Zahnärztliche Nachrichten Schwaben 5/2010 - Zahnärztlicher ...

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LEITARTIKEL 4 Stichtag wurde die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 23.07.2001 – 1 BvR 873/00. Bestätigt und ergänzt wurde diese Zeitenwende durch die Entscheidung des BVerfG vom 08.01.2002 – 1 BvR 1147/01. Seitdem gibt es sehr weitgehende, aber dennoch keine grenzenlosen Werbemöglichkeiten. An die Stelle des strikten berufsrechtlichen Werbeverbots trat keine rechtliche terra incognita. Seitdem steht vielmehr fest, dass sich der werbende Zahnarzt mit seinen Werbeaussagen an die Maßstäbe des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) im Allgemeinen und das Heilmittelwerbegesetz (HWG) im Besonderen zu halten hat. Verstöße dagegen werden oft nicht mehr durch die Berufsgerichte, sondern durch die Zivilgerichte geahndet. Das geht schnell und wird meist teuer. Aber auch Berufsgerichtsverfahren sind weiterhin möglich. Vieles, was man täglich in Zeitungen liest, ist wettbewerbsrechtlich/heilmittelwerberechtlich unzulässig. Alles, was wettbewerbsrechtlich/heilmittelwerberechtlich unzulässig ist, ist auch zugleich eine berufswidrige Werbung. ■ Verbot der berufswidrigen Werbung Das in § 21 Abs. 1 Satz 2 der bayerischen Berufsordnung enthaltene Verbot berufswidriger Werbung, mit dem die in Satz 1 enthaltene Erlaubnis für sachliche Werbung korrespondiert, ist wirksam. Dieses (eingeschränkte) Werbeverbot für Zahnärzte soll einer gesundheitspolitisch unerwünschten Kommerzialisierung und damit einer Verfälschung des Zahnarztberufes vorbeugen. Es dient dem Schutz der Bevölkerung und soll das Vertrauen der Patienten erhalten, dass ein Zahnarzt nicht aus Gewinnstreben bestimmte Untersuchungen oder Behandlungen durchführt. Das BVerfG betonte allerdings schon seit 1985, dass sich das damals in den Berufsordnungen noch verankerte absolute Werbeverbot nur auf berufswidrige Wer- Werberecht der Zahnärzte Dr. Thomas Ratajczak, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Medizinrecht, Fachanwalt für Sozialrecht Im Werberecht der Heilberufe gibt es eine zeitlich ziemlich genau einzuordnende Zäsur Mitte 2001. In der Zeit davor galt in der Rechtspraxis, insbesondere der Praxis der Kammern und der Berufsgerichte, ein weitgehend striktes Werbeverbot. Danach zerfiel dieses Werbeverbot ebenso weitgehend. bung bezieht, ohne dass sich bis zu den genannten Entscheidungen aus 2001 und 2002 die Ärzte- und Zahnärztekammern veranlasst sahen, die Regelungen ihrer Berufsordnungen zu ändern, noch die Berufsgerichte, ihre Rechtsprechung anzupassen. Man maß nachts noch heimlich mit dem Zollstock, ob das Praxisschild auch nicht wirklich größer war, als von der Berufsordnung zugelassen, und zählte nach, ob es verbotene Zusatzschilder gab. Ggf. gab es nach meist anonymer Anzeige ein Berufsgerichtsverfahren (Beispiele: VGH Baden-Württemberg, 28.07.1994 – 9 S 2655/92 –; OVG Hamburg, 21.07.1988 – Bf VI 60/86 –; OVG Hamburg, 14.04.1988 – Bf VI 8/87 –). Es ist gut, dass diese Zeiten vorbei sind. Rechtlich gilt also eigentlich schon sehr lange: In den Bereich der durch Art. 12 Abs. 1 GG (Grundgesetz) geschützten berufsbezogenen Tätigkeit fällt auch die berufliche Außendarstellung einschließlich der Werbung für die Inanspruchnahme der zahnärztlichen Dienste. Nicht der Zahnarzt, der werben will, muss sich rechtfertigen, sondern die Kammer, die ihn daran hindern will. Wer mit wahrheitsgemäßen und nicht irreführenden Angaben wirbt, nutzt seine Freiheitsrechte. Wer diese Freiheit behindern will, muss sich rechtfertigen. Das BVerfG hat in einer Vielzahl von Entscheidungen darauf hingewiesen, dass für interessengerechte und sachangemessene Informationen im rechtlichen und geschäftlichen Verkehr Raum bleiben muss. Die Information muss in wahrheitsgemäßer und sachlicher Form erfolgen. Allein ein Werbeeffekt als solcher darf nicht zu einem Verbot führen, da berufsbezogene und sachangemessene Werbung erlaubt ist. Das ist auch heute der maßgebliche Gesichtspunkt. ■ Leistungsangebot der Praxis Auf diesen Grundsätzen basiert die Entscheidung des BVerfG vom 23.07.2001. Danach ist ein Hinweis auf ein besonderes Leistungsangebot als Folge einer tatsächlich erfolgten Spezialisierung zulässig. Das Spezialgebiet muss zahnmedizinisch anerkannt und eingeführt sein, da nur dann ein Informationsinteresse der Patienten angenommen werden kann. Die einmal erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten müssen praktisch umgesetzt werden, d.h. auch weiterhin einen Schwerpunkt der zahnärztlichen Tätigkeit darstellen. Die Selbstdarstellung muss überprüfbar, wahr und nicht irreführend sein. Auch der Hinweis auf besondere Behandlungsmethoden gilt als zulässige Angabe eines Leistungsangebotes. Das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) entschied am 05.04.2001 – 3 C 25/00 –, dass Ärzte und Heilung suchende Patienten ein berechtigtes Interesse an Informationen über Behandlungsmethoden haben, die nicht jeder Arzt beherrscht bzw. anbietet. Im konkreten Fall ging es um die Angabe von Akupunktur auf dem Praxisschild. Diese Entscheidung ist natürlich auch auf besondere Behandlungsmethoden bei Zahnärzten übertragbar. ■ Fähigkeiten der Praxiszahnärzte Am 08.01.2002 befand das BVerfG, dass zwei Ärzte (Orthopäden), die 7.000 Wirbelsäulenoperationen bzw. 13.000 Knieoperationen in 10 bzw. 15 Jahren durchgeführt hatten, als Wirbelsäulenspezialist bzw. Kniespezialist bezeichnet werden dürfen. Voraussetzung für die Bezeichnung als Spezialist sei nicht eine förmlich erworbene Qualifikation, sondern eine Spezialisierung aufgrund der beruflichen Praxis, und zwar in einem engeren Gebiet als dem Gebiet des Facharztes. Mit der Verwendung des Begriffes „Spezialist“ werde angegeben, auf diesem Gebiet besondere Fähigkeiten zu besitzen. Auch wenn der ZNS 5-<strong>2010</strong>
Teilausschnitt von allen Fachärzten dieses Gebietes beherrscht wird, darf der Spezialist sich einer ihn auszeichnenden besonderen praktischen Erfahrung berühmen. Eine Verwechslungsgefahr mit den Facharztbezeichnungen wurde vom BVerfG nicht gesehen. Solange die Angabe als Spezialist wahrheitsgemäß und in sachlicher Form erfolge, handele es sich nicht um berufswidrige oder irreführende Werbung. In dem der BVerfG-Entscheidung zugrundeliegendem Fall ging es zwar nicht um Praxiswerbung, sondern um die bisher weitaus weniger strengen Regeln unterworfene Klinikwerbung. Aber die vom BVerfG angeführten Argumente für die Zulässigkeit der Spezialisierungsbezeichnung lassen sich auch auf Praxiswerbung übertragen. ■ Anlasslose Werbung ist zulässig Heute ist anerkannt, dass man keinen besonderen Grund für Werbeanzeigen braucht. Das bedeutet aber nicht, dass man als Praxis wöchentlich die Gazetten mit Anzeigen voll pflastern darf. Sie dürfen nach Form, Inhalt und Häufigkeit nicht übertrieben wirken (BVerfG, 22.05.1996 – 1 BvR 744/88 u.a. –). ■ Sympathiewerbung ist zulässig Das vom werbenden Zahnarzt zu beachtende Sachlichkeitsgebot verlangt von diesem nicht, sich auf die Mitteilung nüchterner Fakten zu beschränken. Vielmehr ist, da darüber hinausgehende Angaben zu dem auch emotional geprägten Vertrauensverhältnis zwischen Zahnarzt und Patient beitragen können, eine „Sympathiewerbung“ zulässig, soweit durch sie nicht der Informationscharakter in den Hintergrund gedrängt wird (BGH, 09.10.2003 – I ZR 167/01 –). „Wir sind die liebsten Zahnärzte in A“ ginge also nicht. „Wir sind die besten Zahnärzte in A“ ginge schon deshalb nicht, weil es sich um eine vergleichende Werbung mit einer nicht zu beweisenden Behauptung handeln würde. Man muss überhaupt beachten, dass das Werbeverbot nur so weit geht, wie es zum Schutz der eingangs erwähnten Gemeinwohlbelange erforderlich ist. Der aus Zeitungsanzeigen sattsam bekannte halb geöffnete Mund wurde vom OLG Köln am ZNS 5-<strong>2010</strong> Berufswidrige oder nur unsolidarische Werbung? 18.07.2003 – 6 U 23/03 – noch als berufswidrig beurteilt, wohingegen das BVerfG am 29.04.2004 – 1 BvR 649/04 – dazu nur lapidar meinte: „Es lässt sich nicht nachvollziehen, dass schon allein durch die Abbildung eines halben geöffneten Mundes als Teil einer Zeitungsanzeige mit dem Format von 6 x 4 cm durch einen Zahnarzt ein Gemeinwohlbelang beeinträchtigt wird, dessen Schutz ein Verbot der geschalteten Anzeige erforderlich machte.“ ■ Wildwuchs in der Praxis In der Praxis sieht man allerdings zum Teil hanebüchene Werbeaussagen. Dabei werden meist einzelne Aspekte der genannten Entscheidungen kombiniert, ohne zu bedenken, dass sich auch wahre Aussagen in ihrer Gesamtschau oder ihrem Werbekontext als irreführend und damit als berufswidrig erweisen können. Das liegt nicht nur an den Zahnärzten selbst. Wir sehen immer wieder, dass auch die vielfach eingeschalteten Werbetexter von den Beschränkungen des UWG und schon gar von den Beschränkungen insbesondere des § 11 HWG kenntnislos sind. Danach darf gegenüber dem normalen Publikum (im Rechtsdeutsch heißt das: außerhalb der Fachkreise) u.a. nicht geworben werden • mit Gutachten, Zeugnissen, wissenschaftlichen oder fachlichen Veröffentlichungen sowie mit Hinweisen darauf, • mit Angaben, dass das ... Verfahren, die Behandlung ... zahnärztlich … oder anderweitig fachlich empfohlen oder geprüft ist oder angewendet wird, • mit der Wiedergabe von Krankengeschichten sowie mit Hinweisen darauf, • mit der Wirkung eines Verfahrens, einer Behandlung durch vergleichende Darstellung des Körperzustandes oder des Aussehens vor und nach der Anwendung, • mit fremd- oder fachsprachlichen Bezeichnungen, soweit sie nicht in den allgemeinen deutschen Sprachgebrauch eingegangen sind, • mit einer Werbeaussage, die geeignet ist, Angstgefühle hervorzurufen oder auszunutzen, • mit Veröffentlichungen, deren Werbezweck missverständlich oder nicht deutlich erkennbar ist, • mit Äußerungen Dritter, insbesondere mit Dank-, Anerkennungs- oder Empfehlungsschreiben, oder mit Hinweisen auf solche Äußerungen. Das Berufsgericht für die Heilberufe beim VG Münster hatte sich am 07.10.2009 – 5 K 777/08 – u.a. mit folgendem Zei- 5 LEITARTIKEL
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