, das den Eindruck erweckt,
es sei Geschäftspapier eines Unternehmens).
Der Rechtsschein wirkt für und nicht gegen den Gutgläubigen, er kann also wählen ob es als
unternehmensbezogenes Geschäft gelten soll, oder nicht. Es gilt aber keine Rosinentheorie.
Ob ein einseitiges oder zweiseitiges unternehmensbezogenes Geschäft vorliegt, hängt davon
ab, ob der Gutgläubige auch Unternehmer ist.
68. Freiberufler im UGB?
Dazu gehören Tätigkeiten von eher wissenschaftlichen künstlerischen, religiösen, sozialen,
lehrenden, heilenden oder rechtswahrenden Charakter. Abgrenzungen zu gewerblichen
Tätigkeiten ist schwierig, aber bei Freiberuflern sind eher persönliche Dienste erwünscht,
weil Leistung eng mit seinen persönlichen Fähigkeiten verbunden sind. Grundsätzlich sind
freie Berufe und Land-­‐ und Forstwirte nur gewissen Regeln des UGB unterstellt. Sie
unterliegen also dem 2. und 4. Buch des UGB. Die übrigen Regeln des UGB gelten nur bei
freiwilliger Unterwerfung. Eine Pflicht, sich in das Firmenbuch eintragen zu lassen, besteht
für diese Tätigkeiten nicht. Lassen sich Freiberufler (und Land-­‐ und Forstwirte) ins
Firmenbuch eintragen, betrifft das nicht die Vorschriften über die Rechnungslegung.
Nachdem jedenfalls auf sie das 2. und das 4. Buch anzuwenden sind und das 3. nie, betrifft
die Unterwerfung nur das erste Buch.
69. Wofür braucht man das Zurückbehaltungsrecht an eigenen Sachen?
Diese Frage bezieht sich auf das Tatbestandsmerkmal des §369 UGB (für beiderseitige
unternehmensbezogene Geschäfte), wonach der Schuldner nicht Eigentümer des
Retentionsgutes sein muss, aber berechtigt, es vom Gläubiger heraus zu verlangen. Z.B. das
Retentionsrecht an der mangelhaften Ware, wenn der Gläubiger Gewährleistungsansprüche
24

hat, etwa nach einer Wandlung. (Die Wandlung führt nicht automatisch zum Rückfall des
Eigentums an den Schuldner [den aus der Gewährleistung Verpflichteten], sondern
begründet nur einen bereicherungsrechtlichen Rückabwicklungsanspruch).
70. Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters?
Nach Beendigung des Vertrages gebührt dem Handelsvertreter ein angemessener
Ausgleichsanspruch, wenn und soweit er dem Unternehmer neue Kunden zugeführt oder
bestehende Geschäftsverbindungen erweitert hat und daraus auch nach Vertragsauflösung
noch wesentliche Vorteile zu erwarten sind und die Ausgleichszahlung unter
Berücksichtigung v.a. der entgehenden Provisionen, der Billigkeit entspricht.
Der Ausgleichsanspruch stellt eine Abgeltung künftig entgehender Provisionen dar. IZw
beträgt der Ausgleichsanspruch höchstens eine Jahresvergütung, die aus dem Durchschnitt
der letzten 5 Jahre errechnet wird. Maßgeblicher Umstand bei der Berechnung sind die dem
Handelsvertreter entgehenden Provisionen. Es kommt nicht nur auf tatsächlich erzielte,
sondern auch auf potenziell erzielbare Vorteile aus den vom Handelsvertreter akquirierten
Geschäftsverbindungen an.
71. Welche Rechtsträger sind ins Firmenbuch einzutragen?
§2 FBG: Einzelunternehmer (nach §8 Abs 1 UGB, wenn sie der Pflicht zur Rechnungslegung
unterliegen), OG/KG, AG, GmbH, Gen, VVaG, Sp, PS, EWIV, SE, SCE und sonstige Rechtsträger,
deren Eintragung gesetzlich vorgesehen sind. Soweit sonstige Rechtsträger (IV, jurP des
öffentlichen Rechts, Religionsgemeinschaften, politische Parteien) ein Unternehmen iSd §1
UGB betreiben, können sie sich schon aufgrund ihrer Unternehmereigenschaft ins
Firmenbuch eintragen lassen. §12 UGB bestimmt, dass ein Rechtsträger, dessen
Hauptniederlassung oder Sitz im Ausland liegt, in das Firmenbuch einzutragen ist, wenn er im
Inland eine Zweigniederlassung hat.
72. Kann man sich die Firmenbucheintragung aussuchen?
Bei Formunternehmern nach §2 UGB und bei OG/KG ist die Firmenbucheintragung
konstitutiv, das heißt sie entstehen erst durch die Eintragung! Bei Einzelunternehmern
besteht grundsätzlich keine Eintragungspflicht, sondern erst wenn man den Schwellenwert
des §189 UGB überschritten hat. Der e.U. der darunter ist kann sich freiwillig eintragen
lassen. GesBR dürfen sich nicht ins Firmenbuch eintragen lassen, aber wenn sie gewerblich
tätig ist und den Schwellenwert des §189 UGB überschreitet, muss sich als OG oder KG
eintragen lassen. Freiberufler sowie Land-­‐ und Forstwirte können sich freiwillig eintragen
lassen.
73. Was sind Vorbereitungsgeschäfte?
§343 Abs 3 UGB definiert, Geschäfte, die eine natürliche Person vor Betriebsaufnahme ihres
Unternehmens zur Schaffung der Voraussetzungen dafür tätigt, sind keine
unternehmensbezogenen Geschäfte sondern Vorbereitungsgeschäfte. Auf sie fällt keine
Anwendung des 4. Buches. Achtung, dies gilt nicht für jurP, OG/KG, und Unternehmer iSd §3
UGB.
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74. Wie regelt das UGB die Haftung für unternehmensbezogene Geschäfte?
Es gibt zweiseitig (beiderseitige) und einseitig unternehmensbezogene Geschäfte.
Grundsätzlich gilt das Unternehmensrecht auch für einseitig unternehmensbezogene
Geschäfte, sofern sich aus dem UGB nichts anderes ergibt, d.h. auch der Nichtunternehmer
untersteht grundsätzlich dem UGB. Aber folgende Regeln gelten nicht für Nicht-­‐
Unternehmer:
-­‐ Unternehmensbräuche
-­‐ Unternehmerische Sorgfaltspflicht
-­‐ Ausschluss der laesio enormis
-­‐ Regelungen über Zinsen
-­‐ Nach hM: Schweigen auf unternehmerische Bestätigungsschreiben
-­‐ Unternehmerisches Retentionsrecht
-­‐ Mängelrüge
-­‐ Aufbewahrungspflicht beim Warenkauf
Zur Haftung für unternehmensbezogene Geschäfte: §347 UGB regelt die unternehmerische
Sorgfaltspflicht. Dies gilt nur zu Lasten der am einseitigen unternehmensbezogenen Geschäft
beteiligten Unternehmer. Dies entspricht einer Garantiehaftung der Unternehmer, weil der
Unternehmer v.a. dafür einzustehen hat, dass er über die für seine Tätigkeit gebotenen
Fähigkeiten und Kenntnisse verfügt. Der Fahrlässigkeitsmaßstab ist dabei nach Berufs-­‐ und
Branchengruppen zu differenzieren. §347 UGB gilt für Sorgfaltspflichten aus Geschäften
eines Unternehmers, die auf seiner Seite unternehmensbezogen sind. Es fallen aber auch
schon Fälle aus culpa in contrahendo und andere Schutzpflichtverletzungen im Rahmen der
geschäftlichen Tätigkeit darunter. §347 UGB bezieht sich aber nicht auf rein deliktisches
Verhalten. Gem §349 UGB ist unter Unternehmern bei einem Schaden aus einem
unternehmensbezogenen Geschäft auch bei leichter Fahrlässigkeit immer der entgangene
Gewinn zu ersetzen.
75. Gibt es Sondervorschriften im UGB für den Bürgschaftsvertrag?
Im HGB als Handelsbürgschaft eigens geregelt, jetzt nicht mehr, es gilt nur noch §1346ff
ABGB. Dadurch entfällt die ehemalige Formfreiheit. Auch unternehmerische
Bürgschaftserklärungen erfordern die Schriftform. Achtung, bei Kreditinstituten als Bürge
wurde die bisherige Formfreiheit beibehalten, da ihnen genügend Bonität zugewiesen wird.
76. Was wissen Sie über die Aufbewahrungspflicht beim Distanzkauf und den telos (Zweck)
dieser Bestimmung?
§379 UGB regelt, dass bei beiderseitigen unternehmensbezogenen Geschäften der
Distanzkäufer die Pflicht hat, bestellte, aber beanstandete Ware einstweilig aufzubewahren.
Beanstandung heißt die Mitteilung, die Ware nicht behalten zu wollen. Mängelrüge muss
deshalb noch keine vorliegen. Unbestellt zugesandte Ware darf sogleich und auf Kosten des
Absenders zurückgesandt werden. Droht Verderb oder Gefahr im Verzug dürfen die Waren
verkauft werden (Notverkauf). Ansonsten soll der Distanzkäufer die Waren bis zur Klärung
der Frage, wie der Verkäufer die beanstandete Ware wieder zurücknimmt oder sonst verfügt,
verwahren. Bestimmung nützt vor allem dem Verkäufer. Er erspart sich vorerst die Rück-­‐ und
Weitersendungskosten und muss nur für die Verwahrung des Käufers aufkommen. Der
Käufer muss die Ware gar nicht selbst aufbewahren, sondern darf sie einem verlässlichen
Dritten zur Aufbewahrung geben.
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77. Was wissen Sie über die Rechtsscheinwirkungen der elektronischen Signatur?
a. Schriftformersatz: Sichere elektronische Signatur erfüllt das rechtliche Erfordernis der
eigenhändigen Unterschrift, insbesondere der Schriftlichkeit iSd §886 ABGB.
a. Ausnahmen von der schriftformersetzenden Wirkung:
i. Bürgschaftserklärung als Privatgeschäft
ii. Willenserklärungen oder Rechtsgeschäfte, die öffentlich beglaubigt oder
beurkundet werden müssen oder notariatsaktpflichtig sind (Wegen
Mitwirkungserfordernisse Dritter).
iii. Willenserklärungen etc., die zu ihrer Eintragung ins Firmenbuch
öffentlich beglaubigt werden müssen oder mit Notariatsakt
iv. Und schriftformersetzende Wirkung ist dispositives Recht (Abbedingung
möglich)
b. Beweiswirkung: Die Vermutung für die Echtheit des Inhalts, dafür, dass die enthaltenen
Erklärungen von der signierenden Person stammen.
c. Haftung der Zertifizierungsstelle: Der Anbieter des Zertifizierungsdienstes haftet dafür,
dass die Angaben im qualifizierten Zertifikat im Zeitpunkt der Ausstellung richtig sind,
weiters für die Einhaltung bestimmter technischer Voraussetzungen.
78. Bei welchen Schlechterfüllungen muss man die Mängelrüge anstellen?
Es muss ein Mangel (Sachmangel) im gewährleistungsrechtlichen Sinne vorliegen, das ist jede
Abweichung vom vertraglich Vereinbarten. Betroffen sind Qualitäts-­‐ und Quantitätsmängel
und auch genehmigungsfähige aliud-­‐Lieferungen (§378 UGB analog; nicht
genehmigungsfähig ist eine Sache nur, wenn kein Unternehmer mit so einer Ware den
Versuch machen würde, den Vertrag zu erfüllen). Bei einer nicht genehmigungsfähigen aliud-­‐
Lieferung ist der Käufer nicht zur Mängelrüge verpflichtet, sondern der Verkäufer befindet
sich im Leistungsverzug. Versteckte Mängel (sind solche die trotz ordnungsgemäßer
Untersuchung der Ware nicht erkennbar sind) lösen die Rügeobliegenheit erst mit
Entdeckung aus.
79. Was ist eine aliud-­‐Lieferung?
Das ist eine so genannte Anderslieferung. Die Verschiedenheit der bestellten von der
gelieferten Ware muss nach ihrer Beschaffenheit so erheblich sein, dass ein Unternehmer
nicht versuchen würde, so den Vertrag zu erfüllen. Die gelieferte Ware muss mit der
bestellten nichts mehr gemein haben, krasses Abweichen von der bestellten Ware, d.h. sie
muss für den Zweck des Käufers untauglich sein. Das ist dann nicht gegeben, wenn nur 20%
des Gelieferten die vertraglich vereinbarte Qualität nicht aufweisen. Wenn ein bestimmtes
Material ausgewählt wurde und dann die Herstellung der Ware aus einem anderen Material
erfolgt, stellt das ein nicht genehmigungsfähiges Aliud dar.
80. Welche Schutzrechte werden beim Franchising überlassen?
Der Franchisegeber räumt dem Franchisenehmer Nutzungsrechte an Schutzrechten gegen
Entgelt ein. Insbesondere übernimmt der Franchisenehmer die Ausstattung des
Franchisegebers, das sind Unternehmenskennzeichen iSd §9 UWG. Der Franchisevertrag ist
ein Vertrag, der Elemente des Lizenz-­‐ mit solchen des Know-­‐How-­‐Vertrags kombiniert.
81. Was sind Beispiele für nicht konnexe Rechtsverhältnisse beim Retentionsrecht?
Das UGB erfordert nicht, dass die zurückbehaltenen Sachen im Rahmen gerade jenes
Rechtsverhältnisses dem Gläubiger zugekommen ist, aus dem die offene Forderung stammt,
derentwegen die Sache zurückbehalten wird. Z.B. wenn der Unternehmer eine Sache
zurückbehält, die er für den Schuldner verwahren soll, deshalb, weil der Schuldner ihm eine
mangelhafte Sache geliefert hat, die erst einmal ausgetauscht werden soll im
gewährleistungsrechtlichen Sinne, dann ist die Sache aus der Verwahrung ein Beispiel aus
einer nicht konnexen Forderung.
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82. Welche wiederkehrenden Prinzipien im Unternehmensrecht kennen Sie?
-­‐ Beschleunigung des Geschäftsverkehrs durch Befreiung von nicht erforderlichen Schutz-­‐
und Sorgfaltspflichten sowie schnellere und einfachere Abwicklung (siehe
Selbsthilfeverkauf, Notverkauf, Mängelrüge)
-­‐ Entgeltlichkeit, denn iZw ist unternehmerisches Handeln entgeltlich (der Unternehmer
macht nichts gratis)
-­‐ Erweiterter Vertrauens-­‐ und Verkehrsschutz beispielsweise bei Publizitätsvorschriften
(im Firmenbuch) und bei der Stellvertretung.
83. Unterschied zwischen Prokura und organschaftlicher Vertretung?
Die Prokura ist eine Formalvollmacht, die Organe haben eine Formalvertretungsmacht kraft
ihrer Stellung als Organe, sie muss ihnen nicht verliehen werden und kann ihnen, solange sie
Organe sind, nicht entzogen werden. Sonst gilt für beide, dass sie unbeschränkt und
unbeschränkbar sind und bei Verletzungen der Beschränkungen im Innenverhältnis
schadenersatzpflichtig werden.
84. Welche Informationen muss beim Einkauf im Webshop angegeben werden?
§5 ECG regelt die Mindestangaben eines Dienstanbieters an die Nutzer:
-­‐ Namen und Firma
-­‐ Anschrift der Niederlassung
-­‐ Rasche Kontaktaufnahmemöglichkeiten, E-­‐Mail Adresse (OGH: zumindest Angabe eines
individuellen Kommunikationsweges
-­‐ Firmenbuchnummer und Firmenbuchgericht
-­‐ Aufsichtsbehörde
-­‐ Kammer, Berufsverband
-­‐ Umsatzsteuer-­‐Identifikationsnummer
-­‐ Die Pflicht von Unternehmern, bei Preisangaben gegenüber Verbrauchern Bruttopreise
auszuzeichnen, folgt aus den §§9 und 13 Preisauszeichnungsgesetz.
85. Wie sieht die Providerhaftung im ECG aus?
Die Bestimmungen haben keinen haftungsbegründenden Charakter, sondern beschränken
die Verantwortlichkeit von Dienstanbietern für die Rechtswidrigkeit fremder Inhalte, die sie
nur vermitteln, ohne an der Gestaltung mitzuwirken.
Accessprovider: Keine Haftung bei bloß durchgeleiteten Fremdinhalten (z.B.
Breitbandanbieter)
Hostprovider: Speichert von einem Nutzer gegebene Infos in dessen Auftrag, für solche
Inhalte haftet er nur, wenn er von dem rechtswidrigen Inhalt tatsächliche Kenntnis hat und
danach nicht sofort tätig wird und den Inhalt entfernt bzw den Zugang sperrt. Für
Schadenersatzansprüche geht es darum, dass dem Dienstbetreiber beim Hosting diese
rechtswidrigen Inhalte offensichtlich sein müssen. Tatsächliche Kenntnis vermittelt nur ein
konkreter Hinweis eines Dritten, unsubstantiierte Hinweise reichen nicht, der Betreiber muss
mit zumutbaren Aufwand den angezeigten Inhalt ausfindig machen können, die Beweislast
für Kenntnis des Providers trägt der Kläger. Offensichtlich ist der rechtswidrige Inhalt nur,
wenn auch ein juristischer Laie die Rechtsverletzung ohne weiter Nachforschung erkennen
kann.
Für welche Ansprüche gilt die Haftungsbegrenzung?
Für Schadensersatzansprüche und Ansprüche aus einem Straftatbestand (StGB). Nach §19
ECG lässt die beschränkte Verantwortlichkeit der Provider gerichtliche oder sonst
behördliche Unterlassungs-­‐ und Beseitigungsansprüche unberührt. Das heißt keinen Schutz
gegen Unterlassungsklagen nach dem UWG, MSchG und UrhG.
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86. Ist es Ihrer Meinung nach zulässig wenn sich jemand ÖBB nennt?
Hierbei könnte es sich um einen Verstoß gegen das Irreführungsverbot handeln. Gem §18
Abs 1 UGB hat die Firma den tatsächlichen Verhältnissen des Rechtsträgers zu entsprechen
und weder zu täuschen noch irrezuführen. Firma soll wahr sein. Personenfirma:
Einzelunternehmer darf nur seinen bürgerlichen Namen und Personengesellschaften dürfen
nur Namen der unbeschränkt Haftenden (wenn sie nicht Sach-­‐ oder Fantasiefirma wählen)
annehmen. Sachfirmen müssen dem Gegenstand des Unternehmens entsprechen. Firma
(Firmenzusatz) darf nicht dafür geeignet sein, Täuschung über Art und Umfang des Geschäfts
oder der Verhältnisse des Geschäftsinhabers herbeizuführen. Prüfungsmaßstab orientiert
sich an den angesprochenen Verkehrskreisen, sprich ob diese irregeführt werden.
Täuschungsgefahr festzustellen obliegt dem Firmenbuchgericht. Wird aber seit der
Handelsrechtsreform relativiert, weil im Verfahren vor dem Firmenbuchgericht die Eignung
zur Irreführung nur berücksichtigt wird, wenn sie ersichtlich ist (Grobraster). Die
Feinsteuerung erfolgt über die zivilrechtliche Unterlassungsklage.
87. Unterschied zwischen Handelsvertreter und Vertragshändler?
a) Vertragshändler: keine gesetzliche Definition vorhanden
a. Unternehmer
b. Der das Betriebssystem eines anderen erweitert
c. Dadurch dass er ständig
d. Im eigenen Namen und auf eigene Rechnung
e. In einem bestimmten Gebiet
f. Die Waren des Vertragspartners vertreibt und somit den Absatz fördert
g. Und im Geschäftsverkehr auch die Firmen und Marken des anderen herausstellt.
Der Vertragshändlervertrag zielt darauf ab, die Geschäfte eines anderen zu besorgen,
dabei wird ein Rahmenvertrag geschlossen, aber im Unterschied zum
Handelsvertreter handeln Vertragspartner nicht nur im eigenen Namen, sondern
auch auf eigene Rechnung.
Analoge Anwendung des §24 HVertrG über Ausgleichsanspruch ist nur zu bejahen,
wenn das jeweils zu beurteilende Vertragshändlergeschäft im Wesentlichen dem
eines Handelsvertreters gleicht.
b) Handelsvertreter: Handelsvertreter sind im HVertrG geregelt und sind Unternehmer iSd
§1 UGB.
a. Wer von einem Unternehmer
b. Mit Vermittlung oder Abschluss von Geschäften
c. Ausgenommen über unbewegliche Sachen
d. In dessen Namen
e. Für dessen Rechnung
f. Ständig betraut ist
g. Und diese Tätigkeit selbständig und gewerbsmäßig ausführt
88. Formpflichten im Gesellschaftsrecht ?
Diverse Formvorschriften im Unternehmensrecht
Bsp.: Bürgschaft, Wechsel, zwingende Angaben bei der Anmeldung bzw Eintragung zum
Firmenbuch etc.
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89. Welche Geschäfte sind beidseitig unternehmensbezogene Geschäfte?
Beiderseitig unternehmensbezogene Geschäfte liegen vor, wenn sich grundsätzlich zwei
Unternehmer iSd §§1-­‐3 UGB gegenüberstehen. §343 UGB regelt was
unternehmensbezogene Geschäfte sind. Auch bei einem Scheinunternehemer der mit einem
anderen Unternehmer contrahiert liegt ein zweiseitiges (beidseitiges)
unternehmensbezogenes Geschäft vor.
90. Wie lange hat man Zeit für die Mängelrüge?
Seit der UGB-­‐Reform ist binnen angemessener Frist zu rügen. Diese Frist setzt sich zusammen
aus Untersuchungs-­‐ und aus Anzeigefrist, iZw hat man 14 Tage Zeit, es kommt aber auf die
Ware an (genauer kommt es auf die Branchenüblichkeit an). Es besteht keine Pflicht zur
Untersuchung, es können dem Käufer auch ohne Untersuchung Mängel bekannt werden.
Gibt es Mängel die erst später gerügt werden müssen?
Bei verborgenen Mängeln gilt die Anzeigeobliegenheit ab Auftauchen des Mangels.
Bei offensichtlichen Mängeln (sind Mängel die ins Auge fallen) entfällt die
Untersuchungsfrist, sie sind sofort anzuzeigen.
Kann man rügen ohne zu prüfen?
Rügen konkreter Mängel auf Verdacht sichert dem Käufer seine Ansprüche, wenn sich sein
Verdacht später bestätigt. Wird aber zu Unrecht auf Verdacht gerügt und erwachsen dem
Verkäufer daraufhin Nachteile, sind diese vom Käufer zu ersetzen. K darf aber bei Verdacht
eines Mangels nicht mit der Rüge warten, bis der Verdacht zur Gewissheit verdichtet hat, der
Mangel muss aber zumindest aus Indizien objektiviert sein. Mängelrüge ist verspätet, wenn
der Käufer trotz erheblicher Anzeichen für das Vorliegen eines Mangels untätig abwartet, bis
sich der Verdacht zur Gewissheit verhärtet.
In welcher Form gibt man die Rüge ab?
Es muss sich um konkrete Mängel handeln, eine Globalrüge („Die Ware ist mangelhaft“)
reicht nicht aus. Die Rüge muss substantiiert sein. Die Mängelrüge kann formfrei abgegeben
werden, also auch konkludent (durch Rücksendung der Ware). Wird schriftlich gerügt
entscheidet fristgerechtes Absenden.
Welche Ansprüche verliert der Käufer bei säumiger Mängelrüge?
-­‐ Anspruch auf Gewährleistung
-­‐ Auf Schadenersatz wegen des Mangels selbst
-­‐ Ansprüche aus einem Irrtum über die Mangelfreiheit der Sache, weil die Mängel, die
nicht gerügt wurden, als genehmigt gelten.
Welche Ansprüche stehen dem Käufer trotz versäumter Mängelrüge sehr wohl noch zu?
-­‐ Schadensersatzansprüche aufgrund eines Mangelfolgeschadens
-­‐ Schadensersatzansprüche aus Delikt
-­‐ Auch Ersatzansprüche aus Schäden, die auf einer Verletzung unselbständiger Schutz-­‐ und
Sorgfaltspflichten beruhen, stehen zu.
91. Was ist das unternehmerische Bestätigungsschreiben?
Sind im Geschäftsverkehr übliche Mitteilungen über den Inhalt des bereits geschlossenen
Vertrages. Diese wollen aktenkundig machen, was bereits rechtswirksam vereinbart ist.
-­‐ Wenn die mündliche Vereinbarung noch zu regelnde Fragen offen ließ ist der Vertrag
noch nicht zustande gekommen und ein die offenen Fragen regelndes
Bestätigungsschreiben ist ein annahmebedürftiges Anbot (den Vertrag iSd Inhalts des
Schreibens zu schließen). So etwas nennt man konstitutives Bestätigungsschreiben.
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-­‐ Ein deklaratives Bestätigungsschreiben bezieht sich auf einen bereits vollständig und
rechtswirksam geschlossenen mündlichen Vertrag, dessen Inhalt zu Beweiszwecken
bestätigt werden soll. Unproblematisch sofern sie mit dem bereits Vereinbarten
übereinstimmen.
-­‐ Probleme treten dann auf, wenn das Bestätigungsschreiben den geschlossenen Vertrag
nicht richtig widergibt, sondern ihn verändert bzw ergänzt. Lehre und Rsp haben
Schweigen auf ein abweichendes Bestätigungsschreiben als Zustimmung anerkannt.
-­‐ Keine vertragsändernde Wirkung haben jene Bestätigungsschreiben, die so erheblich
vom vereinbarten abweichen, dass der Absender auch nicht mit der Zustimmung des
Empfängers rechnen darf, wenn dieser schweigt.
92. Wer klagt bei einer Verbandsklage? Worauf wird geklagt?
Nur wer die vereinbarten AGB’s für unzulässig hält und sie gerichtlich geltend macht erfasst
die Rechtskraft des Urteils. Andere Vertragspartner können sich darauf berufen,
Rechtswirkung hat sie aber nicht. Deshalb wurde § 28-­‐30 KSchG eingeführt, die
Verbandsklage. Ein Unternehmer, der AGB verwendet die gegen gute Sitten bzw Gesetz
verstoßen kann auch von bestimmten Interessensverbänden auf Unterlassung geklagt
werden. Sie verbietet dem Unternehmer die AGB weiterhin zu verwenden à AGB werden aus
dem Verkehr gezogen. Klageberechtigt ist z.B. WKÖ, AK. Die Verbandsklage wird zwar nicht
oft eingesetzt, hat aber dennoch gewisse Kontrolle.
93. Was sind die Folgen von Erwerb und Fortführung eines Unternehmens? Was fällt Ihnen zu
den Haftungsvorschriften ein?
Unternehmen sind Organisationen, rechtlich stellen sie ein Sondervermögen dar. Sie
bestehen aus also nicht nur aus körperlichen Sachen, auch mannigfache Rechtsverhältnisse
wie Verträge, Forderungen, Verbindlichkeiten und Immaterialgüterrechte. Unternehmen sind
häufig Gegenstand des Rechtsverkehrs. Unternehmen können auf die verschiedensten Arten
übertragen werden (Einzelrechtsnachfolge oder Gesamtrechtsnachfolge). Besondere
Schwierigkeiten bereitet die Übertragung des Unternehmens auf ein anderes
Zurechnungssubjekt im Wege der Einzelrechtsnachfolge. Denn in diesen Fällen geht das
Unternehmen nicht uno actu mit all seinen sachen-­‐, vermögens-­‐ und
immaterialgüterrechtlichen Rechtsbeziehungen auf den Erwerber über, sondern muss im
Einzelnen übertragen werden.
In ein paar Verträge tritt der Unternehmer von Gesetzes Wegen ein, so bei Mietverträgen,
Arbeitsverträgen, Versicherungsverträge und Lizenzverträge. Aus Gründen des
Gläubigerschutzes gibt es Bestimmungen die den Erwerber zur Haftung für
unternehmensbezogene Verbindlichkeiten heranziehen (§1409, §1409a ABGB; §§38ff UGB).
§1409 ABGB sieht eine Haftung des Unternehmenserwerbers für solche Verbindlichkeiten
des Veräußerers vor, die der Erwerber kannte oder kennen musste (bei Familienangehören
wird das Kennen vermutet). Diese Regelung ist zwingend (Rechtsscheintheorie). §38 Abs 1
UGB ordnet an, dass derjenige, der ein unter Lebenden erworbenes Unternehmen fortführt,
sofern nichts anderes vereinbart ist, zum Zeitpunkt des Unternehmensübergangs die
unternehmensbezogenen, nicht höchstpersönlichen Rechtsverhältnisse des Veräußerers mit
den bis dahin entstandenen Rechten und Verbindlichkeiten übernimmt. Für diese
Verbindlichkeiten bestehenden Sicherheiten bleiben aufrecht. Zugleich wird festgehalten,
dass der Veräußerer für die unternehmensbezogenen Verbindlichkeiten forthaftet, wobei
diese Forthaftung zeitlich beschränkt ist, vgl Nachhaftungsbegrenzung gem §39 UGB.
Rechtsfolgen der §§38 und 39 UGB sind folgende, §38 Abs 1 UGB ist dispositiv und somit
kann die Haftung des Erwerbers ausgeschlossen werden.
Die Forthaftung bzw Nachhaftung des Veräußerers ist in §39 UGB geregelt. Der Gesetzgeber
entlässt den Veräußerer also nicht einfach aus seiner Schuld sondern dieser muss zeitlich
begrenzt nachhaften (Schuldbeitritt). Der Veräußerer haftet für diese Altverbindlichkeiten
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aber nur, soweit sie vor Ablauf von 5 Jahren nach dem Unternehmensübergang fällig werden.
Diese Ansprüche verjähren binnen 3 Jahren.
§38 Abs 2 UGB regelt das Mitwirkungsrecht der Restpartei. §38 Abs 4 regelt die Haftung des
Erwerbers, obwohl diese Fortsetzung der Rechtsverhältnisse ausgeschlossen wird. Auch diese
Regelung ist dispositiv (muss aber ins Firmenbuch eingetragen werden).
Die Haftungsregel des §1409 Abs 1 ABGB bestimmt, wer ein Vermögen oder Unternehmen
rechtsgeschäftlich erwirbt, tritt zwingend (§1409 Abs 3 ABGB) jenen vermögens-­‐ oder
unternehmensbezogenen Schulden des Veräußerers bei, die er bei Übergabe kannte oder
kennen musste. Leichte Fahrlässigkeit reicht (nahe Angehörige werden vermutet). Der
Erwerber wird von der Haftung insoweit frei, als er an solchen Schulden so viel berichtigt hat,
wie der Wert des übernommenen Vermögens oder Unternehmens beträgt. Er haftet pro
viribus (§1409 Abs 1 lt Satz ABGB).
94. Welche Geschäfte sind beidseitig unternehmensbezogene Geschäfte?
Unternehmensbezogene Geschäfte sind alle Geschäfte eines Unternehmers, die zum Betrieb
seines Unternehmens gehören (§343 Abs 2 UGB). Unternehmer meint hier alle Unternehmer
iSd §§1-­‐3 UGB. Die Unternehmereigenschaft muss im Zeitpunkt der Geschäftsvornahme
vorliegen. Geschäft meinte alle Arten von Rechtsgeschäften und rechtsgeschäftsähnlichen
Handlungen nicht aber bloße Realakte und gesetzliche Schuldverhältnisse.
Zum Betrieb des Unternehmens gehören alle Geschäfte, die eine unmittelbare oder
mittelbare Beziehung zur ausgeübten Tätigkeit aufweisen. Beiderseitiges
unternehmensbezogenes Geschäft liegt nun vor, wenn sich zwei Unternehmer
gegenüberstehen.
95. Was versteht man unter Firmenfortführung? Was sind die Vor-­‐ und Nachteile dabei?
Unter Firmenfortführung versteht man wenn eine Firma (Unternehmensbezeichnung) von
einem Rechtsträger auf einen anderen übergeht (Verbot der Leerübertragung). Die Vorteile
der Firmenfortführung sind beispielsweise der good will der Firma. Der Name könnte also
einen wesentlich höheren Wert haben als das Unternehmen an sich (Coca-­‐Cola). Die
Nachteile einer Firmenfortführung sind möglicherweise das Irreführungsproblem oder aber
auch bei Personenfirmen, dass der Namensträger der Firmenfortführung zustimmen kann.
Wertpapierrecht
1. Welche Arten von Wertpapieren kennen Sie?
-­‐ Inhaberpapiere
-­‐ Orderpapiere
-­‐ Rekta-­‐ oder Namenspapiere
-­‐ Einfache Legitimationspapiere
-­‐ Beweisurkunden
2. Was ist der Sinn und Zweck von Wertpapieren?
Auch wenn Rechte schriftlich in Urkunden festgelegt sind, bleiben sie eine unkörperliche
Sache gem §292 ABGB. Rechte sind, auch wenn in Beweisurkunden dokumentiert, weit
weniger verkehrsfähig als körperliche Sachen, d.h. dass sie nur mit viel Mühe rechtssicher
übertragbar sind (siehe Zession). Aber das Wirtschaftsleben braucht Begründung von
vermögenswerten Rechten, die dem Schuldner schuldbefreiende Zahlung und dem Dritten
rechtssicheren Erwerb gewährleisten. Daher kam die Festhaltung eines Rechts in einer
Urkunde, der die Qualität eines Wertpapieres zukommt. Mit der wertpapiermäßigen
Verbriefung eines Rechts in einer Urkunde als körperliche Sache wird das unkörperliche
32

Recht verdinglicht. Insofern ist nur mehr der Papierinhaber über das mit Urkunde verbriefte
Recht verfügungsberechtigt. Die Verbriefung schützt ihn also in seiner Inhaberschaft. Da das
Recht jetzt körperlich existent geworden ist, ist es tauglicher Anknüpfungspunkt für den
rechtlichen Verkehrs-­‐, Vertrauens, und Gutglaubensschutz geworden.
Ein Wertpapier ist eine Urkunde, in der ein privates Recht in der Weise verbrieft ist, dass zur
Geltendmachung des Rechts die Innehabung der Urkunde erforderlich ist (sogenannte weite
Wertpapierbegriff).
3. Was sind Traditionspapiere?
Mit der Übergabe (ggf. mit Indossament) dieser Traditionspapiere können gleichzeitig auch
dingliche Rechte an der Sache, für die der Herausgabeanspruch besteht, übertragen werden.
Konnossement (Seeladeschein), Lade-­‐ und Lagerschein sind zudem Traditionspapiere:
Übergabe kann auch zur Eigentums-­‐(Pfandrechts-­‐) Übertragung am Gut dienen, dessen
Herausgabe sie verbriefen (Sonderform der Übergabe durch Zeichen). Die hat
wertpapierrechtlich nichts zu tun. Sie ist eine rein sachenrechtliche Funktion, nichts anderes
als eine Sonderform des § 427 ABGB, symbolische Übergabe, Übergabe durch Zeichen.
4. Was sind Orderpapiere?
Orderpapiere bezeichnen den Berechtigten und lauten auf den Namen des ersten
Berechtigten oder dessen Order. Die Übertragung erfolgt nach sachenrechtlichen
Grundsätzen. Zusätzlich zur Übergabe muss auf dem Papier ein Skripturakt gesetzt werden
(das so genannte Indossament). Das Indossament ist eine unterschriebene Erklärung des
Übertragenden, d.h. dass die bisherige Berechtigung des Genannten, auf den von ihm
bezeichnete Person übergehen soll. Vom Indossant durch Übergabe und Indossament auf
den Indossatar.
Neben den Orderpapieren gibt es noch die Inhaberpapiere, dort tritt der Berechtigte in der
Urkunde gar nicht in Erscheinung. Der Text verweist also auf den Inhaber als Berechtigten.
Die Übertragung erfolgt hier nach den sachenrechtlichen Grundsätzen, also einfach durch
Übereignung des Papiers.
Die Haftung des Indossant ist im Art 15 WechselG geregelt.
Wann wird ein Wechsel übertragen als wäre es ein Inhaberpapier?
Bei einem Blankowechsel.
Neben Order und Inhaberpapieren gibt es noch die Rektapapiere. Sie lauten auf einen
bestimmten Berechtigten ohne die Möglichkeit der abstrakten Übertragung durch
Indossament, sondern Übertragung des verbrieften Rechts nach schuldrechtlichen Regeln.
Die §§1392ff ABGB sagen, dass Papierbesitz keine Vermutung für materielle Berechtigung
begründet, die muss vom Gläubiger nachgewiesen werden, d.h. es entfällt die
Legitimationsfunktion zugunsten des Gläubigers. Auch die Gutglaubensschutzfunktion und
die Radierfunktion entfallen. Sperrfunktion und Beweisfunktion bleiben jedoch erhalten.
Wenn Liberationsfunktion bei Rektapapieren vorhanden ist heißen sie qualifiziertes
Legitimationspapier oder hinkendes Inhaberpapier.
33

5. Was wissen Sie über das Indossament?
So nennt man den Übertragungsvermerk auf einem Orderpapier, insbesondere beim
Wechsel. Mit Hilfe des Indossaments überträgt der Inhaber des Orderpapiers (Indossant,
Girant) das Eigentum und damit das Recht aus dem Papier auf den von ihm im Indossament
Genannten (Indossatar, Giratar). Nach dem WechselG hat das Indossament eine dreifache
Wirkung:
-­‐ die Rechtsübertragung (Transportfunktion: Alle Rechte aus dem Wechsel werden auf den
Indossatar übertragen)
-­‐ die Haftungsübernahme (Garantiefunktion: Der Indossant haftet ebenso wie der
Aussteller dem rechtmäßigen Wechselinhaber für Annahme und Zahlung des Wechsels)
-­‐ den Berechtigungsnachweis (Legitimationsfunktion: Eine ununterbrochene Kette von
Indossaments beweist, wer den Wechsel zu Recht besitzt)
Man unterscheidet folgende Arten von Indossaments:
1. Kurz-­‐ oder Blankoindossaments bestehen nur aus der
Unterschrift des Indossanten. Es macht den Wechsel zum
Inhaberpapier, da der Empfänger nicht namentlich genannt ist.
2. Durch die sogenannte Angstklausel „ohne Obligio“ schließt der
Indossant für sich jede Mithaftung aus.
3. Rektaindossament: Durch den Zusatz „nicht an Order“
(Rektaklausel) wird die Weitergabe des Wechsels verhindert, der
Indossant haftet dem Indossatar, nicht den weiteren
Nachmännern.
4. Inkassoindossament (Vollmachts-­‐ oder Prokuraindossament):
Durch den Zusatz „zum Einzug“ oder „zum Inkasso“ wird der
Wechselempfänger (meist ein Kreditinstitut) nur zum Einzug der
Wechselsumme berechtigt. Eine Haftung trägt er nicht.
5. Pfandindossament: Durch den Zusatz „Wert zum Pfand“ wird
der Wechsel nur zur Sicherung übergeben, der Indossant bleibt
Eigentümer. Eine Weitergabe ist nur zum Inkasso möglich.
6. Was ist ein Blankowechsel?
Ein Blankowechsel wird mit Willen des Ausstellers unvollständig abgegeben, weil er erst
später durch Ausfüllung in einen vollständigen Wechsel verwandelt werden soll. Dem
Blankowechsel fehlen noch ein oder mehrere Bestandteile, diese sollen nach dem
Parteiwillen nachträglich eingesetzt werden. Der Erklärende erteilt dem Empfänger mit dem
Begebungsvertrag die Ermächtigung, das Blankett mit Wirkung gegen ihn auszufüllen. Mit
Begebung wird eine Vereinbarung über die Vervollständigung getroffen, die dem
Wechselnehmer die Ausfüllungsbefugnis verschafft. Die notwendigen Bestandteile des
Wechsels muss dieser spätestens im Zeitpunkt der Geltendmachung der Wechselforderung
enthalten, da ansonsten keine wirksame Wechselforderung besteht. Der Blankowechsel
entfaltet aber bereits vor der vollständigen Ausfüllung wechselrechtliche Wirkungen. Es
können auf ihm wertpapierrechtliche Verpflichtungen eingegangen werden und er ist
übertragbar. Ist bereits ein Begünstigter eingetragen, kann die Übertragung durch
Indossament erfolgen. Auch wenn die Angabe eines Begünstigten fehlt, kann der Wechsel
übertragen werden. In diesem Fall auch allein durch Einigung und Übergabe, verbunden mit
34

der Weitergabe der Ausfüllungsbefugnis. Es liegt keine bloße Abtretung der
Wechselforderung vor, sondern vollgültiger wechselrechtlicher Erwerb. Der Erwerber wird
Eigentümer des Wechsels und kann diesen entsprechend der Ausfüllungsbefugnis
vervollständigen. Weiters kann er akzeptiert werden (Blankoakzept). Mindestanforderungen
für die Begründung einer Wechselverbindlichkeit ist eine Unterschrift auf dem Wechsel als
Aussteller oder Akzeptant.
7. Warum hat man den Wechsel erfunden?
Entstanden ist der Wechsel im Mittelalter. Damals diente der Wechsel als Mittel des
Zahlungsverkehrs zwischen verschiedenen Orten. Der Reisende erhielt einen Wechsel statt
Bargeld, mit einem Zahlungsversprechen (einer Zahlungsanweisung) an einen Bankier in
einem anderen Ort. Der gefährliche Transport von Bargeld wurde so vermieden, weil der
Reisende das Geld am Bestimmungsort bekommen hat. Die ausstellenden Bankiers standen
in Geschäftsbeziehung und verrechneten die eingelösten Wechsel untereinander. Heute hat
der Wechsel weniger Zahlungsfunktion sondern es steht die Kreditfunktion im Vordergrund.
Bis zum Fälligkeitszeitpunkt erhält der Aussteller Kredit.
8. Was ist der Unterschied zwischen Übertragung durch Indossament und Zession?
Indossament Zession
Schriftform (Art 13 Abs 1 WechselG) Keine Schriftform
Muss aus dem Wechsel hervorgehen (Art 13 Muss nicht aus dem Wechsel hervorgehen
Abs 1 WechselG)
Überträgt alle Rechte aus dem Wechsel, das
Recht des Neugläubigers richtet sich nach der
Urkunde, nur beschränkte
Einwendungsmöglichkeiten
WechselG
nach Art 17
Der Indossant haftet für Annahme und
Zahlung (Art 15 Abs 1 WechselG)
Der Indossant haftet jedem Nachmann
unmittelbar (Art 47 Abs 1 und 2 WechselG),
Sprungregress
35
Recht des neuen Gläubigers (Zessionar)
richtet sich nach dem Recht des
Altgläubigers (§1394 ABGB), daher
Einwendungsmöglichkeit nach §1396 ABGB
Haftung für Richtigkeit und Einbringlichkeit
nur bei entgeltlicher Abtretung und nur bis
zum Betrag, den er vom Übernehmer
erhalten hat (§1397 ABGB)
Der Zedent haftet nur dem unmittelbaren
Nachmann (§1397 ABGB), Reihenregress
9. Welche besonderen Indossamentarten kennen Sie?
Neben dem Voll-­‐ und Blankoindossament sind noch besondere Arten des Indossaments zu
nennen.
a) Rektaindossament
b) Prokura-­‐ oder Inkassoindossament
c) Pfandindossament
d) Garantieindossament
e) Rückindossament
f) Nachindossament

10. Was wissen Sie über den Wechselregress?
Aus dem Wechsel haftet nicht nur der Akzeptant, sondern es haften daneben der Aussteller,
sämtliche Indossanten sowie etwaiger Wechselbürgen. Ihre Haftung ist jedoch nur subsidiär.
Sie haften nur unter bestimmten Voraussetzungen, nämlich dann wenn der Wechsel
„notleidend“ wird. Der Rückgriff ist daher nicht sofort möglich, sondern ist an materielle und
formelle Voraussetzungen geknüpft. Die Voraussetzungen des Rückgriffs sind ein
vorliegender Rückgriffsgrund (Regress mangels Zahlung, Regress mangels Annahme, Regress
mangels Sicherheit) und ein Protest. Der Protest ist die in einer öffentlichen Urkunde erfolgte
Feststellung, dass eine wechselmäßige Leistung (Annahme oder Zahlung) ordnungsgemäß
verlangt wurde, diese aber vom Bezogenen oder Akzeptanten verweigert wurde. Man
unterscheidet entsprechend den Rückgriffsgründen Protest mangels Annahme, mangels
Zahlung und Protest mangels Sicherheit.
Im Weg der Rückgriffshaftung kann der Inhaber des (protestieren) Wechsels den Aussteller,
jeden Indossanten und jeden Wechselbürgen in Anspruch nehmen. Man spricht insoweit
vom Erstrückgriff.
Alle Rückgriffsschuldner haften dabei dem Inhaber als Gesamtschuldner (Art 47 Abs 1
WechselG). Es besteht Solidarhaftung. Der Inhaber kann jeden einzelnen oder mehrere oder
alle zusammen in Anspruch nehmen, ohne an die Reihenfolge gebunden zu sein, in der sie
sich verpflichtet haben. Sie haften jeweils nach ihrer wechselrechtlichen Erklärung.
Das Recht Rückgriff zu nehmen, steht nach Art 47 Abs 3 WechselG dann auch jedem
Wechselverpflichteten zu, der den Wechsel eingelöst hat. Man spricht dabei vom Weitergriff,
Einlösungsrückgriff oder Remboursregress.
11. Welches Wertpapier verbrieft Sachenrechte?
Das Investmentzertifikat. Es wird ein Sondervermögen an Wertpapieren, der
Investmentfonds, gebildet. Darin sind verschiedene Wertpapiere mit unterschiedlichem
Risiko gebündelt (Risikostreuung). Dieser Investmentfonds steht im Miteigentum der
Anteilsinhaber (sachenrechtliche Qualifikation). Zur Beteiligung an diesem Sondervermögen
werden Anteilsscheine ausgegeben (Investmentzertifikate). Sie verbriefen den
Miteigentumsanteil am Investmentfonds und die Rechte der Anteilsinhaber gegenüber der
Kapitalanlagengesellschaft (von ihr wird das Sondervermögen verwaltet) sowie der
Depotbank (dort werden die Wertpapiere, die das Sondervermögen bilden, verwahrt).
Investmentzertifikate verbriefen damit auf ein Sachenrecht (daher sachenrechtliches
Wertpapier). Sie verbriefen einen oder mehrere Anteile am Gesamtvermögen. Je nach Ertrag
der Bewertung der Wertpapiere, die den Fonds bilden, steigt oder verringert sich der Wert
des Investmentfonds und damit auch anteilig der Miteigentumsanteil des Anlegers.
Anteilsscheine sind Wertpapiere und können entweder als Inhaber-­‐ oder als Orderpapiere
ausgestaltet sein.
12. Wechsel an eigene Order?
Der Wechsel kann an eigene Order des Ausstellers lauten. Als Begünstigter kann damit auch
der Aussteller selbst genannt werden. Der Aussteller behält damit den Wechsel und kann ihn
wirtschaftlich verwerten, entweder durch Geltendmachung bei Fälligkeit oder durch
Indossament.
36

13. Was wissen Sie über den weiten Wertpapierbegriff?
Ein Wertpapier ist eine Urkunde, in der ein privates Recht in der Weise verbrieft ist, dass zur
Geltendmachung des Rechts die Innehabung der Urkunde erforderlich ist.
14. Enger Wertpapierbegriff
Dieser macht dir Art der Übertragung zum entscheidenden Kriterium für Wertpapiere. Das
verbriefte Recht muss durch Verfügung iSv Übertragung eines Sachenrechts übertragen
werden. Daher zählen hier nur Inhaber-­‐ und Orderpapiere dazu, nicht etwa Rektapapiere,
denn hier wird die Forderung schuldrechtlich durch Zession übertragen.
15. Welche Wertpapierfunktionen kennen Sie
-­‐ Beweisfunktion: Beweiswirkung einer Urkunde kann drei Aspekte betreffen, nämlich den
Inhalt eines Rechts, seine Übertragung und die Legitimation des Berechtigten. Somit
wirkt das Papier als Beweismittel.
-­‐ Liberationsfunktion: Der Schuldner kann mit befreiender Wirkung an jeden Inhaber der
Urkunde leisten. Leistung an den Papierinhaber (= der formell Legitimierte) wirkt
schuldbefreiend, keine Nachprüfung der materiellen Berechtigung jedes Mal. Art 40 Abs
3 WechselG regelt, dass der Schuldner aus dem Wechsel, der bei Fälligkeit an den formell
Legitimierten zahlt, von seiner Verbindlichkeit befreit wird, es sei denn er handelt
arglistig oder grob fahrlässig.
-­‐ Sperrfunktion: Schuldner kann nur gegen Vorlage des Papiers leisten. Der Gläubiger der
das Papier in der Hand hat, kann die Forderung nicht mehr verlieren. Damit wird eine für
den Umlauf der Forderung nachteilige Zessionsregel ausgeschlossen. Der neue Gläubiger
trägt nicht mehr das Risiko, dass der Schuldner noch an den alten Gläubiger zahlt und er
dadurch die Forderung verliert. Schuldner ist Zug um Zug gegen Herausgabe des Papiers
zur Leistung verpflichtet. Diese Funktion markiert nach hA die Grenze zwischen
Wertpapier und sonstigen Rechte dokumentierenden Urkunden (weiter
Wertpapierbegriff).
-­‐ Legitimationsfunktion zugunsten des Gläubigers: Der Schuldner muss an Papierinhaber
leisten, soweit er nicht dessen Nichtberechtigung nachweist. Der Gläubiger braucht seine
Berechtigung nicht mehr gesondert nachweisen. Der Papierinhaber gilt als formell
legitimiert, dies begründet die widerlegliche Vermutung der materiellen Berechtigung.
-­‐ Gutglaubensschutzfunktion: Der Übernehmer der Forderung kann sich darauf verlassen,
dass der Papierinhaber der Berechtigte ist. Wegen des Besitzes der Urkunde
(Vertrauensgrundlage) sind die Regeln über den gutgläubigen Eigentumserwerb
anzuwenden. Hat der Erwerber einen gültigen Titel erwirbt er allein aufgrund seines
guten Glaubens Eigentum am Wertpapier.
-­‐ Garantie bzw Gewährleistungsfunktion (Radierfunktion): Bestimmte Wertpapiere
garantieren dem rechtmäßigen Inhaber, dass das Recht in dem Umfang, der in der
Urkunde verbrieft ist, tatsächlich besteht und dagegen grundsätzlich keine
Einwendungen erhoben werden können. Nicht aus dem Papier ersichtliche
Einwendungen uU gegenüber früheren Inhaber, sind ausradiert.
16. Was ist der rückläufige Wechsel?
Als rückläufiger Wechsel wird ein Wechsel bezeichnet, wenn keine Zahlung erfolgt,
Protesterhoben wird und der Wechselregress einsetzt.
37

17. Ist der GmbH-­‐Geschäftsanteil ein Wertpapier?
Gem §75 GmbhG bestimmt sich der Geschäftsanteil nach der Höhe vom Gesellschafter
geleisteten Stammeinlage, er stellt das Mitgliedschaftsrecht an der GmbH mit allen Rechten
und Pflichten dar. §75 Abs 3 besagt, dass wenn dem Gesellschafter über seine Beteiligung
eine Urkunde ausgestellt wird, die Übertragung durch Indossament wirkungslos sei. Auch
dürfen diese Urkunden keine Inhaberpapiere sein. Daher ist der Geschäftsanteil jedenfalls
einmal kein Inhaber-­‐ und kein Orderpapier.
18. Was sind die Bestandteile des Wechsels?
Es gibt einige Formerfordernisse. Der Wechsel ist streng formgebunden gem Art 1 WechselG.
-­‐ Wechselklausel: Bezeichnung als Wechsel im Text der Urkunde. Fehlt die Wechselklausel
so liegt kein gültiger Wechsel vor.
-­‐ Zahlungsklausel: Ist die unbedingte Anweisung, eine bestimmte Geldsumme zu bezahlen.
Der Wechsel ist zunächst ungültig wenn die Zahlungsklausel fehlt oder die Anweisung
von einer Bedingung abhängig gemacht wird (der Wechsel ist bedingungsfeindlich). Die
Geldsumme muss ausdrücklich bestimmt sein (Bestimmbarkeit reicht also nicht aus). Der
Wechsel ist auch dann ungültig wenn die Währung fehlt. Die Wechselsumme entweder
in Ziffern oder in Buchstaben (Weichen die Buchstaben von den Zahlen ab, so gilt im
Zweifel die Buchstabenangabe). Grundsätzlich müssen alle Bestandteile der
Wechselsumme bereits in der Wechselsumme aufgenommen werden.
-­‐ Bezogener: Ist der Namen dessen, der zahlen soll (Trassaten). Es genügt der mögliche
Name einer natürlichen oder jurP, die als wechselrechtsfähig gedacht werden kann. Den
Bezogenen muss es gar nicht geben, wird also eine nicht existierende Person
eingetragen, so nennt man den Wechsel Kellerwechsel. Eine Annahme kommt hier gar
nicht in Betracht, aber der Wechsel bleibt gültig und es haften Aussteller und allfällige
Indossanten.
-­‐ Begünstigter: Ist der Name dessen, an den oder dessen Order gezahlt werden soll
(Remittent). Ein Wechsel ohne Angabe des Remittenten ist unwirksam, ein Wechsel der
auf Inhaber lautet ist nichtig. (Wechsel als geborenes Orderpapier kann niemals ein
Inhaberpapier sein)
-­‐ Unterschrift des Ausstellers: Die Unterschrift muss eigenhändig und auf der Vorderseite
abgegeben werden, sie muss den gesamten Text decken. Aus der Unterschrift resultiert
zusammen mit dem Begebungsvertrag die wechselrechtliche Haftung des Ausstellers. Er
haftet grundsätzlich für Annahme und Zahlung, nur Haftung für Annahme kann durch
eine Angstklausel ausgeschlossen werden.
-­‐ Angabe des Tages und des Ortes der Ausstellung: Fehlt der Ausstellungstag, ist der
Wechsel nichtig. Gilt grundsätzlich auch für den Ausstellungsort, aber dieser kann durch
Ort, der beim Namen des Ausstellers steht ersetzt werden.
-­‐ Angabe der Verfallszeit: Jener Zeitpunkt, zu dem der Wechsel bezahlt werden soll
(Fälligkeitszeitpunkt der Wechselforderung).
19. Was ist ein Blankoindossament?
Ein Blankoindossament bezeichnet den neuen Berechtigten nicht namentlich (im Unterschied
zum Vollindossament). Gem Art 13 Abs 2 WechselG muss das Indossament den Indossatar
nicht bezeichnen und kann selbst in der bloßen Unterschrift des Indossanten bestehen. Hier
muss das Indossament aber auf der Rückseite oder auf dem Anhang des Wechsels gesetzt
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werden zur Unterscheidung von anderen wechselrechtlichen Erklärungen (z.B. im
Unterschied zu einer Wechselbürgschaft). Ein Blankoindossament ist völlig gültig. Derjenige,
der den Wechsel durch Blankoindossament vom bisherigen Inhaber erwirbt, wird Eigentümer
des Wechsels und der Wechselforderung. Das ist ausreichend um die Geschlossenheit der
Indossamentenkette herzustellen. Derjenige der den Wechsel durch Blankoindossament
erhalten hat, kann zunächst das Indossament vervollständigen. Dadurch wird es zum
Vollindossament. Er kann aber auch nach Blankoindossament ein weiteres Indossament
setzen, dies kann entweder ein Vollindossament sein oder ein weiteres Blankoindossament
sein. Die entscheidende Wirkung des Blankoindossaments ist die, dass der Inhaber des
Wechsels ihn nun auch durch bloße Einigung und Übergabe übertragen kann (blanke
Übergabe). Darin liegt keine Abtretung, sondern ein vollgültiger Erwerb des Wechsels. Die
bloße Übereignung des Wechsels nach einem Blankoindossament hat den Vorteil, dass die
Unterschrift des Überträgers des Wechsels auf dem Wechsel überhaupt nicht erscheint.
Daher haftet er auch nicht wechselrechtlich für Annahme und Zahlung. Der Nachteil davon
ist, dass der Wechsel nun Allfälliger für Veruntreuungen wird.
20. Was wissen Sie über den Wechseldiskont?
Unter Wechseldiskont versteht man den Erwerb bzw Verkauf eines noch nicht fälligen
Wechsels unter Abzug der Diskont-­‐ oder Zwischenzinsen (sowie Provision und Unkosten) an
bzw von einem Kreditinstitut. Banken können Wechsel wiederum an die Österreichische
Nationalbibliothek rediskontieren (Rediskont-­‐ oder Eskontgeschäft).
Die Voraussetzungen für die Diskontierbarkeit eines Wechsels ist der Warenwechsel, lautend
auf Euro und Fälligkeit innerhalb von 3 Monaten vom Ankaufstag an gerechnet (sog
Dreimonatskonzept) sowie die Haftung (aus dem Wechsel) von wenigstens zwei
zahlungsfähigen Personen (z.B. Aussteller und Bezogener).
Worin liegt die Attraktivität des Wechseldiskontgeschäfts, das zu den Bankgeschäften zählt?
Beide Parteien des Grundgeschäfts und das beteiligte Kreditinstitut können Vorteile
verbuchen. Der Käufer profitiert vor allem von der Kreditierung des Kaufpreises und von der
damit einhergehenden Möglichkeit, bargeldlos zahlen zu können. Das dadurch
eingegangene, höhere, Risiko des Verkäufers hält sich in Grenzen, zumal das Kreditinstitut
nicht jeden Wechsel diskontiert, vielmehr Voraussetzungen gestellt werden, und zudem die
formelle und materielle Wechselstrenge seiner Sicherheit dienen. Durch die
Diskontierbarkeit des Wechsels bedeutet dieser für den Verkäufer fast soviel wie Bargeld.
Der Verkäufer muss also nicht bis zum Verfallstag des Wechsels (seine Fälligkeit) warten, bis
er zu seinem Geld kommt. Das Kreditinstitut macht schließlich ein Geschäft (§1 Abs 1 Z4
BWG) und kann seinerseits an die Österreichische Nationalbank rediskontieren.
21. Was ist der Ladeschein und was für ein Recht verkörpert er?
Der Ladeschein ist ein unternehmerisches Wertpapier gem §363 UGB, er gehört zur Gruppe
der Wertpapiere des Fracht-­‐ und Lagerrechts und dient der Verfügung über Güter, die sich
auf dem Transport auf dem Land oder Binnengewässer befinden. Der Frachtführer
verpflichtet sich, das Frachtgut an denjenigen auszugeben, der den Ladeschein zurückgibt.
Der Ladeschein kann durch Indossament übertragen werden und gehört somit (wie das
Konnossement) zu den „gekorenen Orderpapieren“.
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Der Absender kann vom Frachtführer nach Übernahme des Transportgutes die
Unterzeichnung eines Ladescheins verlangen (Rechtsgrundlage dafür wäre §444 HGB). Die
Ausfertigung erfolgt in der Regel in einem Original und einer Abschrift, die anstelle eines
Frachtbriefs als Begleitbrief in den Händen des Frachtführers verbleibt.
Die Bedeutung davon ist die Empfangsbescheinigung, das Beförderungsversprechen, das
Warenwertpapier (Traditionspapier), die Beweisurkunde über den Abschluss eines
Transportvertrages sowie das Auslieferungsversprechen gegen Rückgabe des Originals.
Der Ladeschein verkörpert einen Herausgabeanspruch sowie die sachenrechtliche
Bedeutung. Ist das Gut durch den Verfrachter oder Lagerhalter übernommen worden, hat die
Übergabe des Papiers an denjenigen, der durch das Papier zur Empfangnahme legitimiert
wird, dieselbe Wirkung wie die Übergabe des Gutes. Nach dem Konzept des ABGB ist das ein
Fall der Übergabe durch Zeichen nach §427 ABGB. Die Übergabe des Papiers ersetzt damit
die körperliche Übergabe als Modus der sachenrechtlichen Übertragung.
22. Was ist der Lagerschein?
Der Lagerschein ist ein unternehmerisches Wertpapier gem §363 UGB. Er findet im
Lagergeschäft Verwendung und verbrieft einen Herausgabeanspruch hinsichtlich der
eingelagerten Güter. Der Lagerschein ist eine vom Lagerhalter ausgestellte Urkunde, in der er
erklärt, die Güter zur Einlagerung empfangen zu haben und sich verpflichtet, sie gegen
Aushändigen des Lagerscheins auszuliefern. Der Lagerschein enthält eine
Empfangsbestätigung über das Lagergut und eine Auslieferungsverpflichtung gegenüber dem
legitimierten Inhaber.
23. Erklären Sie den gutgläubigen Erwerb im Wertpapierrecht.
Den gutgläubigen Wechselerwerb regelt Art 16 Abs 2 WechselG. Der gutgläubige
Wechselerwerb des Nichtberechtigten ist ein Sonderproblem der Transportwirkung des
Indossaments (d.h. dass das Recht des Erwerbers des Wechsels sich grundsätzlich nach dem
Inhalt der Urkunde richtet). Ist der Wechsel einem früheren Inhaber „irgendwie abhanden
gekommen“ (weite Auslegung, z.B. Verlust, Diebstahl, Veruntreuung u.ä.), dann ist der neue
Inhaber, der sein Recht durch eine ununterbrochene Indossamentenkette nachweist, zur
Herausgabe nur verpflichtet, wenn er ihn im bösen Glauben erworben hat oder ihm beim
Erwerb grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt. Unerheblich ist, auf welche Weise der Vormann
den Wechsel erlangt hat. Der gute Glaube des Erwerbers ist ausgeschlossen, wenn er den
Wechsel bösgläubig erwirbt oder ihm beim Erwerb grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt. Leichte
Fahrlässigkeit schadet (anders als im ABGB) nicht. Der gute Glaube muss nur zum
Erwerbszeitpunkt vorliegen. Andere Mängel als das fehlende Eigentum bzw die fehlende
Verfügungsbefugnis werden vom Art 16 Abs 2 nicht geheilt.
24. Was ist eine Indossamentenkette und wie sieht sie aus?
Zur Legitimation des Indossanten, der ein Wertpapier übergeben will, ist außer Vorlage noch
eine lückenlose Kette von Übertragungsvermerken notwendig, die vom jetzigen Berechtigten
bis zum ersten namentlich angegebenen Berechtigten zurückführen muss. Der Schuldner ist
verpflichtet an den im Papier Benannten oder an den Inhaber, zu dem eine geschlossene
Indossamentenkette hinführt, zu leisten.
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25. Was sind Effekten und welche Art von Wertpapieren sind sie?
Effekten sind Wertpapiere des Kapitalmarktes und dadurch gekennzeichnet, dass sie in
großer Zahl mit gleichem Inhalt ausgegeben werden. Sie sind vertretbar. Aus der Sicht des
ausgebenden Unternehmers, des Emittenten, diesen sie der Kapitalaufbringung, aus Sicht
der Anleger der Kapitalanlage. Effekten sind vertretbare Wertpapiere die der Kapitalanlage
dienen und sind durch einen periodischen oder einmaligen Ertrag gekennzeichnet. Die Aktie
und die Inhaberschuldverschreibungen sind die wichtigsten Wertpapiere des Kapitalmarktes.
Inhaberschuldverschreibungen und Inhaberaktien sind Inhaberpapiere. Die Namensaktie ist
ein Orderpapier. Somit erfolgt die Übertragung nach sachenrechtlichen Grundsätzen.
Inhaberaktien und Namensaktien können in einer AG nebeneinander bestehen. Das ist nicht
so wenn es darum geht, wie die Aktie ausgegeben werden soll. Also entweder als
Nennbetrags-­‐ oder als Stückaktie.
26. Was ist eine Namensaktie?
Die Namensaktie ist ein Orderpapier, bis zur vollen Leistung der Einlage dürfen nur
Namensaktien ausgegeben werden, keine Inhaberaktien. Inhaberaktien werden durch
Einigung und Übergabe (in Verbindung mit dem Begebungsvertrag) übertragen. Bei
Namensaktien erfolgt die Übertragung durch Indossament. Namensaktien sind unter
Bezeichnung des Inhabers in das Aktienbuch der Gesellschaft einzutragen, Übertragung der
Namensaktie ist der Gesellschaft zu melden, Eintragung im Aktienbuch hat nur Wirkung
gegenüber der Gesellschaft, d.h. der Gesellschaft gegenüber gilt als Aktionär, wer ins
Aktienbuch eingetragen ist. Weil die Übertragung durch Indossament ohne weiteres möglich
ist und keine eigenen Orderklausel notwendig ist, ist die Namensaktie ein geborenes
Orderpapier.
27. Akzept eines Wechsel, was versteht man darunter?
Die Ausstellung eines Wechsels alleine begründet noch keine Zahlungsverpflichtung des
Bezogenen, es ist eine Annahme erforderlich, welche Akzept genannt wird. Durch die
Annahme wird der Bezogene Hauptschuldner. Es können aber auch nicht angenommene
Wechsel ausgestellt werden. Bis zum Verfallszeitpunkt kann der Wechsel vorgelegt werden.
Die Annahmeerklärung besteht aus einem spezifischen Skripturakt auf der Urkunde (Akzept)
und dem Begebungsvertrag. Die Annahme muss schriftlich erfolgen und ist vom Bezogenen
zu unterschreiben. Auch ein Teilakzept ist zulässig, ein bedingter aber nicht (Verweigerung).
28. Was ist die Haftung ohne Akzept?
Wechselregress. Der Rückgriffsgrund ist Regress mangels Annahme. Der Inhaber des
Wechsels kann hier auch vor Verfall Rückgriff nehmen, wenn die Annahme ganz oder gar
teilweise verweigert wird. Die Zahlung ist zwar noch möglich, aber unwahrscheinlich, deshalb
kann der Inhaber bereits vor Verfall den Rückgriffsschuldner in Anspruch nehmen. Die
Voraussetzung ist, dass der Wechsel dem Bezogenen ordnungsgemäß zur Annahme
vorgelegt wurde (Wechsel ist dem Bezogenen an seinem Wohnort bzw in seinen
Geschäftsräumen vorzulegen). Möglichkeit zur Vorlegung ab Ausstellungstag bis zum
Verfallstag. Ab Verfallstag kann Inhaber nur noch Zahlungen verlangen.
41

29. Ist der Wechsel ein geborenes Orderpapier?
Ja der Wechsel ist ein geborenes Orderpapier, denn er kann einfach durch Indossament
übertragen werden, ohne dass es dazu einer Orderklausel bedarf.
Geborene Orderpapiere Gekorene Orderpapiere
Wechsel, Namensscheck, Namensaktie,
Namensanteilscheine von
Investmentgesellschaften
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Unternehmerische Wertpapiere gem §363
UGB: Sie können durch Indossament
übertragen werden, wenn sie an Order
lauten (Orderklausel).
30. Was ist ein Rektawechsel?
Das ist ein Wechsel, der durch einen Zusatz (z.B. nicht an Order) zu einem Rektapapier
gemacht wird. Der Wechsel, der als geborenes Orderpapier durch Indossament übertragen
wird, kann durch diese negative Orderklausel nur noch durch Abtretung weitergegeben
werden. Da der Wechsel nicht mehr durch Indossament übertragen werden kann, kann die
Forderung nur mehr im Wege der Zession übertragen werden. Der Wechsel ist damit ein
Rektapapier (Rektawechsel). Übertragung löst nur mehr zessionsrechtliche Wirkungen aus.
§11 KSchG sieht für Verbrauchergeschäfte ein Verbot des Orderwechsels vor.
31. Welche Art von Wertpapieren sind Aktien? Gibt es auch voll einbezahlte Aktien?
Aktien sind Kapitalmarktpapiere, also Effekten. Es gibt Aktien als Inhaberpapiere
(Inhaberaktien) und als Orderpapiere (Namensaktien).
32. Welche Wertpapiere werden an der Börse gehandelt?
Kapitalmarktpapiere sind handelbar, damit grundsätzlich auch börsenfähig. Aufgrund ihrer
Austauschbarkeit kann sich damit ein Marktpreis (Wert der Wertpapiere) oder ein
Börsenpreis (Gewinnerwartung der Anleger) bilden. Anlegerschutz ist das Regelungsziel des
Kapitalmarktes.
33. Was sind Genussscheine?
Genussscheine verbriefen Genussrechte, die Vermögensrechten eines Aktionärs
nachgebildet sind. Sie verbriefen schuldrechtlich zumeist eine Gewinnbeteiligung (als
Gegenleistung für die Zurverfügungstellung eines Kapitals). Sie verbriefen weder ein
Mitgliedschaftsrecht noch Mitwirkungsrechte. Für sie gelten auch die aktienrechtlichen
Bestimmungen über die Ausgabe von Gewinnschuldverschreibungen (Zustimmung der
Hauptversammlung, Mehrheit von ¾ des bei Beschlussfassung vertretenen Kapitals).
Der Genussschein stellt die verbriefte Form eines Genussrechts dar. Es handelt sich um ein
gesetzlich nicht geregeltes Wertpapier, welches je nach individueller Ausgestaltung der
verbrieften Rechte eher einer Aktie und damit Eigenkapital oder aber einer Anleihe und
damit Fremdkapital ähnelt.
Genussscheine werden in der Regel nachrangig ausgestaltet, d.h. die Verbindlichkeiten
werden im Falle einer Insolvenz erst nach den Forderungen der anderen
Fremdkapitalgläubiger bedient. Wie eine Anleihe auch , gewähren die „Genüsse“ in der Regel
die Rückzahlung des Anlagebetrages zum Nominalwert am Laufzeitende sowie einen
jährlichen Zinsanspruch. Die Höhe dieser nicht garantierten Verzinsung hängt aber , wie die

Dividende, vom Jahresgewinn des emittierenden Unternehmens ab. Oftmals wird bei
Genussscheinen eine Verlustbeteiligung bis zur Höhe des Kapitaleinsatzes vereinbart.
Genussscheine sind ein Instrument der Mezzanine-­‐Finanzierung, da sie Eigenkapital und
Fremdkapitalcharakteristika aufweisen. Wirtschaftlich wird Genusskapital als Eigenkapital
angesehen, vor allem aufgrund der Nachrangigkeit und der gewinnabhängigen Verzinsung.
Dennoch beinhaltet ein Genussschein kein Mitspracherecht bei der Geschäftsführung und
kein Stimmrecht. Steuerlich werden Genussscheine als Fremdkapital behandelt, wenn für
den Investor keine Beteiligung am Gewinn und Liquidationserlös des Unternehmens
vereinbart ist. In diesem Fall sind die Ausschüttungen als Betriebsausgabe steuerliche
abzugsfähig. Daher schließen viele Genussscheine in Deutschland eine Beteiligung am
Liquidationserlös aus.
Genussscheine kommen als Inhaber-­‐, aber auch als Namenspapiere vor und haben in der
Regel eine begrenzte Laufzeit, die mit Kündigung und Rückzahlung oder mit Fristablauf
endet. Für die Ausgabe von Genussscheinen durch Aktiengesellschaften ist in Deutschland
mindestens eine ¾Mehrheit in der Hauptversammlung erforderlich, außerdem steht den
Aktionären ein Bezugsrecht zu. Gleichwohl ist die Emission von Genussscheinen an keine
bestimmte Rechtsform geknüpft.
Genussscheine können börsentäglich veräußert werden. Stückzinsen werden bei
Genussscheinen nicht berechnet. Sie werden flat notiert. Stattdessen beinhaltet der jeweilige
Kurs den rechnerisch abgelaufenen Zins.
Kreditinstitute unterschiedlicher Rechtsformen können das durch die Emission von
Genussscheinen erhaltene Kapital unter bestimmten Voraussetzungen dem haftenden
Eigenkapital hinzurechen.
34. Was ist ein Scheck?
Wie der Wechsel ist auch der Scheck eine in einer bestimmten Form ausgestellte schriftliche
Anweisung. Auch dem Scheck liegt daher das dreipersonale Verhältnis aus Aussteller,
Begünstigtem und Bezogenem zu Grunde
Entspricht eine Urkunde den gesetzlich vorgesehenen Formerfordernissen, wozu auch die
ausdrückliche Bezeichnung als Scheck im Text der Urkunde zählt, dann unterliegt der Scheck
besonderen gesetzlichen Bestimmungen. Geregelt ist der Scheck im ScheckG 1955. Subsidiär
gelten wiederrum allgemeines Unternehmensrecht und bürgerliches Recht. Nach Art 59a
ScheckG gelten für den Scheck auch die Bestimmungen über das Wechselverfahren und das
Wechselmandatsverfahren, sowie das KEG.
Als notwendige Angaben muss der Scheck die in Art 1 ScheckG genannten Bestandteile
enthalten.
-­‐ Die Bezeichnung als Scheck im Text der Urkunde (Scheckklausel) Art 1 Z1 ScheckG
-­‐ Die unbedingte Anweisung, eine bestimmte Geldsumme zu zahlen (Art 1 Z2 ScheckG)
-­‐ Den Namen des Bezogenen (Art 1 Z3 ScheckG)
-­‐ Die Unterschrift des Ausstellers (Art 1 Z6 ScheckG)
-­‐ Die Angabe des Zahlungsorts (Art 1 Z4 ScheckG)
-­‐ Die Angabe des Tages und des Ortes der Ausstellung (Art 1 Z5 ScheckG)
35. Was ist der Unterschied zwischen Wechsel und Scheck?
Im Gegensatz zum Wechsel hat der Scheck nur Zahlungsfunktion und keine Kreditfunktion.
Einer der zentralen Unterschiede zwischen Wechsel und Scheck ist das Akzeptverbot beim
43

Scheck, das sich aus Art 4 ScheckG ergibt. Danach kann der Scheck nicht angenommen
(akzeptiert) werden. Ein auf den Scheck gesetzter Annahmevermerk gilt als nicht
geschrieben. Aus dem Akzeptverbot in Verbindung mit der Anweisungskonstruktion ergibt
sich, dass es beim Scheck keinen Hauptschuldner gibt. Der Nehmer des Schecks erhält damit
immer nur eine Zahlungschance durch den Bezogenen, aber keinen durchsetzbaren
Anspruch. Auch darin kommt die bloße Zahlungsfunktion des Schecks zum Ausdruck. Gem
Art 3 ScheckG darf der Scheck nur auf eine Bank (Kreditinstitut) gezogen werden, bei der der
Aussteller Guthaben hat.
Der Scheck ist ebenso wie der Wechsel ein geborenes Orderpapier, d.h. er lautet auf den
Namen des Berechtigten oder an dessen Order und kann durch Indossament übertragen
werden. Er kann auch mit einem entsprechenden Vermerk (Rektaklausel) auch als
Rektapapier ausgestaltet sein.
Gem Art 28 ScheckG ist der Scheck bei Sicht zahlbar (anderes gilt als nicht geschrieben).
Hauptunterschiede zwischen Wechsel und Scheck:
Wechsel Scheck
Kredit und Zahlungsfunktion Nur Zahlungsfunktion
Annahme durch Akzept auf dem Wechsel Akzeptverbot
Akzeptant ist Hauptschuldner und
verpflichtet, den Wechsel bei Verfall zu
bezahlen
Es gibt keinen Akzeptanten
Bezogener kann jedermann sein Bezogener kann nur ein Kreditinstitut sein,
berührt aber die Gültigkeit des Schecks nicht
Geborenes Orderpapier, Rektaklausel Geborenes Orderpapier, Rekta-­‐ oder
möglich
Inhaberpapier möglich
Tag-­‐, Dato-­‐, Sich-­‐, und Nachsichtwechsel Zahlbarkeit bei Sicht zwingend
Dispositive Vorlegungsfristen Zwingende kurze Vorlegungsfristen
Protest ist Voraussetzung für den Rückgriff Vorlegungsbescheinigung durch den
Bezogenen ist ausreichend
36. Was ist die Sammelurkunde?
Neben der Sammelverwahrung besteht darüber hinaus auch die Möglichkeit, die einzelnen
Wertpapiere, die einen Anteil an der Gesamtemission verbriefen, überhaupt nicht mehr
gesondert auszugeben, sondern sie lediglich in einer Sammelurkunde zu verbriefen. Damit
können Kosten für Herstellung und Verwahrung der einzelnen Wertpapiere vermieden
werden. Faktisch ergibt sich dabei im Geschäftsablauf für den Erwerber der Wertpapiere im
Vergleich zur Sammelverwahrung kein Unterschied, da auch hier im Regelfall die einzelnen
Stücke nicht mehr ausgefolgt werden.
Es wird entweder nur eine Sammelurkunde ausgegeben oder bei
Bundesschuldbuchforderungen auf eine Verbriefung überhaupt verzichtet. Auf beide Formen
sind nach §24 DepotG grundsätzlich auch die Bestimmungen über die Sammelverwahrung
entsprechend anzuwenden.
37. Was ist ein Wertpapier?
Ein Wertpapier ist ein verbrieftes Recht. Mit einem Wertpapier wird eine unkörperliche
Sache (z.B. eine Kaufpreisforderung) zu einer körperlichen und somit verkehrsfähigen Sache
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gemacht. Es gibt die verschiedensten Arten von Wertpapieren. Zunächst sind die klassischen
Wertpapiere wie Wechsel und Scheck zu nennen (WechselG; ScheckG). Im Rahmen des UGB
gibt es noch die so genannten unternehmerischen Wertpapiere. Es handelt sich dabei um die
unternehmerische Anweisung, den unternehmerischen Verpflichtungsschein, den
Lagerschein, den Ladeschein und das Konnossement. Die Aktie und ihre Nebenpapiere sind
im AktG geregelt. Daneben bestehen Inhaberschuldverschreibungen in verschiedenen
Formen. Pfandbriefe und Kommunalschuldverschreibungen stellen Sonderformen der
Schuldverschreibung dar und sind in Spezialgesetzen geregelt. Investmentzertifikate und
Genussscheine sind weitere Papiere der Kapitalanlage, die sondergesetzlich geregelt sind.
Der individuellen Kapitalanlage dient auch das Sparbuch.
38. Welche Rechte kann ein Wertpapier vermitteln?
Im Folgenden sind die einzelnen Wirkungen näher darzustellen, die mit der Ausstellung einer
Urkunde als Wertpapier verbunden sind. Es wird sich dabei zeigen, dass das Festhalten eines
privaten Rechts in körperlicher Form verschiedene abgestufte Rechtswirkungen hervorrufen
kann, die über die der unverbrieften Forderung hinausgehen. Es geht hier um die
Funktionen, die mit der Ausstellung des Wertpapiers verbunden sein können.
-­‐ Beweisfunktion
-­‐ Liberationsfunktion (Legitimationsfunktion zugunsten des Schuldners)
-­‐ Sperrfunktion (Einlösungs-­‐ oder Vorlegungsfunktion)
-­‐ Legitimationsfunktion zugunsten des Gläubigers
-­‐ Gutglaubensschutzfunktion
-­‐ Garantie-­‐ bzw Gewährleistungsfunktion (Radierfunktion)
39. Was sind Inhaberpapiere?
Bei den Inhaberpapieren tritt der Berechtigte in der Urkunde überhaupt nicht in Erscheinung.
Der Text verweist auf den Inhaber als Berechtigten. Sie lautet also auf den Inhaber bzw
Überbringer oder der erste Berechtigte ist nicht namentlich genannt. Bei den
Inhaberpapieren sind die genannten Wertpapierfunktionen in vollkommener Weise
ausgebildet. Die Übertragung folgt bei den Inhaberpapieren sachenrechtlichen Grundsätzen,
also durch Übereignung des Papiers. Damit ist auch gutgläubiger Eigentumserwerb vom
Nichtberechtigten möglich.
40. Was sind Wertrechte? Sind Wertpapierfunktionen auf sie trotzdem anzuwenden?
Bei den Wertrechten nimmt man abstand von der Verbriefung eines Rechts in einer Urkunde,
sprich in einem Wertpapier. Es ist alles in einem Registerangeführt. Meiner Meinung nach
sind aber die Wertpapierfunktionen auf sie nicht anwendbar.
41. Was ist eine Schuldverschreibung?
Die Schuldverschreibung ist ein Wertpapier des Kapitalmarkts (Effekten). Sie verbrieft den
schuldrechtlichen Rückzahlungsanspruch eines bestimmten Betrags, der dem Emittenten zur
Verfügung gestellt wird. Es handelt sich dabei um Fremdkapital, der Inhaber der
Schuldverschreibung wird Gläubiger des Emittenten.
42. Was sind Investmentzertifikate?
Sie sind sachenrechtliche Wertpapiere. Sie verbriefen ein Sachenrecht. Es verbrieft einen
Miteigentumsanteil an den Vermögenswerten des Investmentfonds.
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43. Was ist ein eigener Wechsel?
Beim eigenen Wechsel verspricht der Aussteller selbst eine Leistung an den Begünstigten zu
erbringen. Der Begünstigte erhält also ein unbedingtes Zahlungsversprechen des Ausstellers.
Als weitere Bezeichnung kommen Eigenwechsel, Solawechsel, Alleinwechsel oder trockener
Wechsel vor.
Als Zahlungsversprechen verbrieft der eigene Wechsel daher eine rein zweipersonale
Forderung. Der Aussteller ist Schuldner, der Begünstigte Gläubiger der Wechselforderung.
44. Formen des Wechsels?
-­‐ Sichtwechsel
-­‐ Nachsichtwechsel
-­‐ Datowechsel
-­‐ Tagwechsel
45. Welche Formen von Aktien gibt es? (gemeint waren Aktientypen)
46. Welche Aktien sind Orderpapiere? Was ist dabei zu beachten?
47. Wenn man heute eine Aktie kauft, bekommt man sie noch ausgehändigt?
Gesellschaftsrecht
Personengesellschaften
1. Für welche Tätigkeiten steht die GesBR zur Verfügung?
Eine GesBR kann für jede erlaubte Tätigkeit gegründet werden. Sie darf nicht zu illegalen
Zwecken erschaffen werden.
2. Was für Gesellschaftsformen kennen Sie? Unterschiede?
Stille Gesellschaft, Gesellschaft Bürgerlichen Rechts, Aktiengesellschaft, Gesellschaft mit
beschränkter Haftung, EWIV, Erwerbsgenossenschaft, Versicherungsverein auf
Gegenseitigkeit, Offene Gesellschaft, Kommanditgesellschaft, Verein, SE, SCE. Man
unterscheidet zwischen Personen-­‐ und Kapitalgesellschaften, sowie zwischen Innen-­‐ und
Außengesellschaften.
3. Was ist der Unterschied zwischen der GesBR und der OG?
Die Gesellschaft Bürgerlichen Rechts (§1175 ABGB) ist eine durch Vertrag begründete
Gesellschaft zu einem gemeinschaftlichen Erwerb. Sie hat keine Rechtspersönlichkeit, ist
keine juristische Person und ist nicht parteifähig. Sie ist eine Personengesellschaft und kann
entweder eine Außen-­‐ oder eine Innengesellschaft sein. Es gibt die GesBR als
Zusammenschluss zum Betrieb eines nicht rechnungslegungspflichtigen gewerblichen
Unternehmens. Wenn GesBR den Schwellenwert des §189 UGB überschreitet müssen sie
sich als OG bzw KG ins Firmenbuch eintragen lassen. Die GesBR ist ein Zusammenschluss zur
gemeinsamen Ausübung einer freiberuflichen Tätigkeit bzw einer land-­‐ und
forstwirtschaftlichen Tätigkeit. Sie ist oftmals eine Vorgründungsgesellschaft.
Die GesBR kann einen Hauptstamm bilden (Summe aller Einlagen), dieser ist sodann im
gemeinschaftlichen Eigentum aller Gesellschafter. Die Art und die Höhe der Einlagen die zu
erbringen sind richten sich nach dem Gesellschaftsvertrag. Sie sind anders als bei OG oder KG
nicht an bestimmte Bewertungsvorschriften gebunden (weil die Gesellschafter hier ohnehin
mit ihrem ganzen Privatvermögen haften). Das Gesellschaftsvermögen steht im Miteigentum
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der Gesellschafter. Arbeitsgesellschafter sind nicht am Gesellschaftsvermögen beteiligt, sie
haben nur Anspruch auf Gewinn. Anders ist dies bei der OG, dort drückt der Kapitalanteil die
Beteiligung des Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen aus, sachenrechtlich ist aber das
Vermögen der OG als Rechtssubjekt zuzuordnen.
Weil die GesBR keine Rechte erwerben kann (OG hingegen schon, da sie rechtsfähig ist) und
keine Verbindlichkeiten eingehen kann, stehen Forderungen aus Geschäften nur den
Gesellschaftern zu. Jeder Gesellschafter hat einen Teilanspruch auf die Forderungen nach
Maßgabe seines Kapitalanspruches. Aber Forderungen hingegen, werden abweichend vom
Wortlaut des §1203 ABGB nach hA als Gesamthandforderungen betrachtet. Diese können
nur von allen Gesellschaftern gemeinsam geltend gemacht werden.
Die OG ist eine unter eigener Firma geführte Gesellschaft, bei der die Gesellschafter
gesamthandlich verbunden sind und bei keinem der Gesellschafter ist die Haftung gegenüber
den Gläubigern eingeschränkt.
Die OG ist rechtsfähig, sie kann ins Firmenbuch eingetragen werden. Sie ist keine juristische
Person (sondern nur eine Quasi-­‐juristische Person) Sie kann Unternehmereigenschaft
besitzen. Die OG ist in den §§105 – 160 UGB geregelt. Der Gesellschaftsvertrag kommt
zwischen mindestens zwei Gesellschaftern zustande (niemals nur einer). Gesellschafter kann
jeder sein der rechtsfähig ist. Daher kann keine GesBR Gesellschafter einer OG werden.
Sie entsteht mit der Eintragung ins Firmenbuch (konstitutive Eintragung). Jede OG ist zur
Eintragung ins Firmenbuch anzumelden. Zur Anmeldung sind sämtliche Gesellschafter
verpflichtet.
4. Was können Sie mir zu Personengesellschaften erzählen?
Zu den Personengesellschaften zählen die stille Gesellschaft (stG), die Gesellschaft
Bürgerlichen Rechts (GesBR), die offene Gesellschaft (OG), die Kommanditgesellschaft (KG)
sowie die Europäische Wirtschafts-­‐ und Interessenvereinigung (EWIV). Das Wesensmerkmal
der Personengesellschaften ist die enge Verbundenheit zu ihren Mitgliedern (Tod eines
Gesellschafters führt zur Auflösung der Gesellschaft). Bei ihnen stehen die Mitgesellschafter
also eher im Vordergrund als das Kapital. Bei den Personengesellschaften haften meistens
die Gesellschafter auch mit ihrem Privatvermögen für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft
(Ausnahme: Kommanditisten der KG).
5. Wie kommt es zum Erlöschen einer OG? Welche Auswirkungen hat der Tod eines OG-­‐
Gesellschafters?
Grundsätzlich gibt es einige Auflösungstatbestände, welche die OG zum erlöschen bringen.
Die gesetzlichen Auflösungsgründe sind nach hM taxativ in §131 UGB aufgelistet. Die
Gesellschafter könnten jedoch durch vertragliche Gestaltung die Auflösung verhindern, auch
wenn ein Auflösungsgrund eingetreten ist. Im Gesellschaftsvertrag können aber überdies
beliebig viele vertragliche Auflösungsgründe festgelegt werden. Zu nennen sind Zeitablauf,
Auflösungsbeschluss, Konkurseröffnung über das Vermögen der Gesellschaft oder durch die
rechtskräftige Nichteröffnung oder Aufhebung des Insolvenzverfahrens mangels
kostendeckenden Vermögens, Tod eines Gesellschafters, Konkurseröffnung über das
Vermögen eines Gesellschafters bzw rechtskräftige Nichteröffnung oder Aufhebung des
Insolvenzverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens und Kündigung. Der Tod eines
Gesellschafters hat insofern auflösende Wirkung als es keine vertragliche Gestaltung darüber
gibt wie weiter verfahren werden soll. Es gibt nämlich die Weiterführungsklausel, die
Eintrittsklausel und die Nachfolgeklausel.
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6. Was ist der Unterschied zwischen einem Komplementär und einem unbeschränkt
haftenden Kommanditisten?
Der Komplementär haftet wie die Gesellschafter einer OG (die auch Komplementäre genannt
werden) voll mit seinem Privaten vermögen für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Der
Kommanditist haftet nur bis zu seiner (ins Firmenbuch eingetragenen) Haftsumme. Die
Befugnisse des Kommanditisten sind beschränkt aber können erweitert aber auch ganz
eingeschränkt werden (Bestellung eines Prokuristen).
7. Wie haftet ein Gesellschafter einer OG?
Der Gesellschafter einer OG (auch Komplementär genannt) haftet voll mit seinem
Privatvermögen für Verbindlichkeiten der Gesellschaft.
8. Warum gibt es bei Personen-­‐ und Kapitalgesellschaften getrennte Bestimmungen über die
Geschäftsführung und Vertretung?
Bei Personengesellschaften haften die einzelnen Gesellschafter oft mit ihrem
Privatvermögen, weil das Risiko größer ist sollen auch die Mitspracherechte der
Gesellschafter in Geschäftsführungs-­‐ und Vertretungsangelegenheiten größer sein. Die
Personengesellschaften sind personalistischer. Bei den Kapitalgesellschaften haften die
Gesellschafter nicht persönlich mit ihrem Privatvermögen, die Gesellschaft (GmbH und AG)
sind juristische Personen und können nur durch Organe handeln.
9. Wie ist die Vertretung bei Personengesellschaften und wie bei Kapitalgesellschaften?
Personengesellschaft Kapitalgesellschaft
Prinzip der Selbstorganschaft Prinzip der Fremd-­‐ oder Drittorganschaft
Bei der OG ist jeder Gesellschafter Bei der GmbH obliegt die gerichtliche und
einzelvertretungsbefugt, dies gilt sowohl für außergerichtliche Vertretung der
gewöhnliche als auch außergewöhnliche Geschäftsführung, iZw ist Gesamtvertretung
Geschäfte.
vorgesehen.
Vertragliche Vertretungsregeln: einzelne Im Gesellschaftsvertrag kann auch
Gesellschafter können ausgeschlossen Einzelvertretungsbefugnis oder unechte
werden, echte Gesamtvertretung, halbseitige Gesamtvertretung vorgesehen sein. Für die
Gesamtvertretung, unechte/gemischte Bestellung eines Prokuristen nur durch alle
Gesamtvertretung
Geschäftsführer gemeinsam. In bestimmten
Fällen sind andere Organe vertretungsbefugt.
Der Aufsichtsrat wenn es um Vertretung der
Gesellschaft bei Rechtsstreitigkeiten mit dem
Geschäftsführer geht oder auch die
Gesellschafter beim Abschluss des
Anstellungsvertrages
Geschäftsführer
mit dem
Umfang der Vertretungsmacht für alle Der Umfang der Vertretung ist unbeschränkt
gerichtlichen und außergerichtlichen und unbeschränkbar.
Handlungen, ausgenommen sind
Grundlagengeschäfte
Entzug: Auf Antrag aller anderen durch Widerruf der Bestellung des Geschäftsführers
gerichtliche Entscheidung, wenn wichtiger kann jederzeit mit einfacher Mehrheit der
Grund
Generalversammlung erfolgen
Eintragung ins Firmenbuch aller Bestellung der Geschäftsführer durch
vertretungsbefugten Gesellschafter und jede Gesellschafterbeschluss und Eintragung der
Änderung
einzutragen.
der Vertretungsmacht ist Geschäftsführer sofort im Firmenbuch
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Bei der KG ist der Kommanditist von der
Vertretung zwingend ausgeschlossen. Nur
die Komplementäre sind zur
organschaftlichen Vertretung befugt.
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Bei der AG obliegt dem Vorstand die
Geschäftsführung und die Vertretung nach
der AG nach außen. Wird durch den
Aufsichtsrat gewählt und abberufen.
10. Muss der Gläubiger zuerst auf die OG greifen oder kann er gleich den Gesellschafter in
Anspruch nehmen?
Nein er kann gleich den Gläubiger in Anspruch nehmen. Dieser wiederrum kann sich gemäß
dem Gesellschaftsvertrag bei den anderen Gesellschaftern regressieren.
11. Wann entsteht eine OG?
Man unterscheidet die Begriffe Errichtung und Entstehung. Mit fertig abgeschlossenem
Gesellschaftsvertrag ist die OG errichtet. Mit Eintragung in das Firmenbuch entsteht sie
(konstitutive Eintragung). Jedoch die Errichtung der Gesellschaft verpflichtet die
Gesellschafter die OG auch entstehen zu lassen.
12. Was geschieht bei Tod eines Gesellschafters einer OG?
Auflösung der OG
(§ 131 Z4 UGB)
Tod eines
Gesellschakers
Fortsetzungsbeschluss
(§141 UGB)
Fortsetzungsklausel
Geselscha|svertragliche
Vorkehrungen
Nachfolgeklausel
(§139 UGB)
Eintri}sklausel
Der Tod eines Gesellschafters hat grundsätzlich die Auflösung der Gesellschaft zur Folge. Die
verbleibenden Gesellschafter können die Fortsetzung der Gesellschaft einstimmig
beschließen. Einer Zustimmung der Erben bedarf es nicht. Bereits im Gesellschaftsvertrag
kann entsprechend vorgesorgt werden. Grundsätzlich stehen für die Fortführung der
Gesellschaft nach dem Tod eines Gesellschafters 3 Möglichkeiten offen:
-­‐ Die Gesellschafter können die Fortsetzung unter den verbleibenden Gesellschaftern
vereinbaren (Fortsetzungsklausel).
-­‐ Die Gesellschaft kann mit dem (den) Erben fortgesetzt werden (Nachfolgeklausel).
-­‐ Für die Erben oder sonstige Personen kann ein Eintrittsrecht vorgesehen werden
(Eintrittsklausel).

13. Ein Gesellschafter scheidet aus der OG aus wie haftet er?
Den Interessen der Gläubiger und der ausscheidenden Gesellschafter trägt der §160 UGB
Rechnung. Scheidet der Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, so haftet er grundsätzlich
nur für ihre bis dahin entstandenen Verbindlichkeiten. Maßgeblich ist nach dem Wortlaut
des §160 Abs 1 UGB nur der Zeitpunkt des Ausscheidens und nicht die Eintragung ins
Firmenbuch (Achtung: §15 Abs 1 UGB). Der ausgeschiedene Gesellschafter haftet nur für
solche Verbindlichkeiten, die bis zum Ausscheiden entstanden sind (auf Vertragsabschluss
kommt es an). Für entstandene Verbindlichkeiten haftet der Gesellschafter nur, wenn sie vor
Ablauf von 5 Jahren nach dem Ausscheiden fällig sind. Nach §160 Abs 2 beginnt die Frist mit
dem Ende des Tages, an dem das Ausscheiden des Gesellschafters ins Firmenbuch
eingetragen wird. Für Verbindlichkeiten, die vor Ablauf von 5 Jahren nach dem Ausscheiden
fällig werden, kann der ausgeschiedene Gesellschafter innerhalb der für die jeweilige
Verbindlichkeit geltenden Verjährungsfrist, längstens jedoch 3 Jahre in Anspruch genommen
werden. Im Innenverhältnis können natürlich andere Haftungsbeschränkungen vereinbart
werden. Der Gesellschafter der mittels Ausscheidungsklage aus der Gesellschaft ausscheidet
haftet auch nur im Innenverhältnis nicht weiter für die Verbindlichkeiten.
14. Wenn ein OG-­‐Gesellschafter eine Gesellschaftsschuld begleicht, kann er sich dann bei der
Gesellschaft regressieren?
Grundsätzlich haften alle Gesellschafter persönlich, unbeschränkt, unbeschränkbar, primär,
unmittelbar und solidarisch. Der Gesellschafter der nun in Anspruch genommen wird (muss
zwar die volle Schuld begleichen), kann sich bei der Gesellschaft oder anderen
Gesellschaftern regressieren. Jeder haftet für seine dem Innenverhältnis nach geregelten
Anteil.
15. Welche Gesellschaften stehen Freiberuflern offen?
Freiberuflern steht jede Art von Personengesellschaft offen. Sie können sowohl eine Innen-­‐
als auch eine Außengesellschaft gründen. Zu nennen sind hier also die GesBR, die OG, die KG
und die stille Gesellschaft.
16. Wer ist in einer OG geschäftsführungs-­‐ und vertretungsbefugt?
Zur Geschäftsführung zählen alle rechtlichen und tatsächlichen Handlungen, die der
Verwirklichung des Gesellschaftszweckes dienen. Erfasst werden damit vor allem jene
Managementfunktionen, die zur Führung eines Unternehmens gehören. Dazu gehören die
Planung, Umsetzung und Kontrolle unternehmerischer Tätigkeiten (Erledigung der
Korrespondenz, Führung der Bücher, Erstellung von Finanzplänen Organisation des
Betriebes). Nicht der Geschäftsführung unterliegen Maßnahmen, die die Grundlagen der
Gesellschaft betreffen oder die Beziehung der Gesellschafter untereinander regeln (sog
Grundlagengeschäfte). Anders als im Recht der Kapitalgesellschaften gibt es kein eigenes
Organ (wie z.B. den Geschäftsführer oder Vorstand), dem die ausschließliche
Geschäftsführungskompetenz zukommt. Den Prinzipien der Selbstorganschaft und der
Gleichbehandlung entsprechend kommt die Geschäftsführung grundsätzlich allen
Gesellschaftern zu. Es können natürlich andere Vereinbarungen im Gesellschaftsvertrag
enthalten sein.
Nach dem für Personengesellschaften geltenden Prinzip der Selbstorganschaft wird die OG
durch ihre Gesellschafter vertreten. Dritte können grundsätzlich nicht organschaftliche
Vertreter sein, wohl kann ihnen aber durch Vertrag Vertretungsmacht eingeräumt werden
(z.B. Prokura, Handlungsvollmacht, Prozessvollmacht etc.). Gem §125 Abs 1 UGB ist jeder
Gesellschafter einzelvertretungsbefugt. Dies gilt – im Gegensatz zur Geschäftsführung –
sowohl für gewöhnliche als auch außergewöhnliche Geschäfte.
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17. Was wissen Sie über die Beendigung der OG
Auch bei der OG vollzieht sich die Beendigung der Gesellschaft grundsätzlich in zwei Phasen.
Ist ein die Auflösung auslösender Sachverhalt erfüllt, tritt die Gesellschaft in das Stadium der
Abwicklung. Die Gesellschaft ist nicht beendet, sondern sie besteht zunächst fort. Es ändert
sich nur ihr Zweck. War dieser bisher auf Erwerb gerichtet, so besteht er nunmehr in der
Abwicklung und Beendigung aller geschäftlichen Beziehungen. Die Gesellschaft ist erst
vollbeendigt, wenn die Abwicklung durchgeführt und das gesamte Gesellschaftsvermögen
verteilt ist.
18. Was ist die Liquidation?
Die Liquidation ist ein außergerichtliches Verfahren zur Lösung der persönlichen und
vermögensrechtlichen Beziehungen der Gesellschaft untereinander und zur Beendigung der
rechtlichen Verhältnisse zu Dritten mit dem Ziel der Vollbeendigung der Gesellschaft.
Insbesondere sollen das Gesellschaftsvermögen verwertet und die Schulden beglichen
werden. Ein allfälliger Liquidationsgewinn ist auf die Gesellschafter zu verteilen, ein
Liquidationsverlust von den Gesellschaftern auszugleichen.
19. Was für Arten von Liquidatoren kennen Sie?
-­‐ Gekorene Liquidatoren
-­‐ Geborene Liquidatoren
-­‐ Gerichtliche Liquidatoren
20. Was wissen Sie über den Kommanditisten?
Die Kommanditisten haben rechtlich und wirtschaftlich eine ganz andere Position als die
Komplementäre. Die Funktion der Kommanditisten soll im Wesentlichen auf die Rolle eines
Geldgebers beschränkt sein, wobei ihnen bestimmte Mitwirkungs-­‐ und Kontrollrechte
zustehen. In gewisser Weise ist die wirtschaftliche Stellung des Kommanditisten mit der eines
stillen Gesellschafters vergleichbar. Der wesentliche Unterschied zum stillen Gesellschafter
besteht darin, dass die Kapitalbeteiligung des Kommanditisten nach außen in Erscheinung
tritt.
Ebenso wie die Komplementäre verpflichten sich auch die Kommanditisten zur Leistung von
Beiträgen im weiteren bzw im engeren Sinn. Der Betrag der für die Haftung des
Kommanditisten gegenüber den Gesellschaftsgläubigern maßgeblich ist, heißt Haftsumme.
Diese wird ins Firmenbuch eingetragen (anders als die Pflichteinlage). Nicht ersichtlich ist
daher, inwieweit die Pflichteinlage geleistet wurde, dies ist aber im Hinblick auf die Haftung
des Kommanditisten gegenüber den Gesellschaftsgläubigern von Bedeutung. Das für
Komplementäre bestehende Wettbewerbsverbot gilt gem §165 UGB nicht für
Kommanditisten, jedoch können diese durch gesellschaftsvertragliche Vereinbarungen sehr
wohl dem Wettbewerbsverbot unterworfen werden.
Gem §170 UGB ist ein Kommanditist von der Vertretung der Gesellschaft ausgeschlossen.
Diese Vorschrift ist zwingend. Der Ausschluss von der organschaftlichen Vertretung hindert
nicht, dass dem Kommanditisten eine durch Rechtsgeschäft begründete Vertretungsmacht
als Prokurist, Handlungsbevollmächtigter etc. eingeräumt wird. Wird dem Kommanditisten
die Prokura bereits im Gesellschaftsvertrag zugesichert, so kann sie ihm nach hL nur bei
Vorliegen eines wichtigen Grundes entzogen werden.
Kommanditisten haften wie Komplementäre primär, unmittelbar, persönlich und solidarisch.
Im Unterschied zum Komplementär haftet der Kommanditist grundsätzlich aber beschränkt.
Die Haftung ist mit der ins Firmenbuch eingetragenen Haftsumme beschränkt.
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21. Wie haftet ein Kommanditist nach seinem Ausscheiden aus der KG noch für
Gesellschaftsschulden?
Soweit der Kommanditist überhaupt unmittelbar gegenüber den Gläubigern haftet, kommen
für ihn die Bestimmungen des §160 UGB zur Anwendung. Der ausscheidende Kommanditist
haftet gem §160 UGB für die bis zu seinem Ausscheiden begründeten Verbindlichkeiten,
wenn sie vor Ablauf von 5 Jahren nach der Eintragung seines Ausscheidens fällig sind. Aus
haftungsrechtlicher Sicht bedeutsam ist die Abfindung des ausscheidenden Kommanditisten.
Die Abfindungszahlung kann entweder aus dem Privatvermögen der übrigen Gesellschafter
oder aus dem Gesellschaftsvermögen geleistet werden. Erfolgt die Abfindung aus dem
Gesellschaftsvermögen, so stellt dies eine Einlagenrückgewähr dar, die die Haftung wieder
aufleben lässt. Hat der Kommanditist dagegen seine Einlage nicht zurückerhalten, so haftet
er für Verbindlichkeiten nicht, selbst wenn seinem Rechtsnachfolger die Einlage
zurückgewährt wird (§172 Abs 3 UGB).
22. Was ist die stille Gesellschaft?
Eine stille Gesellschaft (stG) liegt vor, wenn sich jemand an einem Unternehmen, das ein
anderer betreibt, beteiligt (vgl §179 UGB). Der Stille leistet eine Vermögenseinlage, die in das
Vermögen des Inhabers des Unternehmens übergeht. Im Gegenzug ist der stille
Gesellschafter zwingend am Gewinn beteiligt. Sie ist eine Innengesellschaft, die nicht
rechtsfähig ist.
23. Was versteht man unter einer fehlerhaften Gesellschaft?
Mängel beim Vertragsabschluss können zur Nichtigkeit, Unwirksamkeit oder Anfechtbarkeit
des Vertrages führen. Bei Dauerschuldverhältnissen werde die Rechtsfolgen solcher
Wurzelmängel unter Umständen dahingehend modifiziert, dass an die Stelle der
Rückabwicklung ex tunc die Auflösung ex nunc tritt. Die Lehre von der fehlerhaften
Gesellschaft ist eine Ausprägung des Grundsatzes, die dem Umstand Rechnung trägt, dass
durch die (wenn auch fehlerhafte) Gesellschaftsgründung ein Rechtsträger ins Leben gerufen
wurde, dessen rückwirkender Entfall zu unauflösbaren Rückabwicklungsschwierigkeiten
führen würde. Daher ist auch im Verhältnis zu Dritten die rückwirkende Nichtigkeit und
Vernichtbarkeit der Gesellschaft ausgeschlossen, sobald die in Vollzug gesetzt wurde. An die
Stelle der Rückabwicklung tritt die Abwicklung.
24. Formpflichten im Gesellschaftsrecht?
Abschluss des Gesellschaftsvertrags, formfreie Entstehung bei den Personengesellschaften
(GesBR, OG, KG, stG). Einfache Schriftform bei EWIV und Genossenschaft. Notariatsaktform
bei AG, GmbH, Stiftung.
25. Wie kann man aus einer OG zwei machen?
Mittels Realteilung. Unter Realteilung wird die Übertragung von Vermögen von
Personengesellschaften aufgrund eines Teilungsvertrages zum Ausgleich untergehender
Gesellschaftsrechte oder ohne wesentliche Ausgleichszahlung auf Nachfolgeunternehmen
verstanden.
Vermögen ist in diesem Zusammenhang wiederum ein Betrieb, Teilbetrieb oder ein
Mitunternehmeranteil (nicht auch ein Kapitalanteil). Das Vermögen muss einen positiven
Verkehrswert besitzen. Die Realteilung ist die Spaltung einer Personengesellschaft. Wir
kennen zwei Formen der Realteilung:
-­‐ Durch die Abteilung wird ein Betrieb von einer Gesellschaft getrennt und in Form einer
eigenen (neugegründeten) Personengesellschaft weitergeführt. Die
Vermögensübertragung erfolgt dabei zu Buchwerten.
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-­‐ Die Aufteilung führt zum Untergang der ursprünglichen Personengesellschaft und zur
Weiterführung der Betriebe in Form von selbständigen Unternehmungen.
Auch die Realteilung erfolgt aufgrund eines Realteilungsvertrages (Gesellschaftsvertrag)
sowie einer Bilanz zu einem Stichtag.
26. Was geschieht mit den Unternehmensschulden, wenn ein Unternehmen in eine KG
eingebracht wird?
Wird durch einen Gründer ein bestehendes Unternehmen eingebracht (Sacheinlage), so
verpflichten die im Unternehmen abgeschlossenen Geschäfte ebenfalls die KG mit ihrer
Entstehung. Die KG übernimmt also alle Rechte und Pflichten des übernommenen
Unternehmens.
27. Ein Kommanditist wird in die Gesellschaft aufgenommen und nicht ins Firmenbuch
eingetragen -­‐ wie sieht es mit seiner Haftung aus?
Entweder er haftet gar nicht oder voll. Denn würde der Dritte positive Kenntnis von der
Aufnahme haben, so würde mMn der Kommanditist trotz beschränkter Haftung voll haften
müssen. Hingegen ist im Firmenbuch nicht ersichtlich, dass der Kommanditist in die
Gesellschaft aufgenommen wurde, daher stellt sich die Frage, wer denn überhaupt den
Kommanditisten in Anspruch nehmen wollen würde.
Kapitalgesellschaften
1. Was ist die Verschmelzung und welche Arten gibt es?
Verschmelzung (Fusion) bedeutet die Vereinigung von Gesellschaften mit eigener
Rechtspersönlichkeit unter Ausschluss der Liquidation im Wege der Gesamtrechtsnachfolge
(Universalsukzession).
-­‐ Verschmelzung von GmbH
o In Form von Verschmelzung durch Aufnahme
o In Form von Verschmelzung durch Neugründung
-­‐ Rechtsformübergreifende Verschmelzung
-­‐ Grenzüberschreitende Verschmelzung
2. Welche Arten der Umwandlung kennen Sie?
-­‐ Formändernde Umwandlung (identitätswahrende Umwandlung)
-­‐ Übertragende Umwandlung
o Umwandlung durch Übertragung des Unternehmens auf den Hauptgesellschafter
(der mind 90% halten muss)
o Errichtende Umwandlung (in eine OG beispielsweise)
3. Wie wird die GmbH beendigt?
Die Auflösung der GmbH erfolgt durch gesetzliche oder vertragliche Auflösungsgründe. Zu den
gesetzlichen Auflösungsgründen vgl §84 GmbHG:
-­‐ Zeitablauf
-­‐ Gesellschafterbeschluss
-­‐ Verschmelzung
-­‐ Konkurseröffnung
-­‐ Verwaltungsbehördliche Verfügung
-­‐ Amtswegige Löschung
Dazu kommen (nach anderen Rechtsgrundlagen):
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-­‐ Nichteröffnung bzw Aufhebung des Insolvenzvermögens mangels kostendeckenden
Vermögens
-­‐ Löschung wegen Vermögenslosigkeit
-­‐ Verstaatlichung
-­‐ Umgründungen
Als gesellschaftsvertragliche Auflösungsgründe kommen in der Praxis etwa eingeräumte
Kündigungsrechte oder die Insolvenz eines Gesellschafters vor. Die GmbH ist im
Auflösungszeitpunkt noch nicht beendet, es schließt sich das Liquidationsstadium.
4. Was ist eine GmbH und wie entsteht sie?
Die GmbH ist eine Körperschaft mit Rechtspersönlichkeit, deren Mitglieder eine
Vermögenseinlage an die Gesellschaft erbringen. Diese Stammeinlagen bilden das
Stammkapital der Gesellschaft. Die Gesellschafter haften grundsätzlich nicht für
Gesellschaftsverbindlichkeiten (Ausnahme: Durchbrechungsprinzip). Die GmbH ist
Außengesellschaft, da sie als Träger von Rechten und Pflichten im rechtsgeschäftlichen
Verkehr auftritt. Die GmbH ist juristische Person (vgl §61 Abs 1 GmbHG). Nach dem sog
Trennungsprinzip bedeutet dies, dass sie selbst Trägerin von Rechten und Pflichten ist. Das
Gesellschaftsvermögen ist von jenem der Gesellschafter getrennt.
Gem §1 Abs 1 GmbHG kann eine GmbH für jeden gesetzlich zulässigen Zweck errichtet
werden. Darin kommt zum Ausdruck, dass für die Gründung das Normativsystem gilt. Es gibt
also keine Konzessionspflicht, mit Ausnahmen für Bankgeschäfte, Betriebe der Eisenbahn
oder eines Luftfahrtunternehmens.
Seit 1996 ist die Einmanngründung zulässig. An die Stelle des Gesellschaftsvertrages tritt die
Erklärung über die Errichtung der Gesellschaft.
Grundsätzlich benötigt man einen Abschluss eines Vorvertrages durch die Gesellschafter.
Weiters benötigt man den Abschluss eines Gesellschaftsvertrages in Notariatsform. Der
notwendige Inhalt ergibt sich aus §4 GmbHG. Alle anderen Regelungen bilden den
fakultativen Inhalt. Weiters braucht man die Bestellung (Wahl) von Aufsichtsratsmitgliedern
und Geschäftsführern durch Gesellschafterbeschluss sofern die Bestellung nicht schon im
Gesellschaftsvertrag erfolgt ist. Einholung einer steuerlichen
Unbedenklichkeitsbescheinigung oder Selbstberechnungserklärung. Die Einzahlung der
Einlagen im gesetzlich vorgesehenen Ausmaß nach §10 Abs 1 GmbHG ist auch zwingender
Bestandteil. Einholung aller allfälligen behördlichen Genehmigungen sowie die Anmeldung
zum Firmenbuch.
Man unterscheidet die Begriffe Errichtung und Entstehung der GmbH. Erst mit der
Firmenbucheintragung entsteht die GmbH.
5. Was wissen Sie über die Vorgesellschaft?
Die Vorgesellschaft wird als GesBR qualifiziert und für sie gilt sinngemäß nicht das GmbHG
sondern das ABGB. Sie liegt zwischen der Unterzeichnung des Gesellschaftsvertrages und
Entstehung der GmbH vor.
6. Was ist das Vorbelastungsverbot?
Das Vorbelastungsverbot sagt, dass die GmbH nicht von Anfang an mit Verbindlichkeiten
belastet sein soll, die vor ihrer Entstehung eingegangen worden sind. Deshalb sollen nur
Handelnde haften. Die Gesellschaft kann nach ihrer Entstehung entscheiden, ob sie die
Verbindlichkeiten übernehmen will oder nicht. Jedoch kann das Vorbelastungsverbot heute
als aufgelassen angesehen werden.
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7. Was wissen sie über den Haftungsdurchgriff?
Für Schulden der GmbH haften die Gesellschafter grundsätzlich nicht. Unter besonderen
Voraussetzungen kommt es jedoch zu einer Möglichkeit eines Haftungsdurchgriffes auf die
Gesellschafter. Es kommt also zu einer Durchbrechung des Trennungsprinzips. Die
wichtigsten Fallgruppen sind:
-­‐ Qualifizierte Unterkapitalisierung
-­‐ Vermögens und Sphärenvermischung
-­‐ Allgemein missbräuchliche Verwendung der juristischen Person
-­‐ Haftung als faktischer Geschäftsführer
-­‐ Existenzvernichtungshaftung
8. Wann und wem haftet eine GmbH-­‐Gesellschafter?
Grundsätzlich haftet ein GmbH-­‐Gesellschafter nicht den Gläubigern sofern er, seine Einlage
pflichtgemäß geleistet hat. Ausnahmen regeln das Durchbrechungsprinzip. Hier haften die
Gesellschafter den Gläubigern dann direkt wenn einer der folgenden Fälle vorliegt:
-­‐ Qualifizierte Unterkapitalisierung
-­‐ Vermögens-­‐ bzw Sphärenvermischung
-­‐ Allgemein missbräuchliche Verwendung der juristischen Person
-­‐ Haftung als faktischer Geschäftsführer
9. Was können Sie mir über die Kapitalerhöhung erzählen?
Die Kapitalerhöhung ist eine Änderung des Gesellschaftsvertrages, bei der das Stammkapital
der Gesellschaft erhöht wird (§§52 ff GmbHG). Man unterscheidet die effektive
Kapitalerhöhung durch Einbringung zusätzlicher Mittel und die nominelle Kapitalerhöhung.
Die ordentliche (effektive) Kapitalerhöhung des Stammkapitals setzt einen Beschluss mit
Dreiviertelmehrheit voraus, der notariell beurkundet werden muss. Die Erhöhung kann auf
einen festen Betrag lauten, es kann aber auch ein Höchstbetrag festgesetzt werden. Zur
Übernahme der neuen Stammeinlagen können Gesellschafter oder auch anderen Personen
zugelassen werden. Nach §52 Abs 3 besteht zunächst ein vorrangiges Bezugsrecht der
Gesellschafter nach Maßgabe ihrer bisherigen Beteiligungsquote (zur Wahrung dieser Quote
nach Erhöhung). Wird es nicht ausgeübt, wächst es nach hA anteilig den anderen
Gesellschaftern zu. Das Bezugsrecht kann allerdings durch Gesellschafterbeschluss
ausgeschlossen werden. Die Übernahmen erfolgt aufgrund eines Übernahmevertrages
zwischen Übernehmer und Gesellschaft durch Übernahmserklärung in Form eines
Notariatsakts und die Einzahlung des erforderlichen Mindestbetrages (§10 GmbHG). Die
Kapitalerhöhung ist anzumelden und wird im Firmenbuch eingetragen. Sie wird mit
Eintragung wirksam. Bei Übernahme durch Gesellschafter erhöhen sich die bestehenden
Geschäftsanteile, ansonsten entstehen neue.
Die nominelle Kapitalerhöhung oder Kapitalberichtigung bewirkt eine Kapitalerhöhung aus
Gesellschaftsmitteln. Rechtsgrundlage ist das KapBG 1967. Die nominelle Kapitalerhöhung
hat den Zweck, das Stammkapital aus in der Gesellschaft selbst vorhandenen Mitteln zu
erhöhen, was idR die Kreditwürdigkeit der Gesellschaft vergrößert. Für die
Gesellschaftsgläubiger bietet sie den Vorteil, dass Gesellschaftsmittel, die als Rücklagen
aufgelöst werden könnten, so in der Gesellschaft gebunden bleiben. Die nominelle
Kapitalerhöhung erfolgt durch die Umwandlung offener Rücklagen in Stammkapital der
Gesellschaft. Das Gesellschaftsvermögen bleibt also unverändert. Die neuen Anteilsrechte
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wachsen zwingend den Gesellschaftern im Verhältnis ihrer bisherigen Beteiligung zu. Zu
beachten ist, dass die gesetzliche Rücklage mit der Mindestquote erhalten bleiben muss
(10% oder höher laut Gesellschaftsvertrag).
10. Wie lange bleibt man Geschäftsführer bei der GmbH?
Es gibt die Möglichkeiten der zeitlichen Begrenzung, der Abberufung und des Rücktritts.
11. Aufgaben des Aufsichtsrates einer Kapitalgesellschaft?
Nach §29 GmbHG muss ein Aufsichtsrat bestellt werden, wenn das Stammkapital 70.000€
und die Anzahl der Gesellschafter 50 übersteigt oder die Anzahl der Arbeitnehmer im
Durchschnitt 300 übersteigt. Weiters wenn eine Gesellschaft selbst leitende Gesellschaft in
einem Konzern ist, dessen Untergesellschaften (AG oder GmbH) aufsichtsratpflichtig sind und
die Anzahl der Arbeitnehmer aller Gesellschafter zusammen 300 übersteigt oder die
Gesellschaft persönlich haftender Gesellschafter einen Kommanditgesellschaft ist und wieder
zusammen mehr als 300 Arbeitnehmer beschäftigt sind.
Der Aufsichtsrat hat die Geschäftsführung in allen Bereichen zu überwachen. Er muss
mindestens vier mal im Jahr (zeitlich gesehen vierteljährlich) zu Sitzungen zusammentreten.
Der Aufsichtsrat hat die Generalversammlung einzuberufen, wenn dies für das Wohl der
Gesellschaft erforderlich ist. Nach §30k GmbHG hat der Aufsichtsrat den von den
Geschäftsführern erstellten Jahresabschluss, den Lagebericht und den Vorschlag für die
Gewinnverteilung, gegebenenfalls auch den Konzernabschluss und Konzernlagebericht, zu
prüfen und der Generalversammlung über die Prüfung zu berichten. Den Sitzungen für diese
Tätigkeiten ist der Abschlussprüfer beizuziehen. Nach §30j Abs 5 GmbHG besteh für
bestimmte Geschäfte ein Genehmigungsrecht des Aufsichtsrates (vgl den Katalog in Z1-­‐11).
Bei Rechtsgeschäften zwischen Geschäftsführern und Gesellschaft hat der Aufsichtsrat die
Gesellschaft zu vertreten und auch allfällige Rechtsstreitigkeiten zu führen.
12. Was ist eine Holding?
Eine Holding ist eine Gesellschaft, deren Geschäftsgegenstand die Beteiligung an anderen
Unternehmen ist. In diesem Fall ist ein Konzernverhältnis möglich, wenn die Beteiligungen
ein Ausmaß haben, durch das Einfluss ausgeübt werden kann oder Einfluss durch andere
Umstände möglich ist und auch ausgeübt wird. Dies ist aber nicht notwendigerweise der Fall.
13. Welche Vertragsbindung besteht zw. Tochter-­‐ und Muttergesellschaft?
Ein Unterordnungskonzern besteht dann, wenn ein Abhängigkeitsverhältnis zwischen
Unternehmen oder Gesellschaften besteht, das durch Beteiligung, aber auch anders (etwa
durch Vertragsbindungen) gegeben sein kann. Beim Unterordnungskonzern sind die Begriffe
Mutter und Tochterunternehmen üblich.
14. Was ist eine Mantelgründung und wie funktioniert ihre Gründung?
Eine Mantel-­‐ oder Vorratsgründung liegt nach gebräuchlicher Definition dann vor, wenn eine
GmbH gegründet wird, die vorerst nicht am Rechtsverkehr teilnehmen soll. Der Sinn einer
Mantelgründung liegt darin, bei Bedarf sofort eine Gesellschaft zur Verfügung zu haben.
Zulässig ist die Mantelgründung dann, wenn im Gesellschaftsvertrag der vorläufige Zweck der
Gesellschaft offen gelegt wird, als Unternehmensgegenstand also die Verwaltung des
Gesellschaftsvermögens angegeben ist (offene Mantelgründung). Von der offenen
Mantelgründung ist die verdeckte Mantelgründung zu unterscheiden, bei der zwar die
Gesellschaft auch vorerst auch noch kein Unternehmen betreiben soll, dies aber im
Unternehemensgegenstand nicht offengelegt wird. Verdeckte Mantelgründungen sind
unzulässig. Da aber insbesondere Bargründungen ohnedies rasch möglich sind, ist die
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praktische Bedeutung relativ gering. Die Ausführungen gelten sowohl für die GmbH als auch
die AG.
15. Können GmbH Anteile im Wege der Gesamtrechtsnachfolge übergehen?
Ja und zwar durch Verschmelzung. Die Verschmelzung ist eine Vereinigung von
Gesellschaften mit eigener Rechtspersönlichkeit unter Ausschluss von Liquidation im Wege
der Gesamtrechtsnachfolge. Geschäftsanteile sind grundsätzlich vererblich (der
Gesellschaftsvertrag kann hier abweichende Regelungen vorsehen).
16. Welche Gesellschaftsformen können Tochtergesellschaften sein?
Der Begriff Tochtergesellschaften wird in einem Unterordnungskonzern verwendet. Ein
Unterordnungskonzern besteht dann, wenn ein Abhängigkeitsverhältnis zwischen den
Unternehmen oder Gesellschaften besteht, das durch Beteiligung, aber auch anders (etwa
durch Vertragsbindungen) gegeben sein kann. Meiner Meinung nach können alle
Außengesellschaften (sprich keine stillte Gesellschaft oder GesBR) Tochtergesellschaften
sein. Möglicherweise könnte man aber auch mit ins Firmenbuch eingetragenen
Unternehmen argumentieren.
17. Wie viele Geschäftsführer sind bei einer GmbH zu bestellen?
Mindestens eine physische Person, für Kapitalanlagegesellschaften und GmbH, die
Kreditgeschäfte betreiben sind mindestens zwei erforderlich.
18. Wie funktioniert der Aktienverkauf?
Auch heute bestimmen Angebot und Nachfrage den Preis der an einer Börse gehandelten
Wertpapiere, Devisen oder Rohstoffe. Der Handel wird nicht direkt zwischen Käufer und
Verkäufer abgeschlossen, sondern von dazu berechtigten Maklern, und die gehandelten
Güter sind nicht physisch anwesend. Anleger erledigen also ihre Geschäfte weder vor Ort
noch selbst, sondern beauftragen über ihre Bank einen Wertpapierhändler damit, eine
bestimmte Anzahl von Aktien zu kaufen oder zu verkaufen. Oder sie arbeiten mit einem
Diskont-­‐Broker beim Online-­‐Aktienhandel. Der Aktienpreis beläuft sich also auf den Kurs.
19. Was sind Gratisaktien?
Gratisaktien sind Aktien, die bei nominellen Kapitalerhöhungen aus Gesellschaftsmitteln
ausgegeben werden.
20. Formen der Umgründung?
Es gibt die Verschmelzung die Umwandlung und die Spaltung.
21. Unterschied zwischen Bar und Sacheinlagen?
Bareinlagen sind wie der Name schon sagt, Einlagen die einen klaren Geldwert besitzen und
nicht erst einer Bewertung unterliegen müssen (20.000€). Hingegen Sacheinlagen (ein
Unternehmen im Wert von 80.000€) sind Gegenstände, die erst bewertet werden müssen.
22. Was ist das Kaduzierungsverfahren und was sind die Rechtsfolgen davon?
Erfüllt ein Gesellschafter seine Einlageverpflichtung nicht, so kann die ausständige Einlage
von der Gesellschaft entweder klagsweise eingefordert werden oder aber das
Kaduzierungsverfahren (§§ 66ff GmbHG) eingeleitet werden. Hier wird dem säumigen
Gesellschafter mittels eingeschriebenem Brief der Ausschluss angedroht, wobei ihm eine
Nachfrist von mindestens einem Monat zu setzen ist. Nach fruchtlosem Ablauf der Nachfrist
ist der säumige Gesellschafter durch die Geschäftsführung als ausgeschlossen zu erklären.
Mit der Zustellung dieser Erklärung (eingeschriebener Brief) an den Gesellschafter tritt der
Verlust sämtlicher Rechte aus dem Geschäftsanteil (auch der darauf geleistete Einzahlungen)
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ein. Wegen des Gleichbehandlungsgrundsatzes muss das Kaduzierungsverfahren gegen alle
säumigen Gesellschafter eingeleitet werden (§66 Abs 1 S3 GmbHG). Die Rechtsfolgen der
Kaduzierung sind:
-­‐ Der Gesellschafter verliert sämtliche Rechte aus der Gesellschaft
-­‐ Der Gesellschafter haftet weiter für den unberichtigten Teil der Stammeinlage
-­‐ Daneben besteht (ab Ausschluss des säumigen Gesellschafters) eine Haftung aller
Rechtsvorgänger des ausgeschlossenen Gesellschafters, die innerhalb der letzten fünf
Jahre vor Erlassung der Einzahlungsaufforderung (bzw vor dem gesellschaftsvertraglich
festgelegten Zeitpunkt der Zahlungsverpflichtung) als Gesellschafter im Firmenbuch
verzeichnet waren. Die Inanspruchnahme erfolgt in Form eines Reihenregresses. Mit der
Zahlung erwirbt der Vormann ipso iure den Geschäftsanteil, ohne weitere Vergütungen
leisten zu müssen.
-­‐ Zahlt keiner der Vormänner oder ist kein Vormann vorhanden, so ist nach §68 GmbHG
der Anteil zu verwerten. Übersteigt der Erlös den geschuldeten Betrag, so ist er auf den
noch unberichtigten Teil der Stammeinlage anzurechnen. Ein weiterer Überschuss fließt
dem ausgeschlossenen Gesellschafter zu.
-­‐ Wenn eine Stammeinlage nicht von den bezeichneten Zahlungspflichtigen eingebracht
und auch durch Verwertung des Geschäftsanteiles nicht gedeckt werden kann, so haben
die übrigen Gesellschafter den Fehlbetrag nach dem Verhältnis ihrer Stammeinlagen
aufzubringen.
-­‐ Der Ausgeschlossene verliert also den Geschäftsanteil und die bisherigen Einzahlungen.
Er haftet außerdem weiter für den rückständigen Betrag und daneben auch noch für in
Zukunft fällig werdende Einzahlungen.
23. Was ist eine Genossenschaft?
Die Genossenschaft ist gem §1 Abs 1 GenG eine Personenvereinigung mit
Rechtspersönlichkeit von nicht geschlossener Mitgliederzahl, die im Wesentlichen der
Förderung des Erwerbes oder der Wirtschaft ihrer Mitglieder dienen. Die Genossenschaft ist
eine Körperschaft mit Rechtspersönlichkeit. Sie ist ins Firmenbuch einzutragen. Die
gesetzliche Regelung ist weitgehend zwingend. Da auch die Genossenschaft juristische
Person ist, braucht sie Organe für rechtsgeschäftliches Handeln. Zwingende Organe sind der
Vorstand und die Generalversammlung. In bestimmten Fällen ist auch ein Aufsichtsrat
erforderlich. Die Genossenschaft ist Unternehmer kraft Rechtsform. Wesentliches und
charakteristisches Merkmal der Genossenschaft ist der Förderungsauftrag. Die
Genossenschaft darf daher nicht primär auch Gewinnerzielung gerichtet sein. Der
Gegenstand der Genossenschaft ergibt sich primär aus dem Förderungsauftrag. Die
Personenanzahl bzw Mitgliedschaft ist nicht begrenzt, kann aber statutenmäßig auf einen
bestimmten Personenkreis eingeschränkt sein. Das Gesetz kennt folgende Typen der
Genossenschaft:
-­‐ Genossenschaft mit unbeschränkter Haftung der Mitglieder
-­‐ Genossenschaft mit beschränkter Haftung der Mitglieder
-­‐ Genossenschaft mit Geschäftsanteilhaftung
Die Genossenschaft muss zwingend den Firmenzusatz „eingetragene Genossenschaft“ bzw
e.Gen. tragen.
24. Wenn wir eine GmbH gründen wollen wie viel Geld müssen wir dann aufbringen?
Das mindest Stammkapital einer GmbH beträgt 35.000€. Davon müssen die Gesellschafter
mindestens 17.500€ einzahlen. Es gibt ein paar gesetzliche Ausnahmen wie zB Glückspiel
oder Luftfahrt.
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25. Was ist eine Ein-­‐Mann-­‐Gesellschaft?
Das ist eine Gesellschaft bei der alle Gesellschaftsanteile in einer Hand vereinigt sind. Ist nur
bei Kapitalgesellschaften Möglich, nicht hingegen bei Personengesellschaften.
26. Was wissen Sie über die Geschäftsführerhaftung?
Nach §25 Abs 1 GmbHG haben die Geschäftsführer die Sorgfalt eines ordentlichen
Geschäftsmannes anzuwenden. Das bedeutet, dass die Geschäftsführer die Kenntnisse und
Fähigkeiten besitzen müssen, die für den Gesellschaftszweck der GmbH üblicherweise
erforderlich sind. Bei Verletzung der Geschäftsführerpflichten besteht für die betroffenen
Geschäftsführer Haftung zur ungeteilten Hand für den daraus entstandenen Schaden (§25
Abs 2 GmbHG). Es handelt sich um eine Verschuldenshaftung. Das DHG ist nach hA nicht
anzuwenden.
Die daraus resultierenden Schadenersatzansprüche stehen der Gesellschaft zu (vertreten
durch den Aufsichtsrat, wenn ein solcher fehlt, durch andere Geschäftsführer oder einen
besonders bestellten Prozessvertreter. In der Insolvenz der GmbH ist der Anspruch vom
Insolvenzverwalter geltend zu machen). Der Anspruch verjährt nach §25 Abs 6 in fünf Jahren.
Die Gläubiger der Gesellschaft haben keinen unmittelbaren Anspruch darauf, dass die
Gesellschaft diese Ansprüche auch verfolgt, um Mittel zur Gläubigerbefriedigung zu erhalten.
Ein Weisungsbeschluss der Gesellschafter, der zu einer schadensverursachenden
Geschäftsführerhandlung führt, wirkt grundsätzlich haftungsentlastend.
27. Unterschied Zweigniederlassung und Tochtergesellschaft?
Eine Zweigniederlassung ist nur eine Nebenstelle oder Filiale, sie hat keine
Rechtspersönlichkeit und unterscheidet sich nicht durch den Rechtsträger der Hauptstelle.
Weiters hat sie keine eigene Rechtspersönlichkeit. Anders hingegen die Tochtergesellschaft,
die einen eigenen Rechtsträger und eigene Rechtspersönlichkeit hat. Sie steht zwar in einem
gewissen Abhängigkeitsverhältnis zum Mutterkonzern ist aber dennoch eine eigene
Gesellschaft.
28. Was wissen Sie über die Generalversammlung der GmbH?
Die §§34ff GmbHG regeln die Bestimmungen zu der Generalversammlung. Die
Generalversammlung ist das oberste willensbildende Organ der GmbH. Sie wird durch die
Gesamtheit der Gesellschafter gebildet. Sie ist für alle Gesellschaftsangelegenheiten
zuständig, die ihr nicht im Gesetz oder durch Gesellschaftsvertrag entzogen der anderen
Organen zugewiesen sind. In der Generalversammlung kann der einzelne Gesellschafter
durch Ausübung seines Stimmrechts Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft
nehmen. Die Willensbildung der GmbH erfolgt grundsätzlich durch Beschlüsse.
Beschlüsse sind idR mehrseitige Rechtsgeschäfte, mit denen der Beschlussinhalt als Wille der
Gesellschaft verbindlich festgelegt wird.
Nach §36 Abs 1 GmbHG berufen idR die Geschäftsführer die Generalversammlung am Sitz
der Gesellschaft ein. Es ist mindestens einmal jährlich eine Generalversammlung
einzuberufen (ordentliche Generalversammlung). Geschäftsführer und Aufsichtsrat sind
außerdem zur Einberufung verpflichtet, wenn es das Wohl der GmbH erfordert
(außerordentliche Generalversammlung).
Die Einberufung erfolgt in der gesellschaftsvertraglich festgelegten Form. Ist nichts
festgelegt, so hat sie in Form eines eingeschriebenen Briefes zu erfolgen.
Die Generalversammlung ist beschlussfähig, wenn der im Gesetz (10%) oder im
Gesellschaftsvertrag festgesetzte Teil des Stammkapitals anwesend oder vertreten ist. Ist das
nicht der Fall, so ist eine zweite Versammlung einzuberufen, die dann ohne Rücksicht auf die
Höhe des vertretenen Stammkapitals beschlussfähig ist.
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Zur Teilnahme an der Generalversammlung ist grundsätzlich jeder im Firmenbuch
eingetragener Gesellschafter berechtigt. Das gilt auch für jene Gesellschafter, die einem
Stimmverbot unterliegen.
Gesellschafterbeschlüsse werden grundsätzlich mit einfacher Mehrheit der abgegebenen
Stimmen gefasst, soweit im Gesetz und Vertrag nichts anderes bestimmt ist.
29. Was wissen Sie über die Beendigung der GmbH?
Die Auflösung der GmbH erfolgt durch gesetzliche oder vertragliche Auflösungsgründe. Zu
den gesetzlichen Auflösungsgründen vgl §84 GmbHG.
-­‐ Zeitablauf bei Gesellschaften auf Zeit
-­‐ Gesellschafterbeschluss
-­‐ Verschmelzung
-­‐ Konkurseröffnung bzw Nichteröffnung oder Aufhebung des Insolvenzverfahrens
-­‐ Verwaltungsbehördliche Verfügung
-­‐ amtswegige Löschung durch das Firmenbuchgericht
Dazu kommen (nach anderen Rechtsgrundlagen):
-­‐ Nichteröffnung bzw Aufhebung des Insolvenzvermögens mangels kostendeckenden
Vermögens
-­‐ Löschung wegen Vermögenslosigkeit
-­‐ Verstaatlichung
-­‐ Umgründung
Als gesellschaftsvertragliche Auflösungsgründe kommen in der Praxis etwa eingeräumte
Kündigungsrechte oder die Insolvenz eines Gesellschafters vor.
Die GmbH ist im Auflösungszeitpunkt idR noch nicht beendet, es schließt sich das
Liquidationsstadium an. Die Auflösung ist von den Geschäftsführern beim Firmenbuchgericht
anzumelden. Bei Unterlassung der Anmeldung oder amtswegiger Kenntnisnahme ist die
Auflösung von Amts wegen einzutragen. Mit Beginn des Liquidationsstadiums tritt eine
Änderung des Gesellschaftszweckes ein (Abwicklungszweck).
30. Wer bestellt die Organvertreter bei der GmbH?
Die GmbH ist juristische Person mit eigener Rechtspersönlichkeit. Als juristische Person
braucht sie Organe die sie für handeln und vertreten. Bei der GmbH gibt es die
Geschäftsführung, (gegebenenfalls gem §29 GmbHG) einen Aufsichtsrat, den
Abschlussprüfer und eine Generalversammlung. An der Generalversammlung ist jeder
Gesellschafter beteiligt. Diese bestimmt den Aufsichtsrat (mind 3 physische Personen;
Drittelparität), den Abschlussprüfer und die Geschäftsführung. Der erste Aufsichtsrat sowie
der erste Abschlussprüfer können durch den Gesellschaftsvertrag bestellt werden.
31. Satzungsinhalt der GmbH?
Der notwendige Inhalt des Gesellschaftsvertrages (Satzung oder Statut genannt) ergibt sich
aus §4 GmbHG. Dazu zählen Firma und Sitz der Gesellschaft, Gegenstand des Unternehmens,
Höhe des Stammkapitals, Betrag der Stammeinlage der Gesellschafter. Dazu komme allfällige
Vereinbarungen über besondere Begünstigungen eines Gesellschafters, über
Gründungskosten oder Sacheinlagen. Alle anderen Regelungen des Gesellschaftsvertrages
bilden den fakultativen Inhalt.
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32. Gesellschafterbeschluss verstößt gegen Vorschrift – was kann ich als Gesellschafter
dagegen tun?
Die fehlerhaften und gesetzwidrigen Beschlüsse sind in den §§41ff GmbHG geregelt. Diese
regeln die Klage auf Nichtigerklärung eines Gesellschafterbeschlusses. Sie ist damit keine
Feststellungsklage, sondern eine Rechtsgestaltungsklage (Anfechtung). Anfechtbare
Beschlüsse gem §41 Abs 1 GmbHG sind:
-­‐ Beschlüsse, die nach dem GmbHG oder dem Gesellschaftsvertrag als nicht zustande
gekommen anzusehen sind (formelle Mängel)
-­‐ Beschlüsse, die dem Inhalt nach gegen zwingende Normen des Gesetzes oder den
Gesellschaftsvertrag verstoßen (inhaltliche oder materielle Mängel)
Die Anfechtungsbefugnis steht allen in der Generalversammlung erschienenen
Gesellschaftern zu, die Widerspruch zu Protokoll gegeben haben, sowie jedem nicht
erschienenen Gesellschafter, der unberechtigterweise nicht zugelassen war oder durch
Mängel in der Einberufung am Erscheinen gehindert war. Bei schriftlichen Beschlüssen ist
jeder Gesellschafter anfechtungsbefugt, der übergangen wurde oder der gegen den
Beschluss gestimmt hat.
Die Anfechtungsfrist beträgt einen Monat ab Absendung des Beschlusses an die
Gesellschafter. Die Klage ist gegen die Gesellschaft zu richten. Die Anfechtung schiebt die
Wirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses nicht hinaus, sie kann jedoch bei einem
drohenden unwiederbringlichen Nachteil für die Gesellschaft mit einer einstwilligen
Verfügung verbunden werden.
Das die Nichtigkeit erklärende Urteil wirkt für und gegen alle Gesellschafter und führt zur ex-­‐
tunc-­‐Nichtigkeit des Beschlusses.
33. Wie oft muss eine Generalversammlung stattfinden? Von wem wird sie einberufen?
Gem §36 Abs 1 GmbHG berufen idR die Geschäftsführer die Generalversammlung am Sitz der
Gesellschaft ein. Die Generalversammlung muss mindestens einmal jährlich einberufen
werden (ordentliche Generalversammlung). Geschäftsführer und Aufsichtsrat sind
außerdem zur Einberufung verpflichtet, wenn es das Wohl der GmbH erfordert
(außerordentliche Generalversammlung). Eine besondere Pflicht zur Einberufung besteht
bei Verlust der Hälfte des Stammkapitals.
Die Einberufung erfolgt in der gesellschaftsvertraglich festgelegten Form. Ist nichts
festgelegt, so hat sie in Form einer Verständigung durch einen eingeschriebenen Brief zu
erfolgen.
34. Was ist der Sitz der Gesellschaft?
Das ist der Hauptstandort der Gesellschaft. Der ist dort, wo sich Verwaltung und
Geschäftsführung befinden. Das ist also quasi die Zentrale des Unternehmens (Apple,
Cupertino). Als Sitz der Gesellschaft ist der Ort zu bestimmen, wo die Gesellschaft einen
Betrieb hat oder wo sich die Geschäftsleitung befindet oder die Verwaltung geführt wird.
Auch von dieser Vorschrift darf aus wichtigem Grund abgewichen werden (§5 AktG).
35. Wie kommt die Geschäftsführung zustande?
Die Geschäftsführer (seien es Gesellschafter oder Drittorgane) werden durch
Gesellschafterbeschluss bestellt, der in der Generalversammlung oder außerhalb in
schriftlicher Form gefasst wird. Gesellschafter können auch bereits im Gesellschaftsvertrag
zu Geschäftsführern bestellt werden. Es ist mindestens ein Geschäftsführer zu bestellen
(physische Person). Die jeweiligen Geschäftsführer bzw das Erlöschen oder eine Änderung
der Vertretungsbefugnis sind ohne Verzug zum Firmenbuch anzumelden.
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36. Was wissen Sie über den Notgeschäftsführer? Was wenn dieser Geschäfte abschließt
obwohl schon ein neuer Geschäftsführer bestellt wurde?
Nach §15a GmbHG hat das Firmenbuchgericht in dringenden Fällen auf Antrag eines
Beteiligten einen oder mehrere Geschäftsführer zu bestellen, wenn die zur Vertretung der
Gesellschaft erforderlichen Geschäftsführer fehlen oder kein Geschäftsführer seinen
gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat. Die Bestellung erfolgt für die Zeit bis zur Behebung
des Mangels (sog Notgeschäftsführer). Die gerichtliche Bestellung setzt voraus, dass
entweder überhaupt kein Geschäftsführer vorhanden ist oder die vorhandenen
handlungsunfähig sind bzw keinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben. Beteiligter
kann ein Gesellschafter, ein Organmitglied, aber auch ein Gesellschaftsgläubiger sein.
37. Was bekommt ein Gesellschafter, der ausscheidet?
Der ausscheidende Gesellschafter erhält eine Abfindung. Diese setzt sich zusammen aus der
Stammeinlage und des ihm zugesicherten Gewinns bzw Verlustes.
38. Was ist der Unternehmensgegenstand, was der Gesellschaftszweck bei der GmbH?
Der Unternehmensgegenstand ist der Teil der in der Satzung steht womit ich den
Gesellschaftszweck erreiche. Es gibt ideelle und materielle Gesellschaftszwecke. Ich betreibe
eine Suppenküche (Unternehmensgegenstand) um Obdachlose mit Essen zu versorgen
(ideeller Gesellschaftszweck). Bei der GmbH gibt es nur wenig Beschränkungen, alles was
erlaubt ist kann also der Gesellschaftszweck sein.
39. Unterschied zwischen Verschmelzung und Einbringung?
Verschmelzung bedeutet die Vereinigung von Gesellschaften mit eigener
Rechtspersönlichkeit unter Ausschluss der Liquidation im Wege der Gesamtrechtsnachfolge
(Universalsukzession). Gesellschaften verschmelzen miteinander. Eine Verschmelzung kann
aber auch als Sacheinlage eingebracht werden.
40. Wie kann man aus zwei GmbHs eine machen?
Mittels einer Spaltung. Bei den Kapitalgesellschaften allgemein mit Spaltung und bei
Personengesellschaften mit einer Realteilung.
41. Was ist eine Spaltung? Wie funktioniert sie?
Eine Vermögensspaltung von Kapitalgesellschaften (also auch von AG) ist in vier
Grundformen möglich. Aufspaltung zur Neugründung, Aufspaltung zur Aufnahme,
Abspaltung zur Neugründung und Aufspaltung zur Aufnahme.
Die Übertragung erfolgt gegen Gewährung von Anteilen (Aktien oder Geschäftsanteilen) der
neuen bzw aufnehmenden Gesellschaft(en) an die Anteilsinhaber der übertragenden
Gesellschaft. Möglich sind dabei auch nicht verhältniswahrende Spaltungen. In diesem Fall ist
ein Austritt jener Gesellschafter, die der Spaltung nicht zugestimmt haben, gegen Gewährung
einer angemessenen Barablöse möglich (§9 SpaltG).
Bei einer rechtsformübergreifenden Spaltung steht den Anteilsinhabern unter den
Voraussetzungen des §11 SpaltG ebenfalls ein Anspruch auf angemessene Barabfindung zu.
Folgendes schildert das Verfahren in Grundzügen.
Der Vorstand (die Geschäftsführer) der übertragenden Gesellschaft hat einen Spaltungsplan
aufzustellen, in dem ua das Umtauschverhältnis der Anteile, die Einzelheiten des Erwerbs der
Anteile an den beteiligten Gesellschaften, die Rechte der Anteilsinhaber an den neuen
Gesellschaften und gegebenenfalls die angebotenen Barabfindungen festzulegen sind.
Sodann ist ein Spaltungsbericht zu erstellen.
Prüfungen erfolgen durch einen Spaltungsprüfer und durch den Aufsichtsrat der
übertragenden Gesellschaft. Bei der Spaltung zur Aufnahme gelten für die übernehmende
Gesellschaft die Vorschriften über die Verschmelzung durch Aufnahme. Wichtig sind
insbesondere die Gläubiger-­‐ und Gesellschafterschutzvorschriften.
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Die Spaltung bedarf sodann eines Beschlusses der Anteilsinhaber, der notariell zu
beurkunden ist. Entsprechend dem Spaltungsplan werden die Anteile an den beteiligten
Gesellschaften erworben.
42. Wie kommt es dazu, dass eine Gesellschaft liquidiert wird?
Wenn eine Gesellschaft aufgelöst wird kommt es zur Liquidation. Bei den
Umgründungsformen kommt es zu keiner Liquidation ebenso nicht wenn das
Insolvenzverfahren über dem Vermögen der Gesellschaft eröffnet wurde.
43. Was passiert mit dem Anteil eines ausscheidenden Gesellschafters?
Den Gesellschaftsanteil eines ausscheidenden Gesellschafters können die verbleibenden
Gesellschafter entweder kaufen oder aber sie veräußern den Anteil. Erwirbt ein oder
mehrere Gesellschafter den Anteil so steigt seine Anteilsbeteiligung an der Gesellschaft.
Kauft ein Dritter den Anteil so tritt er automatisch als Gesellschafter in die Gesellschaft ein.
44. Wie werden GmbH-­‐Anteile veräußert? Welchen Formpflichten unterliegt ein Vorvertrag
bei einer GmbH Anteilsveräußerung?
Gesellschafterstellung kann auch durch Übertragung der Gesellschafterstellung erworben
werden. Die Übertragung ist nach §76 Abs 2 GmbHG durch Notariatsakt erschwert (Zweck:
„Immobiliarisierung“ der GmbH-­‐Geschäftsanteile, daneben Klarstellung der
Gesellschaftereigenschaft). Formpflichtig sind nach neuerer Rsp sowohl das Verpflichtungs-­‐
als auch das Verfügungsgeschäft. Formpflichtig sind auch Vereinbarungen, die den
Gesellschafter zur künftigen Übertragung seines Geschäftsanteils verpflichten.
45. Was sind vinkulierte Aktien?
Das sind so genannte gebundene Aktien. Die Übertragung von Namensaktien kann durch die
Satzung an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden werden. Die Zustimmung gibt der
Vorstand, wenn die Satzung nichts anderes bestimmt. Sie darf nur aus wichtigem Grund
verweigert werden. Bei Verweigerung kann der Aktionär einen Antrag beim
Firmenbuchgericht auf Gestattung der Übertragung stellen. Das Gericht hat dann im
Außerstreitverfahren zu prüfen, ob ein wichtiger Grund vorliegt und ob die Übertragung
ohne Schädigung der Gesellschaft, der übrigen Gesellschafter und der Gesellschaftsgläubiger
erfolgen kann. Verneint das Gericht das Vorliegen eines wichtigen Grundes und stimmt es
der Übertragung deshalb zu, so kann die Gesellschaft einen Ersatzerwerber zu gleichen
Konditionen benennen.
Eine Vinkulierung ist zwingend für Aktien, die mit dem Recht der Entsendung eines Mitglieds
in den Aufsichtsrat verbunden ist, bei den Nebenleistungsaktien und durch sondergesetzliche
Anordnung bei bestimmten Aktiengesellschaften.
Eine Übertragung vinkulierter Aktien ohne Zustimmung der AG wird von der hA als
unwirksam angesehen.
46. Was sind Vorratsaktien?
Vorratsaktien sind Aktien, die von einem Gründer oder Zeichner oder in Ausübung eines
Bezugsrechts für Rechnung der Gesellschaft oder eines Tochterunternehmens übernommen
werden. Der Aktionär haftet ohne Rücksicht auf abweichende Vereinbarungen auf die volle
Einlage. Er kann sich nicht darauf berufen, die Aktie nicht auf eigene Rechnung übernommen
zu haben. Bevor er die Aktie für eigene Rechnung übernommen hat, stehen ihm jedoch keine
Rechte aus der Aktie zu.
Manchmal werden Vorratsaktien auch Verwaltungs-­‐ oder Verwertungsaktien bezeichnet.
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47. Beschreiben Sie den Ablauf bei der Gründung einer AG?
-­‐ Abschluss eines Vorgründungsvertrages (Vorvertrag; Notariatsakt notwendig)
-­‐ Feststellung der Satzung durch den/die Gründer. Gem §16 Abs 1 AktG ist die Satzung in
Form eines Notariatsaktes festzustellen.
-­‐ Übernahme der Aktien durch den/die Gründer. Damit ist die Gesellschaft errichtet, sie
besteht aber vor der Eintragung in das Firmenbuch noch nicht als AG, besteht also wie
bei der GmbH eine Vorgesellschaft. Gleichzeitig müssen Verträge über Sacheinlage und
Sachübernahmen abgeschlossen werden.
-­‐ Die Gründer bestellen sodann den ersten Aufsichtsrat und die ersten Abschlussprüfer
(notarielle Beurkundung erforderlich). Der Aufsichtsrat bestellt sodann den ersten
Vorstand.
-­‐ Erstattung eines schriftlichen Berichts über den Gründungshergang durch die Gründer.
-­‐ Prüfung des Grundherganges durch Vorstand, Aufsichtsrat und unabhängige
Gründungsprüfer. Die Gründungsprüfer werden vom Gericht aus dem in §25 Abs 4 AktG
genannten Personenkreis bestellt. Zu prüfen ist vor allem die Angemessenheit der
vereinbarten Leistungen für den Gründungsaufwand und die Bewertung von
Sacheinlagen und Sachübernahmen.
-­‐ Antrag auf Bemessung der Gesellschaftssteuer und Einholung der steuerlichen
Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes.
-­‐ Leistung der Bareinlagen und der Sacheinlagen.
-­‐ Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Firmenbuch durch alle Gründer und
alle Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat.
-­‐ Prüfung durch das Firmenbuchgericht, ob die gesetzlichen Gründungsvorschriften
eingehalten wurden und ob der Inhalt der Satzung gesetzeskonform ist. Mit der
Eintragung entsteht die AG wirksam.
48. Welche Organe gibt es bei der AG und wer bestellt sie?
Die Organisation der AG beruht auf dem Grundsatz der Drittorganschaft. Es bestehen
weitgehend zwingende Regeln. Die AG kennt vier obligatorische Organe. Den Vorstand, den
Aufsichtsrat, die Hauptversammlung und die Abschlussprüfer. Neben diesen zwingenden
Organen sind auch fakultative Organe möglich (z.B. ein Beirat als beratendes Organ). Der
Vorstand wird durch den Beschluss des Aufsichtsrates auf höchstens fünf Jahre bestellt (eine
Wiederbestellung ist möglich). Es ist mindestens ein Mitglied (natürliche Person) zu
bestellen. Der Aufsichtsrat hat aus mindestens drei Mitgliedern (physische Personen) zu
bestehen (ohne Einrechnung der Arbeitnehmervertreter). Die Satzung kann eine höhere Zahl
(maximal 20) vorsehen. Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder durch die Gründer (erster
Aufsichtsrat). Wahl durch die Hauptversammlung (Normalfall) mit
Minderheitensonderrechten. Die Satzung kann bestimmten Aktionären oder den jeweiligen
Inhabern von vinkulierten Namensaktien das Recht einräumen, ein Aufsichtsratsmitglied zu
entsenden. Hat der Aufsichtsrat länger als drei Monate nicht die zur Beschlussfähigkeit
nötige Zahl von Mitgliedern, so kann auf Antrag des Vorstandes, eines Aufsichtsratsmitglieds
oder eines Aktionärs eine Bestellung durch das Gericht erfolgen. Nach dem Grundsatz der
Drittelparität, dh dass für zwei von der AG bestellte Aufsichtsräte ein weiterer Aufsichtsrat
vom Betriebsrat zu entsenden ist (bei ungerader Zahl einer mehr). Die Funktionsdauer der
Aufsichtsratsmitglieder ist funktionell festgelegt (aus der Norm ergibt sich eine
Aufsichtsratsperiode von maximal 5-­‐6 Jahren). Die Hauptversammlung ist die Versammlung
der Aktionäre und dient der gemeinschaftlichen Willensbildung in
Gesellschaftsangelegenheiten. Sie beschließt in den im Gesetz oder der Satzung ausdrücklich
bestimmten Fällen. Sie muss an einem Ort im Inland einberufen werden, den die Satzung
bestimmt. Abschlussprüfer mindestens einer ist bei der AG zwingend. Sie werden von der
Hauptversammlung gewählt (die Abschlussprüfer für den ersten Jahresabschluss werden von
den Gründern bestellt).
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49. Überblick über die Organfunktionen?
Dem Vorstand obliegt die Geschäftsführung und die Vertretung der Gesellschaft (er besitzt
das Geschäftsführungs-­‐ und Vertretungsmonopol in der AG).
Dem Aufsichtsrat ist die Bestellung und die Abberufung des Vorstands sowie seine
Überwachung zugewiesen. Außerdem bestehen Zustimmungsbefugnisse für bestimmte
Geschäfte.
Der Hauptversammlung ist die Bestellung und Abberufung des Aufsichtsrates und des
Abschlussprüfers zugewiesen. Sie hat außerdem über Satzungsänderungen und über die
Gewinnverteilung zu beschließen.
Dem Abschlussprüfer obliegt die Kontrolle der Rechnungslegung und die Erteilung des
Bestätigungsvermerkes.
50. Was sind die Aufgaben des Aufsichtsrates?
-­‐ Bestellung und Abberufung des Vorstandes
-­‐ Überwachung des Vorstandes
-­‐ Zustimmung zu bestimmten Geschäften
-­‐ Einberufung der Hauptversammlung, wenn es das Wohl der Gesellschaft erfordert
-­‐ Prüfung und Billigung des Jahresabschlusses
51. Was versteht man unter der Hauptversammlung?
Die Hauptversammlung ist die Versammlung der Aktionäre und dient der gemeinschaftlichen
Willensbildung in Gesellschaftsangelegenheiten. Sie beschließt in den im Gesetz oder der
Satzung ausdrücklich bestimmten Fällen. Sie muss an einem Ort im Inland einberufen
werden, den die Satzung bestimmt.
52. Wie beruft der Vorstand die Hauptversammlung ein?
Zur Einberufung berechtigt ist der Vorstand für die ordentliche Hauptversammlung, im Fall
eines Verlustes in der Höhe des halben Grundkapitals oder bei berechtigtem Antrag einer
Aktionärsminderheit. Der Vorstand ist zur Mitwirkung verpflichtet. Das
Einberufungsverfahren ist in den §§106ff AktG detailliert geregelt. Die Bekanntmachung der
Einberufung muss durch Veröffentlichung erfolgen. Sind die Aktionäre namentlich bekannt,
so kann stattdessen per Einschreibebrief oder ein Email einberufen werden (sofern die
Satzung das nicht ausschließt). Bei einer ordentlichen Hauptversammlung ist die Einberufung
bis spätestens am 28. Tag, ansonsten spätestens am 21. Tag vor dem Termin bekannt zu
machen.
Wird die Hauptversammlung von einem Nichtberechtigten einberufen oder nicht gehörig
bekannt gemacht, so sind die gefassten Beschlüsse nichtig, falls nicht sämtliche Aktionäre
anwesend oder zumindest vertreten sind.
53. Was sind die wichtigsten Gegenstände der Beschlussfassung?
-­‐ Gewinnverteilung und Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrar, allenfalls Feststellung
des Jahresabschlusses
-­‐ Wahl der Aufsichtsratsmitglieder und der Abschlussprüfer
-­‐ Beschlussfassung über von Vorstand oder Aufsichtsrat vorgelegte
Geschäftsführungsangelegenheiten
-­‐ Bestellung von Sonderprüfern
-­‐ Satzungsänderungen
-­‐ Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegenüber Vorstand und Aufsichtsrat
54. Was können Aktionäre machen, wenn keine ordnungsgemäße Bekanntmachung erfolgte?
Beschlüsse, die unter bestimmten Einberufungs-­‐ und Beurkundungsmängeln leiden, sind
nichtig. Die Nichtigkeit kann mit Feststellungsklage nach §201 AktG, aber auch durch Einrede
geltend gemacht werden. Die Klage kann von jedem Aktionär, dem Vorstand sowie jedem
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einzelnen Vorstands-­‐ sowie Aufsichtsratsmitglied erhoben werden. Ferner kann jeder Dritte,
der ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Nichtigkeit eines Beschlusses
nachweisen kann, Klage erheben.
55. Was ist die nominelle Kapitalerhöhung?
Bei der nominellen Kapitalerhöhung (Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln) werden
offene Rücklagen in Grundkapital umgewandelt. Die gesetzliche Rücklage darf dadurch nicht
unter 10% des Grundkapitals sinken. Die Kapitalerhöhung heißt nominell, weil das
Gesellschaftsvermögen nicht verändert wird. Die neu ausgegeben Aktien fallen den
Aktionären anteilsmäßig zu. Das sind sogenannte Gratisaktien, da für die Aktionäre keine
neuen Einlageverpflichtungen entstehen. Bezugsrechte sind daher nicht erforderlich.
56. Was ist die bedingte Kapitalerhöhung?
Die bedingte Kapitalerhöhung ist eine besondere Kapitalerhöhungsform zu bestimmten
Zwecken.
57. Was ist eine Stammaktie?
Der Begriff Stammaktie bezeichnet die Eigenschaft einer Aktie, mit Stimmrechten behaftet zu
sein. Das Gegenstück zu einer Stammaktie ist die Vorzugsaktie, die keine Stimmrechte hat,
jedoch im Ausgleich dazu bevorzugt wird (z.B. bei Dividenden).
58. Was wissen Sie über Umlaufbeschlüsse bei der GmbH?
Die Willensbildung der GmbH erfolgt durch Beschlüsse der Generalversammlung, sie können
in der Generalversammlung gefasst werden oder auch auf schriftlichem Wege (sogenannte
Umlaufbeschlüsse). Dort wird die erforderliche Mehrheit nicht nach der Zahl der
abgegebenen, sondern nach der Gesamtzahl der allen Gesellschaftern zustehenden Stimmen
berechnet (Stimmrecht der einzelnen Gesellschafter bemisst sich idR nach der
übernommenen Stammeinlage. Eine Stimme je volle 10€. Es kann anderes vereinbart
werden).
59. Ein Scheich möchte bei der AUA einsteigen? Wie erhält er Aktien, wenn die restlichen
Aktionäre nicht verkaufen wollen?
Durch eine Kapitalerhöhung. Einbringung neuer Mittel durch Einlagen der Gesellschafter
oder Dritter gegen Ausgabe von Aktien („junge Aktien“). Die Erhöhung des Grundkapitals
bedarf einer Dreiviertelmehrheit in der Hauptversammlung und den Aktionären kommt ein
Bezugsrecht zu, entsprechend ihrem bisherigen Anteil. Das Bezugsrecht kann nur im
Erhöhungsbeschluss der Hauptversammlung mit Dreiviertelmehrheit ganz oder teilweise
ausgeschlossen werden (wichtiger Grund). Der Vorstand muss der Hauptversammlung einen
schriftlichen Bericht über den Ausschlussgrund erstatten. Mit Eintragung der Durchführung
ins Firmenbuch ist die Kapitalerhöhung wirksam. Aber wenn es darum geht, dass ein neuer
Investor sich beteiligen will, muss man die Aktionäre irgendwie von ihrem Bezugsrecht
ausschließen. Für solche Fälle gibt es die bedingte Kapitalerhöhung. Denn hier besteht kein
Aktionärsbezugsrecht.
60. Was ist eine Anleihe?
Eine Anleihe ist ein Vertrag, in dem genau geregelt ist, dass im Zuge einer Anleihe-­‐Emission
(Ausgabe) mehrere Zeichner (Anleger) dem Emittenten (Ausgeber) für eine vereinbarte
Laufzeit und Verzinsung ein bestimmtes Kapital überlassen. Der Zeichner ist somit Gläubiger
des Emittenten und hat ein Recht auf Verzinsung sowie auf Rückzahlung (Tilgung) zu
behalten oder sie vorher weiterzuverkaufen. Verändert sich das allgemeine Zinsniveau, das
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in erster Linie von volkswirtschaftlichen Rahmenbedingungen abhängt, dann ändert sich
auch der Preis der Anleihe bei einem vor der Tilgung liegenden Kauf oder Verkauf. Steigt das
Zinsniveau, so fällt der Preis der Anleihe. Fällt allerdings das Zinsniveau, so steigt der Preis
der Anleihe. Der Verkauf von Wertpapieren bei der Emission wird als Primärmarkt
bezeichnet, der Handel an den Märkten des Börseunternehmens oder der außerbörsliche
Handel als Sekundärmarkt.
Was ist die Bedeutung von Anleihen?
Bei Anleihen gibt es im Voraus vereinbarte Zinsen, die in der Regel höher als bei einem
Sparbuch sind. Die Verzinsung kann über die gesamte Laufzeit fix sein oder variieren.
Anleihen können jederzeit verkauft werden, allerdings besteht ein gewisses Kursrisiko. Ein
entscheidendes Thema für Anleger ist die Bonität des Emittenten, also dessen Fähigkeit,
während der Laufzeit der Anleihe alle finanziellen Verpflichtungen zu erfüllen.
Was gibt es für Arten von Anleihen?
Es gibt fix verzinste und variabel-­‐verzinste Anleihen. Weiters die Nullkupon-­‐Anleihen,
Wandelanleihen, Optionsanleihen, Gewinn und Schuldverschreibungen, Inlands-­‐ und
Auslandsanleihen.
61. Was wissen Sie über die Kapitalerhöhung und Kapitalherabsetzung bei der GmbH?
Kapitalerhöhung
Die Kapitalerhöhung ist eine Änderung des Gesellschaftsvertrages, bei der das Stammkapital
der Gesellschaft erhöht wird. Man unterscheidet die effektive Kapitalerhöhung durch
Einbringung zusätzlicher Mittel und die nominelle Kapitalerhöhung.
Ordentliche (effektive) Kapitalerhöhung
Die Erhöhung des Stammkapitals setzt einen Beschluss mit Dreiviertelmehrheit voraus, der
notariell beurkundet werden muss. Die Erhöhung kann auf einen festen Betrag lauten, es
kann aber auch ein Höchstbetrag festgelegt werden. Die Zulässigkeit von Sacheinlagen bzw
Sachübernahmen bei einer Kapitalerhöhung richtet sich also nach §6a GmbHG.
Zur Übernahme der neuen Stammeinlagen können Gesellschafter oder auch andere
Personen zugelassen werden. Die Gesellschafter haben ein vorrangiges Bezugsrecht nach
Maßgabe ihrer bisherigen Beteiligungsquote. Das Bezugsrecht kann allerding durch
Gesellschafterbeschluss ausgeschlossen werden. Die Übernahme aufgrund eines
Übernahmevertrages zwischen Übernehmer und Gesellschaft durch Übernahmserklärung in
Form eines Notariatsakts und die Einzahlung des erforderlichen Mindestbetrages. Die
Kapitalerhöhung ist zum Firmenbuch anzumelden und wird mit Eintragung wirksam.
Nominelle Kapitalerhöhung (Kapitalberichtigung)
Die nominelle Kapitalerhöhung oder Kapitalberichtigung bewirkt eine Kapitalerhöhung aus
Gesellschaftsmitteln. Die nominelle Kapitalerhöhung hat den Zweck, das Stammkapital aus in
der Gesellschaft selbst vorhandenen Mitteln zu erhöhen, was idR die Kreditwürdigkeit der
Gesellschaft vergrößert. Für die Gesellschaftsgläubiger bietet sie den Vorteil, dass
Gesellschaftsmittel, die als Rücklagen aufgelöst werden könnten, so in der Gesellschaft
gebunden bleiben. Die nominelle Kapitalerhöhung erfolgt durch die Umwandlung offener
Rücklagen in Stammkapital der Gesellschaft. Das Gesellschaftsvermögen bleibt also
67

unverändert. Die Kapitalberichtigung ist zum Firmenbuch anzumelden und wird mit der
Eintragung wirksam.
Kapitalherabsetzung
Unter Kapitalherabsetzung versteht man die Verminderung des Stammkapitals einer
Gesellschaft. Sie kann verschiedenen Zwecken dienen, beispielsweise der Ausschüttung
überflüssiger Eigenmittel der GmbH an die Gesellschafter.
Ordentliche (effektive) Kapitalherabsetzung
Die ordentliche Kapitalherabsetzung ist eine effektive. Sie führt zur Rückzahlung von
Stammeinlagen an die Gesellschafter oder zu einer Befreiung von Einlageverpflichtungen.
Auch sie ist eine Änderung des Gesellschaftsvertrages und bedarf damit eines
Gesellschafterbeschlusses mit Dreiviertelmehrheit.
Nominelle Kapitalherabsetzung
Bei der nominellen Kapitalherabsetzung erfolgt eine (proportionale) Herabsetzung des
Nennbetrages der Stammeinlagen und damit des Stammkapitals, um Gesellschaftsverluste
auszugleichen. Es erfolgt keine Auszahlung an die Gesellschafter bzw keine Befreiung von
Einlageverpflichtungen.
Vereinfachte nominelle Kapitalherabsetzung
Es handelt sich dabei um eine nominelle Kapitalherabsetzung, weil dabei das Stammkapital
an das Gesellschaftsvermögen angeglichen wird.
Die vereinfachte Kapitalherabsetzung kann (nur) beschlossen werden, wenn bei der GmbH
ein sonst auszuweisender Bilanzverlust zu decken und allenfalls Beträge in die gebundene
Kapitalrücklage einzustellen sind.
62. Offenlegung von Jahresabschlüssen? Wie und wo ist offenzulegen?
Grundsätzlich ist im Firmenbuch offenzulegen. Jahresabschluss legen muss jeder der die
Grenzen §189 überschreitet. Firmenbuch, Internet und Amtsblatt zur Wiener Zeitung (bei
AG).
63. Wenn wir uns über die wirtschaftliche Lage eines Unternehmens informieren wollen wo
können wir nachschauen? Wo finden wir den Jahresabschluss? Wie kann etwas im FB
offengelegt werden? Welche Jahresabschlüsse finden wir im FB?
Man kann sich einen Jahresabschluss im Firmenbuch anschauen. Dieser ist im Firmenbuch
offenzulegen und öffentlich zugänglich zu machen. Man findet alle Jahresabschlüsse den
letzten immer aktuell und die aus den Jahren davor findet man in der Historie.
64. Was ist ein Umlaufbeschluss? Besonderheiten bei Stimmzählung?
Ein Umlaufbeschluss ist ein Beschluss außerhalb der Generalversammlung (nur bei GmbH).
Das Besondere daran ist, dass der Beschluss entweder mit Einstimmigkeit angenommen wird
(diesen als solchen durchzuführen) oder aber er ist ungültig. Die Stimmzählung erfolgt quasi
immer mit allen Gesellschaftern, da eine Enthaltung automatisch als Gegenstimme gezählt
wird.
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65. Gegen wen ist die Abfindung gerichtet?
Gegen die Gesellschaft. Es hat also der Ausscheidende Gesellschafter einen Anspruch auf
Abfindung gegenüber der Gesellschaft. Diese kann mittels effektiver Kapitalherabsetzung
beispielsweise, den Anteil des Ausscheidenden wieder verflüssigen und ausgeben.
66. Welcher Wert wird bei der Abfindungsberechnung herangezogen?
Grundzüge des Wettbewerbsrechts
1. Was ist das Wettbewerbsrecht und was ist sein Zweck?
Freier Wettbewerb bildet das Fundament der Marktwirtschaft. Der wirtschaftliche
Wettbewerb bedarf aber eines Schutzes durch die Rechtsordnung. Sowohl Lauterkeitsrecht
als auch das Kartellrecht schützen jeweils auf ihre spezielle Art und Weise die
Wettbewerbsordnung. Der Begriff Wettbewerbsrecht wird daher oft als Oberbegriff für
beide Rechtsbereiche gebraucht. Zweck des Lauterkeitsrechts ist somit, einen
schrankenlosen Konkurrenzkampf zu verhindern, der Mitbewerber, Konsumenten
(Verbraucher) und die Allgemeinheit schädigt. Ursprünglich war das UWG als reines
Mitbewerberschutzgesetz konzipiert. Heute ist allgemein anerkannt, dass Schutzsubjekt des
Wettbewerbsrechts die Interessen der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der
Allgemeinheit sind. Hier erkennt man den so genannten Schutzzwecktrias.
2. Unternehmerbegriff im UWG?
Normadressaten sind Unternehmer, wobei der Unternehmerbegriff ungefähr dem des UBG
entspricht, erfasst sind auch freie Berufe und Körperschaften öffentlichen Rechts, soweit sie
im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung tätig werden.
3. Welche Konsequenzen drohen bei Verstoß gegen das UWG?
Als Rechtsschutz sieht das UWG sowohl zivilrechtliche als auch strafrechtliche und
verwaltungsrechtliche Sanktionen vor. Die zivilrechtlichen Sanktionen sind der
Unterlassungsanspruch (§14 UWG), der Beseitigungsanspruch, der Widerrufsanspruch, der
Anspruch auf Urteilsveröffentlichung, der Schadenersatzanspruch und der
Auskunftsanspruch.
4. Wer kann nach dem UWG klagen?
Gem dem UWG steht der Unterlassungsanspruch jedem zu, der durch den
Wettbewerbsverstoß unmittelbar konkret betroffen wurde. Der Anspruch ergibt sich dabei
unmittelbar aus der verletzten Norm und nicht aus §14 UWG. Aktivlegitimiert sind also
Mitbewerber, Verbände und individuell Betroffene (Verbraucher).
5. Können Sie mir die vier Fallgruppen der Generalklausel nennen?
-­‐ Behinderung
-­‐ Kundenfang
-­‐ Rechtsbruch
-­‐ Ausbeutung
6. Was ist der Normzweck und wer sind die Normadressaten des UWG?
Der ursprüngliche Zweck des UWG im Allgemeinen und des Irreführungstatbestands im
Besonderen ist der Schutz der Mitbewerber. Die Absatzchancen eines Anbieters sollen
nämlich nicht dadurch geschmälert werden, dass einzelne Mitbewerber „zu Zwecken des
Wettbewerbs“ irreführende Angaben über ihre Waren und Dienstleistungen einsetzen. Der
Schutz der Marktgegenseite, sprich der Kunden (Verbraucher), wurde früher bloß als
erwünschter Reflex bezeichnet. Dies spiegelte sich in der Klagelegitimation wieder, denn
ursprünglich kam nur Mitbewerbern und deren Interessenverbänden die Aktivlegitimation
69

zu. Später wurde die Unterlassungsklage, auf bestimmte Verbraucherverbände (insb VKI und
AK) ausgedehnt. Darin spiegelt sich nun auch die Lehre von der Schutzzwecktrias wieder,
wonach neben den Mitbewerbern auch Verbraucher und die Allgemeinheit vom
Schutzbereich des UWG erfasst sind.
7. Weitere Sondertatbestände des UWG?
Weiter Sondertatbestände neben den §§1, 1a, 2 und 2a UWG sind die Herabsetzung eines
Unternehmens gem §7 UWG, Missbrauch von Kennzeichen eines Unternehmens gem §9
UWG, Zugaben gem §9a UWG und die verwaltungsrechtlichen Sondertatbestände (wie
Schneeballsystem, glücksartiger Vertrieb von Produkten, Anmaßungen von Auszeichnungen
und Vorrechten) gem §§27 -­‐ 33 UWG.
8. Steht im UWG wie der Verbraucher zu definieren ist? Wurde er früher anders definiert und
woher kommt die heutige Definition?
Das sogenannte Verbraucherleitbild, das nicht nur im Lauterkeitsrecht, sondern auch für die
Beurteilung zivilrechtlicher Fragen bedeutsam ist, ist ein wandelbarer, gesetzlich nicht
determinierter Maßstab. Das Verbraucherleitbild ist ein Instrument der Rechtsanwendung,
das aufgrund des großteils harmonisierten Verbraucherschutzrechts vor allem durch die Rsp
des EuGH beeinflusst wird. Weder dem UWG noch dem normativen Teil der UGP-­‐RL ist eine
entsprechende Definition des Verbraucherleitbilds zu entnehmen. Erläutert wird der
Verbraucherbegriff allerdings in ErwGr 18 UGP-­‐RL. Danach ist der Durchschnittsverbraucher
als ein Verbraucher anzusehen, der unter Berücksichtigung sozialer, kultureller und
sprachlicher Faktoren in der Auslegung des Gerichtshofs angemessen gut unterrichtet,
angemessen aufmerksam und kritisch ist. Diese Definition entspricht dem bisherigen
Maßstab des EuGH.
Der Werbende darf vom Werbeadressaten (Verbraucher) nur einen durchschnittlichen
Informationsstand erwarten, zumal die Informiertheit innerhalb des angesprochenen
Verkehrskreises idR unterschiedlich verteilt ist. Daher ist weder der wenigst-­‐ noch der
bestinformierte Verbraucher als Maßstab heranzuziehen. Der Durchschnittsverbraucher
widmet sich Geschäftspraktiken mit durchschnittlicher bzw angemessener Aufmerksamkeit.
Bei speziellen Gruppen ist der Durchschnittsverbraucher aus dem Durchschnitt der Gruppe
zu nehmen.
In der österreichischen, wie auch deutschen Rsp galt lange Zeit das Leitbild des „flüchtigen
Verbrauchers“. Dem lag die Vermutung zugrunde, dass sich der Durchschnittsverbraucher
einer Werbeaussage nur flüchtig und mit durchschnittlicher Aufmerksamkeit widmet. Der
Durchschnittsverbraucher, der mit durchschnittlicher Intelligenz und Sachkunde ausgestattet
ist, pflege demnach eine Werbeaussage weder genau, vollständig und kritisch zu würdigen,
noch grammatikalische und philologische Überlegungen anzustellen.
9. Was wissen Sie über die Zugabenregelung? Wie sieht es mit Gewinnspielen aus?
Das Zugabenverbot ist in §9a UWG geregelt. Es bezweckt einerseits den Schutz der Käufer
vor unsachlicher und irreführender Wertreklame und die Vermeidung eines gegenseitigen
Übersteigerns von Mitbewerbern mit Nebenleistungen. Andererseits soll der Mitbewerber
vor unsachlicher Nachfrageverlagerung geschützt werden.
Eine Zugabe iSd §9a UWG ist ein zusätzlicher Vorteil, der neben der Hauptware (bzw
Hauptleistung) ohne besondere Berechnung angekündigt wird, um den Absatz der
Hauptware oder die Verwertung der Hauptleistung zu fördern. Gegenstand einer Zugabe
kann jeder wirtschaftliche (dh geldwerte) Vorteil sein, der nicht als Teil der Hauptleistung
angesehen wird. Dabei muss der Zugabengegenstand gegenüber der Hauptware selbständig
und damit von ihr isolierbar sein sowie einen eigenen Verkehrswert besitzen. Die Zugabe ist
eine Nebenware bzw Nebenleistung zu einer entgeltlichen Hauptleistung. Damit eine Zugabe
iSd §9a UWG vorliegt muss sie gewissen Merkmale aufweisen. Die Zugabe muss ein Werbe-­‐
oder Lockmittel sein, es muss die Abhängigkeit der Zugabe vom Abschluss des
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Hauptgeschäfts vorliegen (Akzessorietät), die Zugabe muss klar unentgeltlich präsentiert
werden, sie muss die Kaufentscheidung beeinflussen und weiters muss der Lockeffekt der
Zugabe geeignet sein, eine nicht unerhebliche Nachfrageverlagerung hervorzurufen.
Die Regelungen für Gewinnspiele finden sich im §9a Abs 2 Z8 UWG.
10. Gilt Verbot der irreführenden Geschäftspraktiken auch im Internet? Was sind die
Konsequenzen? Wo ist das geregelt?
Ja, denn auch hier sind die Mitbewerber gem UWG berechtigt den, der unlauter handelt, auf
Unterlassung zu klagen nach dem UWG. Weiters bestehen nach dem ECG diverse
Sonderregelungen die eingehalten werden müssen.
11. Verstoß gegen unlauteren Wettbewerb -­‐ § 1 UWG? Welche Handlungen sind nach UWG
verboten?
Ob ein Verstoß gegen das UWG vorliegt ist in vier Schritten zu Prüfen. Grundsätzlich schaut
man ob ein Tatbestand der Sondertatbestände der §§7, 9 und 9a UWG vorliegt. Diese gehen
nämlich der Generalklausel (§1 UWG) aufgrund der lex specialis-­‐Regel vor. Ist dies nicht der
Fall versucht man den Sachverhalt unter einen den im Anhang (schwarze Liste)
beschriebenen Tatbeständen zu subsumieren. Ist das auch erfolglos überprüft man aufgrund
objektiver Kriterien ob ein irreführende oder aggressive Geschäftspraktik der beiden kleinen
Generalklauseln -­‐ §1a und §2 UWG – vorliegt. Ist selbst das zu verneinen so ist mit der
großen – zweigeteilten – Generalklausel (als Auffangtatbestand) der Sachverhalt zu
überprüfen ob eine unlautere Geschäftspraktik vorliegt.
Gem dem UWG sind alle unlauteren Geschäftshandlungen untersagt. Zu nennen sind
beispielsweise die §§1, 1a, 2, 2a, 7, 9 und 9a UWG. Hefermehl beschreibt vier
Hauptkategorien, nämlich Behinderung, Ausbeutung, Rechtsbruch und Kundenfang.
12. Jemand macht Werbung mit: Wir sind das beste Unternehmen Österreichs.
Hier liegt ein Verstoß gegen §2 Abs 1 Z6 UWG vor. Es liegt also eine unlautere Handlung gem
dem UWG vor.
Grundzüge des Immaterialgüterrechts
1. Was ist eine Marke und welche Arten gibt es?
Gem §1 MSchG normiert, dass Marken alle Zeichen sein können, die sich grafisch darstellen
lassen, insb Wörter, einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen und
die Form oder Aufmachung einer Ware, soweit solche Zeichen geeignet sind, Waren oder
Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu
unterscheiden. Es handelt sich hierbei um einen weiten Markenbegriff.
Die Marke hat im Wirtschaftsleben verschiedene Funktionen, die auch in unterschiedlichem
Umfang rechtlich anerkannt sind und in verschiedenen markenrechtlichen
Einzelbestimmungen Niederschlag gefunden haben. Die Marke hat Herkunftsfunktion,
Qualitätsfunktion (Garantie-­‐ oder Vertrauensfunktion), Kommunikations-­‐ und
Werbefunktion. Da die Marke aus den verschiedensten Zeichen bestehen kann, gibt es
natürlich auch verschiedene Markenarten wie zum Beispiel die Wort-­‐ und Bildmarken,
Buchstaben-­‐ bzw Ziffernmarken, die Formmarke, die Klang-­‐ Geruchs-­‐ und Farbmarke.
2. „Marke als strategischer Erfolgsfaktor“ – was fällt Ihnen dazu ein?
Auf den heute zunehmend homogenisierten, mit Informationen und Werbung überfluteten
Märkten wird es für Unternehmen immer schwerer, zu Konsumenten durchzudringen. Um
sich bei stetig steigender Wettbewerbsintensität am Markt durchsetzen zu können, fehlt es
den Produkten vieler Unternehmen schlichtweg an Differenzierungskraft.
71

Der Aufbau von Marken stellt mitunter die einzige Möglichkeit dar, eine
Differenzierungsgrundlage für Produkt-­‐ und Dienstleistungen zu schaffen. Mit dem Einsatz
von Marken können Unternehmen Präferenzen bei Konsumenten schaffen, sich von
Wettbewerbern abgrenzen und somit einen strategischen Wettbewerbsvorteil am Markt
erlangen. Markenführung mit dem Ziel, unverwechselbare Marken aufzubauen und zu
pflegen, ist daher zum strategischen Erfolgsfaktor für Unternehmen geworden. Zu überlegen
ist auch, was denn letztendlich den Ausschlag für die Wahl einer Marke gibt und welche
Positionierungsstrategien zur Verfügung stehen?
3. Werk iSd Urheberrechtsgesetzes?
Ein Werk oder Schutzgegenstand des Urheberrechts ist eine eigentümliche geistige
Schöpfung in den Gebieten der Literatur, der Tonkunst, der bildenden Künste und der
Filmkunst. Diese Schöpfungen werden in der Terminologie des UrhG als Werke bezeichnet
(§1 Abs 1 UrhG) und genießen sowohl im Ganzen als auch in ihren einzelnen Teilen
urheberrechtlichen Schutz. Der Werkbegriff des UrhG ist zweckneutral und objektiv.
4. Verwertungsrechte?
Verwertungsrechte sind in den §§14 – 18 UrhG geregelt. Der Urheber eines Werks ist
berechtigt, sein Werk auf die im Gesetz taxativ angeführten Arten zu verwerten. Die
Benutzung eines Werks in den gesetzlich geschützten Formen ist daher – regelmäßig gegen
Entgelt – von der Billigung des Urhebers abhängig. Diese kann durch zwei Formen, durch
Einräumung von Werknutzungsbewilligungen oder Werknutzungsrechten, erfolgen. Die ihm
gewährten, ausschließlichen Verwertungsrechte unterliegen wiederum genau definierten
Schranken, den sog. freien Werknutzungen.
-­‐ Vervielfältigungsrecht
-­‐ Verbreitungsrecht
-­‐ Bearbeitungs-­‐ und Übersetzungsrecht
-­‐ Recht der ersten Inhaltsangabe
-­‐ Vermiet-­‐ und Verleihrecht
-­‐ Folgerecht
-­‐ Senderecht
-­‐ Recht der öffentlichen Wiedergabe
-­‐ Zuverfügungsstellungsrechte
5. Bittorrent im Lichte des Urheberrechts? Um welches Verwertungsrecht könnte es sich
handeln?
Grundsätzlich stehen nur dem Urheber eines Werkes die Verwertungsrechte zu. Er ist
berechtigt, sein Werk auf die im Gesetz taxativ angeführten Arten zu verwerten. Die
Benutzung eines Werks in den gesetzlich geschützten Formen ist daher – regelmäßig gegen
Entgelt – von der Billigung des Urhebers abhängig. Bei Bittorrent wird ganz klar gegen das
Vervielfältigungsrecht (§15 UrhG) verstoßen. Durch die Funktionsweise könnte man ebenso
an einen Verstoß gegen §16 UrhG denken (Verbreitungsrecht), dies ist hingegen klar zu
verneinen. Die Anknüpfung der Erschöpfung an körperliche Werkstücke erscheint insofern
geboten, als dass rein digitalen Werkexemplaren ein erhöhtes Missbrauchsrisiko innewohnt.
Elektronische, unkörperliche Dateien lassen sich beliebig oft (und ohne Qualitätsverlust)
reproduzieren und praktisch unendlich verbreiten, sodass dem Schutzzweck des §16 UrhG
eine Ausweitung auf unkörperliche Werkexemplare zuwiderlaufen würde.
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6. Was ist eine Verwertungsgesellschaft?
Verwertungsgesellschaften sind Unternehmen, denen die kollektive Wahrnehmung von
Rechten an Werken und verwandten Schutzrechten in gesammelter Form obliegt. Dieser
Unternehmenszweck wird erreicht, indem sie Nutzern gegen Entgelt entsprechende
Werknutzungsbewilligungen erteilen. Das Ausüben der Tätigkeit als Verwertungsgesellschaft
bedarf einer Betriebsgenehmigung durch die KommAustria als Aufsichtsbehörde für
Verwertungsgesellschaften.
7. Ist das Buch, nach dem Sie gelernt haben, ein Werk?
Ja, denn es ist eine eigentümliche Schöpfung auf dem Gebiet der Literatur.
Querschnittsmaterien
Merksätze und Aufzählungen
Das subjektive System des UGB
Den Regeln des UGB unterfällt, wer Unternehmer ist. Er betreibt selbständig ein
Unternehmen -­‐> persönliche Eigenschaft -­‐> subjektives System
Nach dem UGB entscheidet also nur noch die unternehmerische Tätigkeit
Begriff des Unternehmers und des Unternehmens
Unternehmer iSd UGB ist, wer ein Unternehmen betreibt §1 Abs 1 UGB.
Begriff des Handelsvertreters
Nach §1 Abs 1 HVertrG ist Handelsvertreter, wer von einem Unternehmer mit der
Vermittlung oder dem Abschluss von Geschäften ausgenommen über unbewegliche Sachen,
in dessen Namen und für dessen Rechnung ständig betraut ist und diese Tätigkeit selbständig
und gewerbsmäßig ausübt.
Handelsvertreter sind Unternehmer iSd §1 UGB.
Begriff des Maklers
Nach §1 MaklerG ist Makler, wer aufgrund einer privatrechtlichen Vereinbarung
(Maklervertrag) für einen Auftraggeber Geschäfte mit einem Dritten vermittelt, ohne ständig
damit betraut zu sein. Eine Vermittlungspflicht besteht nicht.
Begriff des Handelsmaklers
Handelsmakler ist, wer als Makler (§1 MaklerG) gewerbsmäßig Geschäfte über Gegenstände
des Handelsverkehrs vermittelt (§19 Abs 1 MaklerG). Gemeint ist der unternehmerische
Geschäftsverkehr. Handelsmakler sind Unternehmer iSd §1 UGB.
Ein Unternehmer kraft Rechtsform muss kein Unternehmen betreiben, um Unternehmer zu
sein. Ihm kommt die Unternehmereigenschaft eben kraft Rechtsform zu.
Handeln ohne Vertretungsmacht
Wer ohne Vertretungsmacht im Namen eines anderen auftritt, heißt falsus procurator,
Scheinvertreter oder Vertreter ohne Vertretungsmacht.
Begriff des unternehmensbezogenen Geschäfts
Unternehmensbezogene Geschäfte sind alle Geschäfte eines Unternehmers, die zum Betrieb
seines Unternehmens gehören (§343 Abs 2 UGB).
73

Sperrfunktion
Die Sperrfunktion ist die zentrale, das Wertpapier von anderen Urkunden definitorisch
abhebende Funktion, dass das verbriefte Recht nur gegen Vorlage des Papiers geltend
gemacht werden kann (Zug um Zug).
Liberationsfunktion
Das heißt das der Schuldner an den Papierinhaber schuldbefreiend leisten kann.
Weiter Wertpapierbegriff
Ein Wertpapier ist eine Urkunde, in der ein privates Recht in der Weise verbrieft ist, dass zur
Geltendmachung des Rechts die Innehabung der Urkunde erforderlich ist.
Enger Wertpapierbegriff
Dieser macht dir Art der Übertragung zum entscheidenden Kriterium für Wertpapiere. Das
verbriefte Recht muss durch Verfügung iSv Übertragung eines Sachenrechts übertragen
werden. Daher zählen hier nur Inhaber-­‐ und Orderpapiere dazu, nicht etwa Rektapapiere,
denn hier wird die Forderung schuldrechtlich durch Zession übertragen.
Zwingende Bestandteile eines Wechsels
-­‐ Wechselklausel
-­‐ Zahlungsklausel
-­‐ Bezogener
-­‐ Wechselnehmer
-­‐ Unterschrift des Ausstellers
-­‐ Ausstellungszeit
-­‐ Ausstellungs-­‐ und Zahlungsort (sind eventuell ersetzbar)
-­‐ Zahlungszeit (ist entbehrlich)
Wertpapierfunktionen bei unterschiedlichen Wertpapierarten
Inhaberpapiere Orderpapiere Rektapapiere Qualifizierte
Einfache
Legitimationspapiere Legitimationspapiere
Beweisfunktion x x x x x
Liberationsfunktion x x x x
Sperrfunktion x x x x
Legitimationsfunktion x x
Gutglaubensschutzfunktion x x
Garantie-­‐,
Gewährleistungsfunktion
x x
Allgemeine Definition einer Gesellschaft
Allgemein definiert man eine Gesellschaft als eine durch Rechtsgeschäft begründete
Rechtsgemeinschaft mindestens zweier Personen, die einen bestimmten gemeinsamen
Zweck durch organisiertes Zusammenwirken erreichen will. Aufgrund dieser traditionellen
Definition ergeben sich vier Wesensmerkmale:
-­‐ Begründung durch Rechtsgeschäft
-­‐ Rechtsgemeinschaft
-­‐ Bestimmter gemeinsamer Zweck
-­‐ Organisiertes Zusammenwirken
Arten der Einlagenleistung
-­‐ Einbringung quoad dominum: Die Einlage geht in das Eigentum der Gesellschaft über.
-­‐ Einbringung quoad usum: Die Sacheinlage wird der Gesellschaft bloß zur Nutzung
überlassen.
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-­‐ Einbringung quoad sortem: Die Einlage wird zwar nach außen hin nicht Teil des
Gesellschaftsvermögens, wird aber intern so behandelt, als ob die Gesellschaft
Eigentümer wäre.
Die Liquidation
Die Liquidation ist ein außergerichtliches Verfahren zur Lösung der persönlichen und
vermögensrechtlichen Beziehungen der Gesellschafter untereinander und zur Beendigung
der rechtlichen Verhältnisse zu Dritten mit dem Ziel der Vollbeendigung der Gesellschaft.
Insbesondere sollen das Gesellschaftsvermögen verwertet und die Schulden beglichen
werden. Ein allfälliger Liquidationsgewinn ist auf die Gesellschafter aufzuteilen, ein
Liquidationsverlust von den Gesellschaftern auszugleichen.
Straube Kommentar zur fehlerhaften Gesellschaft
1. Fehlerhafte Gesellschaft
RZ 35
Die Probleme allfälliger Mängel des Gesellschaftsvertrags (etwa Willens-­‐ und Formmängel,
Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten) werden nach der Lehre von der
fehlerhaften Gesellschaft beurteilt und gelöst. Diese schließt, ausgehend von den
Wertungskriterien des Verkehrsschutzes im Außenverhältnis und des Bestandsschutzes im
Innenverhältnis (EvBl 2001/58 = wbl 2001, 230), uU die rückwirkende Nichtigkeit oder
Vernichtung einer bereits in Vollzug gesetzten Gesellschaft aus, obwohl der Mangel nach
allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen den Gesellschaftsvertrag insgesamt ex tunc zu Fall
bringen würde (s nur RIS-­‐Justiz RS0018376). Es handelt sich um das Ergebnis einer
kontinuierlichen richterlichen Rechtsfortbildung (Boujong, in Ebenroth/Joost/Boujong, § 105
Rz 177; ausf Ulmer, ZHR 161 [1997] 102, 115 ff; s auch Emmerich, in Heymann2 § 105 Rz 71
ff). Über die dogmatischen Grundlagen herrscht noch immer Uneinigkeit (dazu zB Ulmer, in
MüKo BGB3 § 705 Rz 265 ff mwN). Die Verwandtschaft mit dem allgemeinen
privatrechtlichen Grundsatz, dass laufende Dauerschuldverhältnisse uU nicht mehr ex tunc
aufgelöst werden können (vgl nur Welser, Grundriss II12, 9), ist unverkennbar (vgl Jabornegg,
in Jabornegg, § 105 Rz 26, 28; Michalski, OHG-­‐Recht, § 105 Rz 87). Zum Teil wird (zumindest
im Außenverhältnis) der Schutz gutgläubiger Dritter nach Rechtsscheingrundsätzen als
ausreichend angesehen (vgl Jabornegg, in Jabornegg, § 105 Rz 26, 28; Koppensteiner, unten §
123 Rz 7 iVm § 130 Rz 9). Hingegen geht die hL zu Recht davon aus, dass die fehlerhafte
Gesellschaft auch im Außenverhältnis besteht (Kastner/Doralt/Nowotny5, 18 f;
Hämmerle/Wünsch II4, 143), uzw unabhängig von dem guten Glauben Dritter (ausdrücklich
G.H. Roth/Fitz, Rz 160, 189, 193 f; Oberhammer, Zivilprozeß, 249; deutlich auch K. Schmidt,
Gesellschaftsrecht4, 139). Es handelt sich um eine sachgerechte Ausprägung des erwähnten
Grundsatzes über Dauerschuldverhältnisse. Die Regeln des Zivilrechts, die zur
Rückabwicklung zwingen würden, passen nicht auf in Vollzug gesetzte Gesellschaftsverträge
(EvBl 2001/58 = wbl 2001, 230; K. Schmidt, Gesellschaftrecht4, 141). Denn zum einen würden
die ohnedies bestehenden Rückabwicklungsschwierigkeiten unter den Gesellschaftern durch
die Verneinung der Existenz der fehlerhaften Gesellschaft im Außenverhältnis noch verstärkt,
weil die geschlossenen Verträge dann allesamt namens eines nicht existierenden
Rechtssubjekts abgeschlossen worden wären (vgl dazu auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht4,
139); zum anderen enthalten die Rechtsfolgen des Zivilrechts eine Abwägung der Interessen
der Beteiligten, die nicht nur nicht auf Dauerschuldverhältnisse im Allgemeinen, sondern
auch nicht darauf angelegt ist, dass auch Dritte eine Rolle spielen (vgl auch G.H. Roth/Fitz, Rz
174, 189). §§ 216, 218 AktG sind nichts anderes als eine gesetzliche Anerkennung dieses
Umstands. Die Gründe, die allgemein gegen die ex-­‐tunc-­‐Auflösung von
Dauerschuldverhältnissen sprechen, werden bei fehlerhaften Gesellschaften also dadurch
verstärkt, dass nach außen eine (wenn auch fehlerhafte) Organisation ins Leben gerufen
75

wurde (s jeweils mwN Ulmer, ZHR 161 [1997] 102, 119; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht4, 139,
140 f; Baumbach/Hopt30 § 105 Rz 76) und die Rechtsordnung den dadurch geschaffenen
Zustand nicht negieren kann (G.H. Roth/Fitz, Rz 160, 189; vgl auch SZ 61/111). Diesen
Gedanken hat zu Recht auch der OGH in den Vordergrund gestellt und folgerichtig die
Anwendbarkeit der Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft auf eine typische stille
Gesellschaft verneint (EvBl 2001/58 = wbl 2001, 230; s dazu auch unten § 178 Rz 7). Zu
beachten ist, dass die Regeln über die Beendigung fehlerhafter Dauerschuldverhältnisse noch
dadurch modifiziert werden, dass die §§ 133 ff anzuwenden sind und die Liquidation gem §§
145 ff folgt (vgl Ulmer, ZHR 161 [1997] 102, 116 f mwN zur Entwicklung der Rsp; s unten Rz
37). Es handelt sich um die spezielleren Regeln über die Beendigung ex nunc und ihre Folgen.
RZ 36
Voraussetzungen: Die Anwendung der Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft setzt
zunächst einen (nichtigen oder vernichtbaren; ausf Westermann I4 Rz 174 ff)
Gesellschaftsvertrag, also darauf gerichtete (wenn auch fehlerhafte) Willenserklärungen
voraus (Baumbach/Hopt30 § 105 Rz 79 f; Boujong, in Ebenroth/Boujong/Joost, § 105 Rz 179
mwN; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht4, 147 f). Bloße Teilnichtigkeit begründet keine
fehlerhafte Gesellschaft (Krejci, EGG § 1 Rz 161; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht4, 137 f; v
Gerkan, in Röhricht/Graf v Westphalen, § 105 Rz 40). Wenn nicht einmal ein mangelhafter
Gesellschaftsvertrag vorliegt, sind die Regeln über die „Scheingesellschaft“ anzuwenden
(unten Rz 39 f). Zweite Voraussetzung ist die Invollzugsetzung der Gesellschaft (vgl auch SZ
61/111, 185 f). Wann dies der Fall ist, wird uneinheitlich beurteilt (vgl K. Schmidt,
Gesellschaftsrecht4, 148). Es besteht eine reiche Kasuistik (s Boujong, in
Ebenroth/Boujong/Joost, § 105 Rz 181 ff). Um der Rechtssicherheit willen sollte uE auf die
Tatbestände des § 123 abgestellt werden (iE auch Baumbach/Hopt30 § 105 Rz 82; vgl auch
G.H. Roth/Fitz, Rz 191). Das deckt sich iE ohnedies weitestgehend mit der hM (vgl K. Schmidt,
Gesellschaftsrecht4, 144, 148; Boujong, in Ebenroth/Boujong/Joost, § 105 Rz 182). Dritte
(negative) Voraussetzung ist schließlich nach hM, dass die Anerkennung der Gesellschaft
nicht ausnahmsweise aus „gewichtigen Belangen der Allgemeinheit oder bestimmter
schutzwürdiger Personen unvertretbar ist“ (EvBl 2001/58 = wbl 2001, 230;
Kastner/Doralt/Nowotny5, 19 mwN; Paschinger, 108 f). Anwendungsfälle seien uU die
Gesetz-­‐ oder Sittenwidrigkeit, qualifizierte Willensmängel (Arglist [insofern aA SZ 61/111],
Drohung) sowie die Beteiligung nicht oder beschränkt geschäftsfähiger Personen (G.H.
Roth/Fitz, Rz 192; Krejci, EGG § 1 Rz 161; ausf Baumbach/Hopt30 § 105 Rz 83; Emmerich, in
Heymann2 § 105 Rz 83 ff; Boujong, in Ebenroth/Boujong/Joost, § 105 Rz 186 ff). Nach einer
Mindermeinung besteht diese dritte Voraussetzung nicht (Schlegelberger/Schmidt5 § 105 Rz
210 ff). Tatsächlich führt sie zT sogar zu kontraproduktiven Ergebnissen (s dazu K. Schmidt,
Gesellschaftsrecht4, 149 ff). Festgehalten sollte uE aber an der Vorrangigkeit des Schutzes
nicht ausreichend geschäftsfähiger Personen werden (§ 21 ABGB). Auch können sie nicht
anders zu behandeln sein als Personen, die beim Abschluss des Gesellschaftsvertrags
mangels erteilter Vollmacht nur angeblich vertreten wurden und die nach zutr hM nicht
Mitglieder einer fehlerhaften Gesellschaft werden (Boujong, in Ebenroth/Boujong/Joost, §
105 Rz 184, 192 mwN). Die Unwirksamkeit der Beteiligung von Personen, denen die darauf
gerichteten Willenserklärungen nicht zurechenbar sind (vgl auch G.H. Roth/Fitz, Rz 193),
steht freilich der Bildung einer (zumindest fehlerhaften) Gesellschaft unter mehreren
anderen Gesellschaftern nicht entgegen (Boujong, in Ebenroth/Boujong/Joost, § 105 Rz 189
mwN).
RZ 37
Rechtsfolge ist, dass die fehlerhafte, in Vollzug gesetzte Gesellschaft nach innen und außen
wirksam ist (Baumbach/Hopt30 § 105 Rz 85 ff; Emmerich, in Heymann2 § 105 Rz 91 ff; s
außerdem die wN oben Rz 35). Die Fehlerhaftigkeit kann, soweit sie sich nicht bloß auf
einzelne Vertragsklauseln beschränkt, je nach den Verhältnissen des Einzelfalls durch eine
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der Gestaltungsklagen der §§ 133 (Auflösung aus wichtigem Grund), 140 (Ausschließung),
142 (Übernahme) mit Wirkung ex nunc geltend gemacht werden (GesRZ 1972, 50; ausf
Boujong, in Ebenroth/Boujong/Joost, § 105 Rz 196). Ein nicht weggefallener Mangel (oben Rz
35), der den gesamten Gesellschaftsvertrag erfasst, ist jedenfalls ein wichtiger Grund iSd §
133 (vgl K. Schmidt, Gesellschaftsrecht4, 149; dens, in Schlegelberger5 § 105 Rz 219). Wenn
der Gesellschaftsvertrag ein solches Gestaltungsrecht vorsieht oder der Anlass eine
entsprechende Vertragsergänzung rechtfertigt, kommt auch die Kündigung (Auflösung) durch
einseitige Erklärung des betroffenen Gesellschafters in Betracht (Ulmer, in GroßK4 § 105 Rz
362; Boujong, in Ebenroth/Boujong/Joost, § 105 Rz 197). Auf die Auflösung folgt die
Auseinandersetzung gem §§ 145 ff (§ 145 Rz 17; vgl auch SZ 61/111, 186). Der konkrete
Mangel des Gesellschaftsvertrags kann zur Unanwendbarkeit seiner Bestimmungen über die
Auseinandersetzung führen (im Einzelnen str, s dazu Emmerich, in Heymann2 § 105 Rz 98
iVm 94; Boujong, in Ebenroth/Boujong/Joost, § 105 Rz 198; Baumbach/Hopt30 § 105 Rz 90
iVm 86). Hinzu kommen Ansprüche nach bürgerlichem Recht (insb gem § 874 ABGB). Ein
Gesellschafter, der durch Drohung oder List zum Beitritt bewogen wurde, hat einen
schuldrechtlichen Anspruch darauf, so gestellt zu werden, als wäre er niemals Gesellschafter
geworden (vgl K. Schmidt, Gesellschaftsrecht4, 152; vgl oben Rz 36).
Verzeichnis wichtiger Paragraphen
Siehe Tabelle wichtiger Paragraphen
Verzeichnis der Lehrbücher
- Krejci, Unternehmensrecht 4
- Orac-Skriptum Personengesellschaften
- Orac-Skriptum Kapitalgesellschaften
- Orac-Skriptum Wettbewerbsrecht I – UWG
- Orac-Skriptum Grundzüge des Marken- und Immaterialgüterrechts
- Straube, HGB I 3 § 105 Rz 35 - 37 (fehlerhafte Gesellschaft)
- Wiebe, Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht (nur ergänzend)
Stoffabgrenzung der mündlichen Modulprüfung Unternehmensrecht
Studienplan 2006:
- Allgemeines Unternehmensrecht
- Gesellschaftsrecht
- Wertpapier und Kapitalmarktrecht
- E-­‐Commerce Recht
- UWG
- Markenrecht
- Urheberrecht
- Rechnungslegung nur in Grundzügen
Geprüft wird nicht:
- Transportrecht (Speditions-­‐, Fracht-­‐ und Lagergeschäft)
- Kommissionär
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