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UN MODELO ACCIONISTA -ANTIRESULTATISTA- DEL ILÍCITO PENAL 9
Si se prioriza la consciencia por sobre la intención y se habla de gradación
de esa consciencia, surge la necesidad de marcar claramente los
límites con los delitos culposos y buscar criterios para la delimitación de
los delitos de peligro y la tentativa inidónea, más aun en una teoría como
ésta que no admite ninguna estructura ilícita sin un contenido de voluntad.
2.b.) Dolo de lesión = norma (tipo objetivo) + representación
Si la mayor seguridad de afectación del bien jurídico es pasible de un
mayor juicio negativo de valor, no hay razón alguna para beneficiar al dolo
eventual con una menor ilicitud frente al dolo directo, ya que en ambos hay
una misma decisión consciente de afectación. Para Sancinetti es irrelevante
que el dolo directo persiga una meta y el eventual no; este es un tema de
motivación ajeno al injusto que debería ser tratado en la culpabilidad. Lo
determinante es el peligro que el autor decide instalar con su acción, lo que
implica que el mayor o menor disvalor estaría dado por las mayores o
menores posibilidades concretas de producción del resultado, precisamente
teniendo en cuenta que el propósito de la prohibición es la protección de
bienes jurídicos.
Se podría pensar que de esta manera se está echando por tierra el
postulado fundamental sobre el que se asienta este pensamiento,
sobrevaluando ahora el peligro objetivo en detrimento de la voluntad de
acción. Pero no es así para Sancinetti, porque entiende que el juicio de
disvalor sobre la acción es un juicio de valor secundario que se basa,
ineludiblemente, en el juicio previo que se realiza sobre el hecho concreto
que el autor ha asumido con su plan de acción.
Dicho de otro modo, para Sancinetti el punto de partida es la representación,
pero ésta por sí sola es insuficiente, ya que depende de un tipo
objetivo que, a su vez, siempre hay que construir, pues también los tipos
dolosos tienen un ámbito de indeterminación de manera análoga a los tipos
culposos. Son claras las palabras del autor: "...allí donde uno identifique
un peligro concreto a partir del cual la acción esté prohibida, habrá
dolo ya por el solo hecho de la representación; y, a la inversa, si el riesgo
está por debajo de eso, no habrá dolo aunque el autor desee realmente que
se produzca el resultado".
De esta premisa se infiere que lo decisivo para acreditar el dolo es
determinar en cada caso si el riesgo admitido por el autor es el riesgo alcanzado
por la norma. Si no lo es, no habrá dolo por más que se tenga una