Zur Haftung für privatisierte Staatsbetriebe - Wolfgang Wiegand

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Wolfgang Wiegand/Jürg Wichtermann, Zur Haftung für privatisierte Staatsbetriebe recht 1999 Heft 1 liehen erst eine Errungenschaft des 20. Jahrhunderts 40 '". Zu präzisieren ist der Grundsatz der prinzipiellen Haftung des Gemeinwesens im Weiteren vor allem in zwei Punkten: Zum einen ist die Haftung des Gemeinwesens natürlich nicht unabhängig vom Kriterium der Rechtswidrigkeit seines (oder allenfalls des ihm zugerechneten) Tuns. Allerdings ist den Staatshaftungskonzepten praktisch durchgehend eigen, dass das Gemeinwesen unter Umständen auch für rechtmässiges Tun haftet 42 . Zum andern ist darauf hinzuweisen, dass mit dem Begriff der Staatshaftung oft nur oder jedenfalls in erster Linie die deliktische Haftung des Gemeinwesens erfasst wird. Dies lässt sich aus der Tradition des staatlichen Handelns ausserhalb konsensualer Rechtsgeschäftsformen erklären: Der Staat als Autorität verhandelt grundsätzlich nicht, sondern ordnet an. Seit langem ist allerdings unbestritten, dass auch das Gemeinwesen am Geschäftsverkehr teilnehmen kann, soweit es etwa Erwerbsgeschäfte für die verwaltungsinterne Bedarfsdeckung tätigt. Insofern kann der Staat auch Partei von privatrechtlichen Rechtsgeschäften und namentlich von privatrechtlichen Verträgen sein 43 . Im Weiteren bestehen heute in 40 So das Bundesgesetz vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördenmitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz, VG, SR 170.32) seit 1959; gewisse Kantone sind erst deutlich später zu diesem System übergegangen (vgl. Jost Gross, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, Bern 1995, 51 ff.). Praktisch verschwunden ist die früher oft anzutreffende Amtskaution, welche öffentlich Bedienstete beim Antritt einer Stelle beim Gemeinwesen zu hinterlegen hatten, damit sich dieses schadlos halten konnte, wenn Dritte das Gemeinwesen für Schäden belangten, die der Beamte verursacht hatte. 41 Diese Entwicklung des Staatshaftungsrechts weist im Übrigen, auch wenn sie höchstens teilweise von identischen Motiven geleitet wurde, gewisse Parallelen zur Entwicklung der (deliktischen und vertraglichen) Verantwortlichkeit für Schäden im Privatrecht auf. Auch hier geht die Tendenz eindeutig dahin, über die Statuierung von Gefährdungs- und Kausalhaftungen bzw. über die teilweise massive Ausdehnung von Schutzpflichten Risiken zunehmend mehr oder weniger verschuldensunabhängig durch diejenigen tragen zu lassen, welche Schadenspotentiale schaffen. Auch diese Risikoverteilung und -Verlagerung ist im Wesentlichen durch die gesellschaftliche und vor allem technische Entwicklung des 20. Jahrhunderts geprägt worden. 42 In der Regel ist dann meist von Entschädigung und nicht von Schadenersatz aus Staatshaftung die Rede. Typisches Beispiel ist die Entschädigung für materielle oder formelle Enteignungen von Grundeigentum. Zu den Abgrenzungen vgl. Tobias Jaag, Öffentliches Entschädigungsrecht, ZBI 7997145ff. 43 Damit wird das Gemeinwesen allerdings nicht zum Privatrechtssubjekt, wie die oft verwendete Redensart, der Staat handle in diesen Bereichen als Subjekt des Privatrechts, vermitteln könnte (so auch die missverständliche Formulierung in Art, 11 Abs. 1 VG [Fn.40]). Das Gemeinwesen wird kraft öffentlichen Rechts geschaffen und bleibt - jedenfalls konstitutiv gesehen - immer ein Subjekt des öffentlichen Rechts, auch wenn es in den Formen des Privatrechts handelt. Vgl. dazu auch Wolfgang Wiegand/Jürg Wichtermann (Fn. 14), 59ff. Davon zu unterscheiden ist die Aussage, wonach das Gemeinwesen als Subjekt des Privatrechts bzw. in privatrechtlichem Kleid handle, wenn es selbständige privatrechtliche Rechtssubjekte für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben einsetze (vgl. etwa Paul R. Müller, Das öffentliche Gemeinwesen als Subjekt des Privatrechts, Zürich 1970, 148ff.). vielen Bereichen insbesondere der öffentlichen Dienstleistungen privatrechtliche (vertragliche) Rechtsbeziehungen zwischen den Leistungserbringern und den Angebotsbezügern. Schliesslich beansprucht das kooperative Verwaltungshandeln einen zunehmend breiteren Raum; vertragliches Handeln des Gemeinwesens wird demnach auch im Bereich der öffentlichen Aufgabenerfüllung vermehrt zu einer Form der Gestaltung von Rechtsverhältnissen zwischen Staat und Privaten 44 . Diese Vielfalt hat ihrerseits direkte Auswirkungen auf die in eine umfassende Betrachtung staatlicher Haftungen einzubeziehenden Felder: Die Frage nach der Haftung bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben kann, gerade auch wenn sie den Beizug selbständiger und oft privatrechtlich konstituierter Organisationen berücksichtigt, keineswegs auf ausservertragliche Grundlagen beschränkt bleiben. Dies illustrieren besonders deutlich auch die eingangs erwähnten Probleme der Gemeinde Leukerbad: Die meisten Rechtsbeziehungen, die hier Grundlage einer allfälligen Haftung bilden würden, basieren soweit ersichtlich auf privatrechtlichen Verträgen, die privatrechtliche Subjekte in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe abgeschlossen haben. b) Deliktische Staatshaftung Die Linien des schweizerischen Staatshaftungsrechts sind recht gewunden; sie sollen in aller Kürze nachgezeichnet werden, soweit sie für die hier interessierende Fragestellung von Belang sind 45 . Einer der Ausgangspunkte für die deliktische Staatshaftung bildet Art.61 Abs. 1 OR: Demnach haften die Beamten und Angestellten der öffentlichen Hand (und nicht etwa das Gemeinwesen selbst! 46 ) für Schäden, die bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben entstehen, grundsätzlich nach Zivilrecht, soweit Bund oder Kantone keine abweichenden Haftungsregeln aufstellen (dies können sie, sie müssen aber nicht). Freilich haben sowohl die Eidgenossenschaft als 44 Eine gewisse Verbreitung haben Verwaltungsverträge z. B. im Bereich des Bau- und Planungsrechts sowie im Umweltrecht gefunden. Auch im Zusammenhang mit der Einführung neuer Verwaltungsformen (wirkungsorientierte Steuerungsmodelle, New Public Management) gewinnt die Leistungsvereinbarung als konsensuales Gestaltungselement an Bedeutung. Zu Verwaltungsverträgen eingehend etwa Thomas P Müller, Verwaltungsverträge im Spannungsfeld von Recht, Politik und Wirtschaft, Basel etc. 1997. 45 Umfassende Darstellungen finden sich insbesondere bei Jost Gross (Fn.40); Balz Gross (Fn.37); für Deutschland Fritz Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 5. Aufl., München 1998. 46 Die Gemeinwesen selbst haften (für den nicht-gewerblichen Bereich) als Ausfluss des Legalitätsprinzips nur, soweit sie entsprechende Rechtsgrundlagen schaffen.
echt 1999 Heft 1 Wolfgang Wiegand/Jürg Wichtermann, Zur Haftung für privatisierte Staatsbetriebe auch praktisch alle Kantone 47 mittlerweile eigene Haftungsnormen erlassen. Dabei haben sie in der Regel die handelnden Organe bzw. das Personal als (direkte) Haftungssubjekte aus der klägerischen Schusslinie genommen und an ihrer Stelle das Gemeinwesen selbst als Haftungssubjekt eingesetzt. Zudem sehen die entsprechenden Erlasse regelmässig Kausalhaftungen vor. Es bleibt aber doch immerhin bemerkenswert, dass die subsidiäre Normierung staatlicher Haftung im Zivilrecht zu suchen ist. Gleichzeitig liegt hier auch der Ursprung der Tatsache, dass - wie in anderen Rechtsgebieten - auch im Staatshaftungsrecht ein ausgeprägter Föderalismus herrscht. c) Gewerbliche und nicht-gewerbliche Tätigkeiten des Staates Eine weitere und wesentliche (Abgrenzungs-) Frage im Umfeld der Haftung für bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben entstandene Schäden stellt sich vor allem deshalb, weil sich die Bestimmung des für die Beurteilung des konkreten Schadenereignisses einschlägigen Rechts im Wesentlichen an der Frage entscheidet, welchen Charakter die betreffende öffentliche Aufgabe aufweist. Rechtliche Ausgangslage dafür bildet die in Art. 61 Absatz 2 OR angelegte Unterscheidung zwischen gewerblichen und nicht-gewerblichen amtlichen Tätigkeiten 48 . Das Bundesprivatrecht schränkt den Bereich des kantonalen (und kommunalen) Verantwortlichkeitsrechts insofern ein 49 , als es für die Haftung aus gewerblicherlätigkeit zwingend die Anwendung der zivilrechtlichen Regeln vorschreibt 50 . Nur die Verantwortlichkeit aus nicht-gewerblicher Tätigkeit darf, jedenfalls gemäss dem Gesetzeswortlaut, von den " 7 Die durch die Kantone erlassenen Haftungsregelungen für öffentlichrechtliche Rechtssubjekte sind öffentlichrechtlicher Natur. Art. 61 OR korreliert insofern mit Art. 59 Abs. 1 ZGB, wonach für die öffentlichrechtlichen Körperschaften und Anstalten das öffentliche Recht der Kantone (und des Bundes) grundsätzlich vorbehalten bleibt (BK-ßre/im, Art. 61 OR n.4; mit Differenzierungen BK-f?/emer, Art. 59 ZGB 117ff., insb. 122, 124, 131). "Art.61 OR trifft zwei Unterscheidungen: Auf einer ersten Ebene differenziert Abs. 1 zwischen amtlichen und privaten Verrichtungen. Amtlich sind alle Tätigkeiten, die in (funktionaler) Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe unternommen werden. Damit wird die Privatsphäre der für das Gemeinwesen tätigen Personen abgegrenzt, nicht aber eine private Tätigkeitssphähre des Gemeinwesens ausgeschieden. Auf einer zweiten Ebene unterscheidet Abs. 2 zwischen gewerblichen und nicht-gewerblichen Verrichtungen (dazu sogleich im Text); vgl. Pirmin Bischof (Fn.37), 76ff. 49 Vgl. Jost Gross (Fn.40), 102ff. 50 Der generelle Verweis auf die Haftungsvorschriften des Bundeszivilrechts (Art. 61 Abs. 2 OR: «(...] Bestimmungen dieses Abschnittes [...]») hat zur Konsequenz, dass die Konzeption von Art. 61 OR für den gewerblichen Bereich eine Haftung des Gemeinwesens als Geschäftsherr (Art. 55 OR) einschliesst, während für den nicht-gewerblichen Teil nach dem Wortlaut von Art. 61 Abs. 1 OR eine ausschliessliche Beamtenhaftung zulässt (vgl. auch Jost Gross [Fn. 40), 104). Kantonen abweichend normiert werden. Allerdings wird heute mehrheitlich vertreten, dass die privatrechtlichen Haftungsregeln nur einen Minimalstandard darstellen, den zu überschreiten den Gemeinwesen freigestellt sei 51 ' 62 . Für den Geschädigten bedeutet dies, dass er, will er seinen Anspruch gegen ein Gemeinwesen richten, zunächst zu prüfen hat, ob die schädigende Handlung in Erfüllung einer gewerblichen oder einer nicht-gewerblichen Tätigkeit erfolgt ist. Je nachdem hat er nach öffentlichrechtlichem Haftungsrecht oder nach Bundeszivilrecht vorzugehen. Dieser Entscheid ist deshalb nicht einfach zu treffen, weil die Unterscheidung zwischen gewerblichem und nicht-gewerblichem 53 amtlichem Handeln ausserordentlich grosse Probleme bereitet. Es ist denn auch bis heute kaum gelungen, schlüssige Kriterien für eine Abgrenzung zu entwickeln 54 . Entsprechend zufällig und uneinheitlich zeigt sich die Kasuistik. Kein Kriterium ist jedenfalls die 51 BK-Brehm, Art.61 N 49 m.H. Kantonale Verantwortlichkeitsnormen sind denn oft auch vorteilhafter für die Geschädigten, da sie auf das Erfordernis eines Verschuldens verzichten. Damit kann indessen unter Umständen eine wettbewerbsrechtlich nicht irrelevante Verzerrung entstehen, wenn ein Gemeinwesen eine öffentliche, gewerbliche Leistung in Konkurrenz zu Privaten erbringt, die Leistungserbringung durch das Gemeinwesen aber durch eine Kausalhaftung gewissermassen besser abgesichert ist als jene des Privaten. 52 Der Bund wird in Art. 61 Abs. 2 OR konsequenterweise nicht erwähnt, da er ohnehin an «sein» Bundesrecht und damit allenfalls an Bundeszivilrecht gebunden ist. Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang, dass die Eidgenossenschaft über ihre Kompetenz zum Erlass von Privatrecht im Prinzip auch beliebig die (privatrechtliche) Haftung für gewerbliche amtliche Verrichtungen regeln und insbesondere Haftungsbeschränkungen vorsehen kann, die über das OR hinausgehen. 53 Teilweise wird als Gegensatz zu gewerblichen von hoheitlichen Tätigkeiten gesprochen (bspw. BK-ßrehm, Art.61 N14ff; Ulrich Häfelin/Georg Müller [Fn. 18], 446). Diese Abgrenzung ist - ebenfalls - unscharf, zumal auch gewerbliche Tätigkeiten hoheitlich (verstanden als für das Gemeinwesen aufgrund öffentlichen Rechts verbindlich anordnendes Tätigwerden eines Organs des Gemeinwesens) verrichtet werden können (z.B. Elektrizitätsversorgung) bzw. auch nicht-hoheitliches Handeln durchaus nicht zwingend gewerblich sein muss. Allerdings hat die Praxis, soweit sie im vorliegenden Zusammenhang zwischen gewerblichen und nicht-hoheitlichen Verrichtungen im Sinne von Art.61 OR unterscheidet, einen derart weiten Begriff der Hoheitlichkeit entwickelt, dass von seiner ursprünglichen Abgrenzungskraft nurmehr wenig übriggeblieben ist. Indessen leidet bereits der Begriff der Hoheitlichkeit selbst (wie jener der Gewerbsmässigkeit) an einer gewissen Konturlosigkeit. Als Kriterien der hoheitlichen Verwaltungstätigkeit werden etwa die Anwendung öffentlichen Rechts und/oder das Vorliegen eines Subordinationsverhältnisses genannt (Ulrich Häfelin/Georg Mü/fer [Fn. 18], 5f.). Gerrit Manssen (Privatrechtsgestaltung durch Hoheitsakt, Tübingen 1994, 19) bezeichnet als Hoheitsakte die staatlichen Rechtsakte, die auf öffentlichrechtlicher Grundlage beruhen. Da die Tätigkeiten der staatlichen Verwaltung - mit gewissen Ausnahmen - grundsätzlich immer auf öffentlichem Recht basieren, erscheint dieses Kriterium für sich allein wenig geeignet, den Bereich des hoheitlichen Handelns einzugrenzen; zu ergänzen wäre es mit dem Erfordernis einer gewissen Verbindlichkeit des staatlichen Handelns bzw. einer einseitigen Handlungs- oder Anordnungsbefugnis des Gemeinwesens im Rahmen seines Verhaltens. 54 Jost Gross (Fn. 40), 107; Thomas Poledna, Haftpflicht von Staat und Beamten, SVZ 7996 57.
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