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6 TEMAS DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA consecuencia disvaliosa debería ser absolutamente irrelevante para la noción de infracción a la norma, ya que lo único que se puede disuadir es una decisión de acción y no algo arbitrario y azaroso como el resultado. El carácter liberal de este sistema se desprende, según Sancinetti, de la total falta de interés por el disvalor de la intención futura, disvalor éste que a su vez se legitimaría por su clara distinción del deseo y de los motivos. A su entender, se parte de un prejuicio cuando se le otorga mayor punibilidad a las acciones que producen resultados, porque un fenómeno que sucede con posterioridad a la acción tendría así el poder de convertirla retroactivamente en contraria o en más contraria a derecho. Esta forma mágica de interpretación sería propia del hombre primitivo, quien al no distinguir entre ley en sentido normativo y ley en sentido causal, no podía diferenciar entre voluntad y causalidad. Esa interpretación normativa de todo fenómeno natural le permite a Sancinetti arrojar la hipótesis que el pensamiento actual es legatario de aquel pensamiento mágico. Se podría argumentar que no hay problema alguno en imputar el resultado en el caso de que el autor lo haya querido. Pero para él aun en estos supuestos, como cada efecto tiene un número indefinido de causas, y cada causa a su vez un número indefinido de efectos, el autor no puede asegurar la causalidad de un modo absolutamente necesario. En consecuencia la aparición del resultado, como cualquier otro efecto de una causa, será siempre casual o azarosa, producto de la arbitrariedad. Lo razonable entonces sería evaluar sólo el modo en que el autor ha conducido su acción. En obras posteriores 7 Sancinetti destaca el carácter contradictorio del dogma resultatista, partiendo del principio de disminución del riesgo (Roxin) derivado de la teoría de la imputación objetiva. Este principio considera atípica aquella conducta que, a pesar de haber causado un resultado lesivo, ha disminuido el riesgo inicial ya existente, como acontece con el que desvía la piedra que finalmentehiere el hombro de otro pero evitando que acertara en la cabeza. Incluso es considerada igualmente atípica esa misma conducta aunque la piedra termine ocasionando la muerte del sujeto, porque la reducción del peligro debe ser evaluada con anterioridad al hecho. Entonces, dice Sancinetti, si lo objetivamente imputable depende de una evaluación ex ante, ninguna entidad valorativa puede adquirir los cursos causales posteriores a la acción. Esta sería la prueba mas acabada 7 Citadas en la nota 1, Estudios..., pp. 64/69, y Por qué un concepto de ilícito...
UN MODELO ACCIONISTA -ANTIRESULTATISTA- DEL ILÍCITO PENAL 7 de la falacia que encerraría la teoría resultatista, que agrava la pena según el resultado pero, paralelamente, lo ignora y le quita toda eficacia incriminante por una valoración positiva de la acción, efectuada al momento de ser emprendida. 3. Pasos de acciones En realidad, en este sistema más que de una acción se habla de pasos de acciones, los cuales al igual que el resultado también presentan un componente casual. Pero se distinguen tantos pasos de acción como impulsos de voluntad deba dar el autor de acuerdo con su plan. Si por mero azar el acto preparatorio falló, el derecho no tiene aún nada que desvalorar. Si, en cambio, el azar permitió que se diera el primer paso de una conducta prohibida, pero no el segundo, el derecho sólo podrá desvalorar la tentativa inacabada, pero no aquel tramo de la acción que quedó frustrado. Esto sería así porque para Sancinetti no es igual ni ética ni jurídicamente la voluntad de dar el primer paso que la de dar el último. 4. No hay norma sin bien jurídico El autor se preocupa por dejar bien aclarado el rol fundamental del bien jurídico en este concepto de ilícito limitado exclusivamente a cada decisión de acción. En primer lugar, la legitimidad de la norma depende del bien jurídico y, además, la infracción a aquélla sólo acontece ante una voluntad de afectación a éste. A su entender son estas las únicas razones que impiden la desviación del derecho hacia la moral y no el acontecer fortuito de un resultado. Considera que esta posición puede ser tan crítica del sistema como cualquier otra, porque la pregunta acerca del ilícito no se puede separar del interrogante sobre la legitimidad de la norma que le da fundamento. Para Sancinetti: "No hay nada, en la teoría del bien jurídico, que no sea una teoría sobre la función de la norma". 1. Síntesis inicial III. CONSECUENCIAS Dos consecuencias centrales se desprenden de lo expuesto anteriormente. Una, la consideración de la tentativa acabada como base de la teo-
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