PJC 03 - Prieto - Interpretacion YUMPU

INTERPRETACIÓN JURÍDICA Y CREACIÓN
JUDICIAL DEL DERECHO

LUIS PRIETO SANCHÍS
2

INTERPRETACIÓN JURÍDICA Y CREACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO
LUIS PRIETO SANCHÍS
Catedrático de Filosofía del Derecho
Universidad de Castilla-La Mancha
Toledo, España
INTERPRETACIÓN JURÍDICA
Y CREACIÓN JUDICIAL
DEL DERECHO
[Lima-Bogotá 2007]
TEMIS
3

LUIS PRIETO SANCHÍS
Colección
P
J
C
ENSAMIENTO
URÍDICO
ONTEMPORÁNEO
Directores:
Manuel Atienza
Universidad de Alicante
Luis Prieto
Universidad de Castilla - La Mancha
Coordinadores:
Pedro P. Grández Castro
Hugo Enrique Ortiz
Nº 3
INTERPRETACIÓN JURÍDICA Y CREACIÓN
JUDICIAL DEL DERECHO
Primera edición: setiembre 2005
Primera reimpresión: julio 2007
Queda prohibida la reproducción total o parcial de
esta obra sin el consentimiento expreso de su autor.
© Copyright : LUIS PRIETO SANCHÍS
© Copyright 2007 : PALESTRA EDITORES S.A.C.
Calle Carlos A. Salaverry 187 - Lima 18 - Perú.
Telf. (511) 243-6664
E-mail: palestra@palestraeditores.com
Website: www.palestraeditores.com
: EDITORIAL TEMIS S.A.
Calle 17, núm. 68D-46, Bogotá-Colombia
E-mail: temis@col-online.com
Impresión y encuadernación:
Grández Gráficos S.A.C.
Mz. E Lt. 15 Urb. Santa Rosa de Lima - Los Olivos
Diagramación: José Luis Huarcaya Camargo
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ Nº 2007-06179
Proyecto editorial N.° 31501220700098
ISBN: 978-9972-733-87-1
Tiraje: 500 ejemplares
Impreso en Perú Printed in Perú
4

ÍNDICE
ÍNDICE
Un prólogo veinte años después .................................... 9
Introducción ....................................................................... 23
Capítulo I
RAZÓN Y VOLUNTAD EN LA CREACIÓN
E INTERPRETACIÓN DEL DERECHO
1. El desplazamiento de la razón. Del iusnaturalismo
al positivismo ....................................................... 37
2. Del antiformalismo al asalto a la razón ................. 63
3. Recapitulación............................................................. 91
Capítulo II
NOTAS SOBRE RETÓRICA Y NORMATIVISMO.
ENTRE LA BÚSQUEDA DE UNA NUEVA RAZÓN
Y LA RECONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA
1. Un ensayo de interpretación ................................... 95
5

LUIS PRIETO SANCHÍS
2. El pensamiento dialéctico. Derecho natural y legitimación
técnica del juez ........................................... 109
3. El juez Hércules ......................................................... 134
4. La posición normativista. El juez en el proceso de
creación jurídica ......................................................... 148
Capítulo III
CIRCUNSTANCIAS Y SUPUESTOS DE LA
CREACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO
I. Dos precisiones sobre la interpretación ................ 167
2. Cualificación provisional de los hechos e individualización
de la norma ........................................... 179
3. Vinculación y creatividad en la individualización
del Derecho................................................................. 183
4. La atribución de significado .................................... 188
5. Ulteriores dificultades. Prueba de los hechos y
reformulación del significado de la norma en el
marco del sistema jurídico general ......................... 198
6. Los llamados métodos de interpretación.............. 208
7. Consideraciones finales ............................................ 215
Capítulo IV
CARACTERIZACIÓN DE LOS TRIBUNALES COMO
ÓRGANOS DE PRODUCCIÓN JURÍDICA
1. Concepto de «órganos de producción jurídica»... 221
2. Juez y legislador ........................................................ 226
3. Unidad de «solución justa», motivación de las de-
6

ÍNDICE
cisiones y carácter heterónomo del derecho judicial
............................................................................. 233
4. Sobre la legitimidad de la creación judicial del
derecho ........................................................................ 241
5. Posibilidades de crítica y control del derecho judicial
............................................................................. 256
Capítulo V
CREACIÓN JUDICIAL, NORMA HIPOTÉTICA
Y REGLA DE RECONOCIMIENTO
1. Planteamiento del problema .................................... 263
2. El carácter de la regla de reconocimiento ............. 273
ÍNDICE DE AUTORES .................................................... 291
7

LUIS PRIETO SANCHÍS
8

UN PRÓLOGO VEINTE AÑOS DESPUÉS
UN PRÓLOGO VEINTE AÑOS DESPUÉS
Este libro fue redactado hace casi veinte años, concretamente
a lo largo del curso 1985/86 en que se inició la andadura de
la Facultad de Derecho de Albacete y, con ella, la de su autor
en la Universidad de Castilla-La Mancha; siendo publicado
en 1987 por la Editorial Tecnos, con una reimpresión en 1993,
bajo el e1 título de Ideología e interpretación jurídica. De no
haber sido por la amable insistencia de mi buen amigo Pedro
Grández, que es un auténtico agitador académico imposible
de encontrar en el ambiente universitario español, ahí hubiera
finalizado la peripecia de esta obrita. Pero él se ha empeñado
en que aún podría tener alguna utilidad y, aunque yo no estaba
muy convencido, hemos llegado a un acuerdo: escribir un
Prólogo de nueva factura y, a cambio, liberarme de la gigantesca
tarea de revisar el contenido del libro. Y digo gigantesca
creo que sin exageración alguna: a lo largo de estos cuatro
9

LUIS PRIETO SANCHÍS
lustros han aparecido tantas y tan solventes contribuciones,
en España y fuera de ella, sobre los temas aquí tratados o
aludidos que en verdad la menos ambiciosa de las revisiones
debería obligarme a redactar de nuevo cada uno de los capítulos.
No ha sido así, desde luego. Las correcciones han sido
las mínimas imprescindibles, casi siempre para salvar erratas
o clarificar alguna idea o expresión. El nuevo título, Interpretación
jurídica y creación judicial del Derecho resulta
seguramente más acertado, pero responde también a una sugerencia
del editor.
Con todo, debo decir que si bien hoy escribiría un libro por
completo diferente, quiero confiar en que más sólido y mejor
fundamentado, sigo pensando básicamente del mismo modo; y
eso que me parece que ha cambiado de manera sustancial nuestra
cultura jurídica y política o, si se quiere también, el contexto
que, si no justifica, cuando menos explica muchas veces el por
qué de las modas intelectuales e incluso de algunas tesis teóricas.
Haciendo un poco de historia, en los estudios dogmáticos
de la España preconstitucional circulaba aún una imagen bastante
simplista o mecanicista de la interpretación y aplicación
del Derecho avalada por la tradición de un cierto positivismo o
legalismo teórico; y, sobre todo, me parece que sustentada en
la rígida estructura jerárquica de una judicatura no independiente
y sometida, más que a la ley, al poder político en general.
Creo que no era muy diferente el panorama que ofrecía buena
parte de la filosofía del Derecho; sólo quienes se mostraban
más cercanos a un positivismo conceptual como el representado
por KELSEN, ROSS, HART o BOBBIO y que, a su vez,
constituían uno de los sectores de la disciplina más atentos a
los enfoques y planteamientos contemporáneos, levantaban acta
del problema de la discrecionalidad o, como solía decirse, de la
creación judicial del Derecho. En estos últimos tiempos no sé
10

UN PRÓLOGO VEINTE AÑOS DESPUÉS
si habrán cambiado mucho los estudios dogmáticos, aunque no
cabe duda de que sí lo ha hecho el sistema jurídico y político
donde ya no tiene lugar la figura de un juez siervo del poder; ni
siquiera la de un juez sometido únicamente a la ley, pues la
Constitución quiere impregnarlo todo e irradia su normatividad
sobre el conjunto del ordenamiento. Desde luego, también
ha cambiado la filosofía o teoría del Derecho, si bien no necesariamente
de un modo homogéneo; de un lado, parece haberse
emprendido una especie de vuelta a los orígenes, aunque, eso
sí, transitando nuevos caminos; de otra parte, se advierte también
últimamente una cierta revitalización realista en el plano
teórico y legalista en el político. Pero vayamos por partes: la
vuelta a los orígenes.
Los orígenes se hallan naturalmente en la tesis de la unidad
de solución correcta, en la idea de que el intérprete o el
juez encarnan una especie de aséptico procesador de una información
fáctica y normativa capaz de producir, para cada
problema práctico, la solución más adecuada a la luz del Derecho
positivo. Esta tesis puede presentarse en forma más o
menos fuerte o debilitada, como descripción de un modelo
posible de interpretación o como ideal regulativo nunca del
todo alcanzable, pero creo que, en líneas generales, es la asumida
por buena parte de las contribuciones contemporáneas.
Es como si, ya un poco aburridos de responder a los casos
difíciles con la cómoda invocación a la siempre insondable
discrecionalidad, la nueva teoría del Derecho hubiera asumido
la hercúlea tarea de mostrar los itinerarios que deben de
conducir a la solución justa o correcta. Y esos itinerarios tienen
un nombre: la teoría de la argumentación jurídica, a mi
juicio, una de las más fecundas empresas de la actual teoría
del Derecho que ha venido a llenar un clamoroso vacío del
positivismo tradicional. La interpretación y aplicación del
11

LUIS PRIETO SANCHÍS
Derecho ha dejado de ser una «caja negra» inaccesible para la
racionalidad, aunque sin duda el alcance de esta última puede
ser discutido.
Probablemente son varios los motivos de este cambio de
perspectiva. No hay que excluir, en primer lugar, un motivo
si se quiere endógeno que tendría que ver con una recuperación
de la tópica, la retórica y la hermenéutica -en realidad,
nunca del todo abandonadas- unida a una cierta conciencia
acerca de la esterilidad de una teoría como la positivista que
guardaba silencio ante los problemas interpretativos endosando
la responsabilidad al famoso margen de discreción judicial.
Pero es posible también que ese cambio se conecte a la propia
transformación de los sistemas jurídicos y a la irrupción en la
Europa de la postguerra de un constitucionalismo de nuevo
cuño que en el fondo sólo es sostenible si somos capaces de
pertrechar al juez con un sólido modelo de argumentación.
Porque si el intérprete constitucional se mostrase imposibilitado
de motivar y justificar más allá del silogismo subsuntivo
tal vez resultaría políticamente insostenible una Constitución
repleta de valores, principios, directrices o derechos fundamentales
que se pretenden inmediata y directamente exigibles.
KELSEN ya lo advirtió: un género de Constitución principialista
como la que hoy tenemos habría de conducir a un
intolerable gobierno de los jueces; habría de conducir, claro
está, desde la perspectiva kelseniana de la interpretación.
La evolución se percibe bastante bien en el curso de los
últimos veinticinco años de historia jurídica en España. Dicho
en términos algo rotundos y sin pretender demostrar nada,
me parece que cuando se promulgó la Constitución de 1978
encendió en la cultura jurídica española una llama judicialista.
Después de tantos años padeciendo abundantes y densas
12

UN PRÓLOGO VEINTE AÑOS DESPUÉS
áreas de inmmunidad administrativa, y no digamos ya legislativa,
por fin se contaba con una Constitución llamada a
completar sin fisuras el ideal del Estado de Derecho, esto es,
el ideal de un poder sometido al Derecho. Y, como es lógico,
habían de ser los jueces y, sobre todo, los jueces de la constitucionalidad
los sujetos llamados a resolver todos los entuertos,
a garantizar sin excepciones la vigencia de una Constitución
densamente rematerializada con vocación de impregnar hasta
los últimos rincones del sistema jurídico. A tal punto llegó
la confianza en la omnisciencia judicial que algunos juristas y
profesores casi identificaban –y tal vez siguen identificandolos
fallos del Tribunal Constitucional con una suerte de
«respuesta verdadera», convirtiendo los manuales de Derecho
en una exposición sistemática de los últimos
«descubrimientos» del Tribunal. No pretendo formular censura
alguna, ni tampoco negar la valiosa contribución de la
jurisprudencia constitucional, en especial de la primera etapa,
sino sólo ilustrar la fe que en aquellos años se depositó en
la interpretación del documento. La Constitución poco antes
promulgada se concebía como un texto prístino llamado a su
«mecánica» aplicación por unos jueces liberados del fatal partidismo
que atenaza naturalmente a los legisladores. Como
ha ocurrido en tantas otras ocasiones, se tiende así a confundir
la última palabra procesal con la verdad a secas, bajo el
presupuesto además de que el binomio verdad-falsedad es
predicable sin mayores precisiones de la interpretación jurídica.
Sin embargo, de un tiempo a esta parte ese judicialismo
parece haberse tornado en legalismo o, si se me permite la
expresión, en mayoritarismo. No se trata ya de que las críticas
a las decisiones judiciales están a la orden del día en el
13

LUIS PRIETO SANCHÍS
discurso público y periodístico, presentando muchas veces a
los jueces como si fuesen unos agentes políticos del mismo
tipo que los ministros o los parlamentarios. Ocurre que la
propia filosofía del Derecho parece haberse hecho eco de ese
cambio de rumbo y hoy es más frecuente encontrar ensayos
sobre los límites del juez que sobre los límites del legislador,
más argumentos en favor de la opción mayoritaria encarnada
en la ley que en defensa de la opción elitista -y el calificativo
es del todo revelador- representada por el juez. La reacción
puede ser comprensible en el marco de una Constitución normativa,
rematerializada y de principios que casi naturalmente
hace descansar en el poder judicial la garantía de su vigencia
universal. Mucho se ha escrito sobre la cuestión, pero parece
evidente que aplicar principios y derechos fundamentales en
todo tipo de conflictos y relaciones jurídicas no es equivalente
a la aplicación de leyes; al juez se le proponen unos
amplísimos, imprecisos y a veces contradictorios estándares
normativos y, al propio tiempo, se le ordena que asegure su
virtualidad en toda situación, desde un pleito sobre arrendamientos
urbanos a un proceso penal, desde el control abstracto
de la ley al enjuiciamiento de una relación jurídico privada.
El resultado no podía ser otro que el protagonismo judicial. El
constitucionalismo desemboca en judicialismo, al menos si la
cuestión se contempla desde la tradición del Estado de Derecho
europeo. Frente a esta realidad, ya he sugerido que nuestra
filosofía del Derecho parece ofrecer dos clases de respuestas
que en principio pudieran reputarse contradictorias, pero que
a mi juicio aún no se han contrastrado plenamente en un debate
abierto de forma explícita; es más, en ocasiones da la
impresión de que algunos autores las han defendido conjunta
o sucesivamente. La primera combina una tesis fuertemente
realista en el ámbito teórico con una posición mayoritaria y
14

UN PRÓLOGO VEINTE AÑOS DESPUÉS
antielitista desde una perspectiva de filosofía política: tras
mostrar la imposibilidad de una aplicación lógica o mecánica
de la Constitución, tras subrayar que en el fondo la Constitución
no es más que lo que los jueces dicen que es, se viene a
postular en mayor o menor medida una vuelta al juez autocontenido
y consciente de que sobre él pesa una suerte de
ilegitimidad de origen y, consiguientemente, un deber de deferencia
hacia el legislador. En otras palabras, se combina
una rigurosa defensa de la discrecionalidad como tesis teórica
con un no menos severo mantenimiento de la
antidiscrecionalidad como tesis política o prescriptiva: con la
Constitución en la mano los jueces pueden hacer lo que les
venga en gana, y ese poder ha de ser yugulado en nombre de
la democracia política. La segunda respuesta no es que abrace
ningún activismo judicial como modelo óptimo, sino que
más bien no cree en sus riesgos, o trata de conjurarlos mediante
la exploración de una tesis antirrealista en la esfera
teórica: la aplicación de los principios constitucionales -viene
a decirse- no conduce a ningún subjetivismo arbitrario, sino
que, debidamente interpretados, garantiza la anhelada unidad
de solución correcta o, cuando menos, una solución
racionalmente controlable donde los residuos de discrecionalidad
resulten mínimos y en cualquier caso asumibles como
precio por la vigencia de la Constitución. Parece que una teoría
de la argumentación sólo puede prosperar y tiene sentido
en el marco de esta segunda perspectiva.
En cierto modo, el enfoque que aporta este libro creo que
se inscribe dentro de las coordenadas que dibujan esas dos
respuestas, sin asumir por completo ninguna de ellas. En el
plano teórico viene a defenderse una posición moderadamente
realista en la línea de un positivismo maduro que bien puede
resumirse en aquella enigmática afirmación del último KEL-
15

LUIS PRIETO SANCHÍS
SEN: la lógica es aplicable al Derecho, en la medida en que lo
sea. Acaso hoy procedería matizar: la racionalidad práctica
gobierna los procesos de interpretación y aplicación del Derecho,
en la medida en que pueda hacerlo. Más allá se abre
paso la subjetiva discreción. Sin embargo, mi propósito no
era tanto demostrar la existencia de una creación judicial del
Derecho o de un momento decisional en toda interpretación
jurídica, aunque algo de esto pueda advertirse como reacción
a una dogmática que entonces juzgaba poco crítica. El impulso
fundamental se situaba en un nivel más metateórico y
consistía en mostrar o, si se quiere en términos más vigorosos,
en desenmascarar justamente aquellas posiciones teóricas
que pretendían apuntalar la figura de un juez aséptico, neutral
y científico, no discrecional y capaz de hallar siempre la
respuesta justa o correcta al margen de sus propios prejuicios
o esquemas morales. Explicaciones teóricas entre las que naturalmente
se encuentra el legalismo que circunscribía toda
interpretación al método subsuntivo defendido desde la Ilustración
y que resumiera MONTESQUIEU en el célebre pasaje
sobre los jueces de Inglaterra. Pero nuestra preocupación no
se dirigía de modo principal contra esta explicación mecanicista,
sometida ya a fuerte crítica y revisión desde mediados
del siglo XIX.
En realidad, el objeto de la crítica se centra más bien en
aquellas otras explicaciones nacidas precisamente como reacción
al generalmente calificado de ingenuo mecanicismo de
la Ilustración jurídica y que, eso sí por caminos mucho más
tortuosos, arribaba a resultados semejantes: la irresponsabilidad
moral y política del juez. Un juez que ya no se presentaba,
ni podía presentarse como una pasiva boca muda estrictamente
vinculada a la ley, pero que -no siempre se sabe bien a
través de qué misteriosos procedimientos- seguía siendo ca-
16

UN PRÓLOGO VEINTE AÑOS DESPUÉS
paz de decidir de acuerdo con unos estándares objetivos y en
cualquier caso a salvo de toda subjetividad. La tópica, la retórica,
la hermenéutica y, sobre todo últimamente, DWORKIN
me parecen ejemplos representativos de este modo de razonar,
por otra parte tan tranquilizador para el jurista: es verdad
que el Derecho legal es imperfecto, lagunoso y contradictorio
y que, por tanto, deja sin respuesta, o sin respuesta concluyente,
ciertos casos difíciles, pero ello no significa que a partir
de ahí todo quede confiado a la decisión libérrima del juzgador,
porque éste siempre dispone de unos tópicos, argumentos
o principios, en suma, de un círculo hermenéutico dispuesto
a guiarlo en la real o aparente oscuridad del Derecho positivo.
Pese a las apariencias, Hércules nada decide, sino que es
el Derecho preñado de una moralidad objetiva quien lo hace;
la justificación de la decisión es entonces siempre interna
porque la elección de las premisas no es tarea que corresponda
al intérprete, sino que le viene ya dada desde un -se supone
que- coherente sistema normativo a la vez jurídico y moral.
Mi opinión era, y sigue siendo, que todos estos procedimientos,
en la medida en que pretenden superar la tesis
positivista de la discrecionalidad, descansan en un –confesado
o no- objetivismo y cognoscitivismo moral. Porque
naturalmente, allí donde el Derecho mantiene silencio o nos
habla con voces diferentes, la solución a los problemas prácticos
sólo puede provenir de la moralidad; y, en la medida en
que pretenda decirse que, pese a ello, hay una y sólo una
respuesta correcta, es porque se supone que hay una y sólo
una respuesta moral correcta y racionalmente cognoscible.
Algo que siempre me ha parecido muy difícil de aceptar o
compartir y que me parece aún más difícil de sostener en el
marco de sociedades crecientemente plurales -o, como se dice
ahora, de sociedades laicas- donde, por mucho consenso real
17

LUIS PRIETO SANCHÍS
o contrafáctico que quiera postularse, hay preguntas últimas
respecto de las cuales el acuerdo intersubjetivo se me antoja
inviable, fáctica y racionalmente.
Y no sólo inviable, sino a la postre enmascarador, pues
permite presentar la decisión como la única, o la mejor, respuesta
jurídica y moral, desactivando la crítica y, de paso,
legitimando la irresponsabilidad de quien decide. Tomarse
en serio a Hércules no es saludable para nadie; no es saludable,
en primer lugar, para el propio Hércules quien, después
de efectuar una profunda indagación en los fundamentos
morales del sistema jurídico, adopta una tranquilizadora decisión
cuyo presupuesto (no demostrable) es la coherencia
entre el Derecho positivo y la moral buena; y no es saludable
para la sociedad en su conjunto, que por las mismas razones
queda argumentativamente inerme ante la iluminada decisión
de un sujeto omnisciente.
Este es un riesgo que tal vez pueda percibirse en algunos
desarrollos de la teoría de la argumentación jurídica. No me
importa reiterar que, a mi juicio, ésta representa una de las
orientaciones más fecundas de la actual filosofía del Derecho
y también de las dogmáticas más elaboradas, pues su objetivo
es ofrecer al intérprete las herramientas más sofisticadas para
controlar y justificar racionalmente la aplicación del Derecho,
especialmente en los casos difíciles. Y es verdad también
que la teoría de la argumentación es compatible con una versión
débil o no extremadamente realista de la tesis de la
discreción. Sin embargo, la insistencia que algunos de sus
representantes expresan acerca de una relación necesaria
entre el Derecho (positivo) y la moral (justa o crítica), siquiera
sea a través de la muy modesta pretensión de corrección,
apunta en la dirección aquí señalada; o, cuando menos, lleva-
18

UN PRÓLOGO VEINTE AÑOS DESPUÉS
da a sus últimas consecuencias, puede representar una razón
suplementaria en favor de la idea de unidad de solución justa.
Al fin y al cabo, la teoría de la argumentación tiene como
punto de partida una indisimulada confianza en la virtualidad
de la racionalidad práctica, y esa confianza, si no es consciente
de sus límites, bien puede desembocar en la tesis que
venimos comentando. Así pues, en el plano teórico las ideas
sostenidas en este libro adoptan la visión positivista de la discreción
judicial y, en esa medida, se aproximan (pero sólo se
aproximan) al escepticismo que hoy está de moda en algunos
sectores y que se expresa en esa rotunda afirmación de que el
Derecho, o la Constitución, no es más que los que los jueces
dicen que es. Pero se distancia netamente de la consecuencia
que, en el plano de la filosofía política, suelen mantener esos
mismos sectores, y que se traduce básicamente en un fuerte
legalismo o parlamentarismo que propugna la superioridad
moral de la decisión mayoritaria y la consiguiente inhibición
del juez, al menos por lo que se refiere al control de la ley.
Por el contrario, el déficit de racionalidad (y de legitimidad)
que implica la tesis de la discreción no se sana o compensa
aquí con una restricción institucional de la capacidad fiscalizadora
de los tribunales, sino con una mucho más modesta
apelación a la motivación o justificación de las decisiones judiciales
y, al propio tiempo, con un estímulo a su debate y
crítica.
Lo que a veces despectivamente se denomina judicialismo
o protagonismo judicial es en mi opinión un resultado insoslayable
del Estado constitucional de Derecho. Por cierto, esta
tesis no dice nada acerca de la flexibilidad o rigidez de las
Constituciones, acerca de la posibilidad que tiene la mayoría
para reformar o abolir la Constitución. Lo que dice únicamente
es que la fuerza normativa de la Constitución vigente
19

LUIS PRIETO SANCHÍS
y de los derechos que ésta consagra descansa, y sólo puede
descansar eficazmente, en su garantía judicial. Que los jueces
gocen de un margen de discrecionalidad y que gocen de él
muy especialmente en la aplicación de las cláusulas constitucionales
puede encerrar un insuprimible residuo de
ilegitimidad, pero la terapia no puede venir de la mano de una
restricción de su competencia porque ello equivaldría a restringir
la virtualidad misma de la Constitución.
La terapia que aquí se propone reside en la asunción colectiva
de lo que he denominado como carácter heterónomo
del Derecho judicial, carácter que reclama un especial esfuerzo
de motivación y justificación de las decisiones a partir
naturalmente de argumentos morales, pero de argumentos
cuyo valor no reside en su fundamentación objetiva a partir
de algún sistema de moralidad indiscutible, sino en las buenas
razones que puedan aportar al caso y que siempre podrán
ser desafiadas por nuevas y alternativas razones. Hoy pienso
incluso que este modo de proceder sería muy conveniente
para el propio procedimiento legislativo, acostumbrado a finalizar
toda discusión haciendo gala de su legitimidad
democrática, que es sin duda una razón formal que permite
terminar el debate, pero sin aportar ninguna razón sustantiva
sobre la justicia de la decisión.
No creo que todas estas ideas fueran muy originales hace
veinte años y lógicamente no creo que lo sean hoy. Representan
tan sólo la expresión de una forma de concebir el Derecho
que en términos generales (y con toda la imprecisión que tiene
la palabra) suele calificarse como positivista. Con todas
sus limitaciones teóricas, que son muchas, ahí puede residir
el interés del libro, en ser la obra de un positivista aún vivo
ahora que casi todos anuncian que el positivismo ha muerto.
20

UN PRÓLOGO VEINTE AÑOS DESPUÉS
Si este enfoque todavía puede resultar atractivo para los lectores,
y en especial para los lectores de Colombia y Perú, es
cuestión que no me atrevo a contestar.
Toledo, 7 de junio de 2005
21

LUIS PRIETO SANCHÍS
22

INTRODUCCIÓN
INTRODUCCIÓN
Los problemas relativos a la interpretación y aplicación del
Derecho constituyen seguramente uno de los objetos centrales
y más sugestivos del actual pensamiento jurídico, y ello no
sólo porque el descrédito de la jurisprudencia mecánica y la
crisis de la concepción logicista les convierta en banco de pruebas
para la misma definición del concepto de Derecho, sino
quizás también porque permiten mostrar con singular relieve
todo un conjunto de interferencias entre dos de los principales
capítulos de la filosofía jurídica, como son la teoría del
Derecho y la crítica de la Dogmática. La explicación del complejo
proceso de comprensión de las normas y de adopción de
las decisiones que definen la situación o los derechos de las
personas se inscribe, en efecto, entre las tareas de una teoría
del Derecho que hoy es consciente, casi sin excepción, de
que los confines de lo jurídico no se agotan en las prescripcio-
23

LUIS PRIETO SANCHÍS
nes generales y abstractas o que directamente pretende dilucidar
en el ámbito de la interpretación el propio concepto de
Derecho; pero, asimismo, en la medida en que dicha interpretación,
en especial la operativa o judicial, quiere
presentarse según un modelo racional de hondo significado
político, resulta casi inevitable una aproximación crítica que
muestre la distancia que separa lo que los juristas piensan
que hacen de lo que efectivamente hacen.
En modo alguno estas páginas tienen por objeto despejar
todas las interrogantes que presenta la interpretación jurídica.
Aunque será indispensable detenerse en alguna de ellas e
incluso sugerir cierto número de respuestas, nuestro objeto
principal será la llamada creación judicial del Derecho o, más
ampliamente, la interpretación operativa que, en líneas muy
generales, es aquella que tiene por objeto actuar el contenido
prescriptivo de las normas ante un determinado hecho o conflicto,
imponiendo decisiones que configuran la situación
jurídica o los derechos de las personas. Pero, ciertamente,
con ello tan sólo hemos avanzado unos pasos, pues sin duda la
actividad de los jueces puede ser enfocada desde muy diversas
perspectivas 1 y además lo que deba entenderse por
creación judicial no resulta inequívoco ni pacífico 2 . En consecuencia,
parece necesario formular algunas precisiones
preliminares y fijar, al mismo tiempo, el núcleo fundamental
de preocupaciones que animan este trabajo.
1. Me remito a la exposición inicial del trabajo de PECES-BARBA, G., «La
creación judicial del Derecho desde la teoría del ordenamiento jurídico»,
en Poder Judicial, n° 6, marzo, 1983, pp. 17 y ss.
2. Véase CARRIÓ, G.R., Notas sobre Derecho y Lenguaje, 2a ed., Buenos
Aires, A. Perrot, 1979, pp. 105 y ss.
24

INTRODUCCIÓN
Efectivamente, en ocasiones cuando se habla de creación
judicial del Derecho se quiere aludir a la naturaleza decisional
que irremediablemente tiene todo fallo; algunas veces se
desea poner de relieve la presencia de elementos volitivos y
no sólo cognoscitivos en el acto de aplicación de las normas o,
también, llamar la atención sobre la vinculatoriedad de tales
actos para decisiones futuras en virtud de la doctrina del precedente;
otras, en fin, se pretende denunciar el carácter no
mecánico o no deductivo del razonamiento judicial 3 , etc. Por
supuesto, a lo largo de estas páginas habremos de ocuparnos
de alguno de los problemas enunciados, pero basta advertir
ahora que su correcto tratamiento tal vez requeriría distinguir,
como hace DWORKIN 4 , entre un sentido débil y un sentido
fuerte de la creación judicial, pues ciertamente no es lo mismo
aceptar que la sentencia implica siempre un
discernimiento racional que ver en la judicatura una fuente
autónoma de producción de normas. En principio, considero
legítimo cualquier uso razonable de la expresión «los jueces
crean Derecho», siempre que el mismo aparezca explícito;
aunque a lo largo de estas páginas será necesario aludir a varios
de estos significados, creo conveniente precisar ahora el
alcance básico o principal que se concede a dicha expresión,
procurando que el debate gire en torno a problemas sustantivos
y no meramente verbales.
3. Véase ALCHOURRON, C. y BULYGIN, E. Introducción a la metodología
de las ciencias jurídicas y sociales, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1974, pp
133 y ss.
4. DWORKIN, R., Los derechos en serio, 1977, trad. de M. Guastavino,
prólogo de A. Calsamiglia, Barcelona, Ariel, 1984, pp 83 y ss.
25

LUIS PRIETO SANCHÍS
En este sentido, si los jueces producen o no Derecho es
una pregunta que considero equivalente a la de si sus resoluciones
incorporan o no una dimensión subjetiva o ideológica,
y a mi juicio no admite una respuesta categórica. En primer
lugar, no cabe un planteamiento abstracto que prescinda de
la organización social y política de cada momento histórico 5 ,
pues sin duda parecería improcedente comparar la posición
del juez de la Roma clásica con la que ocupaba el de la monarquía
absoluta, ni establecer analogías entre cualquiera de
ellos y el juez revolucionario o napoleónico. Pero incluso, ciñéndonos
a la cultura jurídica de los últimos doscientos años,
no creo que la cuestión planteada pueda resolverse sin atender
a las condiciones particulares de cada sistema político, de
cada ordenamiento y, más aún, de cada caso concreto 6 . Como
luego veremos, los jueces se enfrentan a conflictos o situaciones
fáciles y a otras sumamente difíciles, adoptan decisiones
definitivas y además pueden equivocarse; pero ello no nos
autoriza a suponer que todo caso es difícil, que toda decisión
es definitiva y que los jueces se equivocan siempre. Si entendemos
la creación judicial en el sentido indicado, debe
emprenderse una aproximación relativista y aceptar que pueden
existir muy diversos grados de «creacionismo».
Con todo, parece legítimo situar el punto de partida en el
modelo que podemos llamar de «juez vinculado», esto es, de
juez que ante todo viene obligado a fallar de acuerdo con ciertas
normas o estándares preexistentes y cuya función es
5. Véase PECES-BARBA, G., «La creación judicial del Derecho desde la teoría
del ordenamiento jurídico», citado, p. 17.
6. En este sentido, RUIZ MIGUEL, A., «Creación y aplicación en la decisión
judicial» en Anuario de Filosofía del Derecho, nueva época, I, 1984, p. 10
y ss.
26

INTRODUCCIÓN
satisfacer unas expectativas que nacen, no de la confianza en
sus cualidades personales, sino de unas prescripciones conocidas
por las partes. La certeza del Derecho y la previsibilidad
de las resoluciones judiciales son valores propios de ciertas
culturas jurídicas, y es precisamente en ellas donde el problema
examinado adquiere perfiles más definidos. Si el
Derecho se produce «ex post facto» hablar de creatividad o
subjetivismo judicial carece propiamente de sentido; de ahí
que plantear la cuestión de la creación del Derecho implique
dilucidar en qué medida los elementos del fallo estaban ya en
la norma-dato y cuáles se han incorporado a lo largo del proceso
que culmina en la norma-producto. Dicho de otro modo,
si concebimos la actividad judicial como un proceso de mediación
entre ciertos inputs fácticos y normativos y un
resultado de salida o output 7 , deberá esclarecerse qué condiciones
o circunstancias imponen o propician la transformación
del mensaje inicial en el curso de esa actividad mediadora.
Seguramente, el examen de algún ejemplo jurisprudencial
sea la mejor ayuda para precisar la idea que proponemos acerca
de la creación judicial del Derecho; una idea que implica
mucho más que la trivial constatación del carácter decisorio
de la sentencia, pero también bastante menos que aquella
concepción que ve en los tribunales una fuente autónoma de
normatividad. Sin perjuicio de que en un epígrafe posterior
se intente un análisis más detallado, cabe detenerse ahora en
un caso que juzgo paradigmático y no porque en él se manifiesten
sutiles argumentaciones teóricas, sino simplemente
porque muestra un irreductible momento de elección donde
7. Así lo hace, desarrollando una idea de WRÓBLEWSKI, J. VERNENGO, La
interpretación jurídica, México, UNAM, 1977.
27

LUIS PRIETO SANCHÍS
el juez ha de asumir su propia responsabilidad; me refiero a
la interpretación de la eximente de estado de necesidad recogida
en el artículo 8, 7.° del Código Penal 8 .
Pues bien, además de los elementos exigidos por la letra
del precepto, la jurisprudencia parece requerir de forma unánime
que el peligro que amenace al bien jurídico sea efectivo,
grave o inminente 9 . Tal vez sea necesaria una cierta generosidad
para entender que ello constituye una especificación del
artículo comentado, pero, por si hubiese dudas, alguna sentencia
añade una nueva condición al margen de la ley,
confesando expresamente que «la reclaman hoy día tanto la
doctrina como la jurisprudencia, pese a no requerirla la actual
circunstancia 7ª» 10 . El régimen jurídico que disciplina la
aplicación de esta eximente no parece, pues, de exclusivo origen
legal.
Sin embargo, como he dicho, no se trata de demostrar si
algunas normas o estándares deben su existencia a una práctica
jurisprudencial, ni si los precedentes tienen fuerza
8. Dice dicho precepto: «Están exentos de responsabilidad criminal: 7.° El
que impulsado por un estado de necesidad, para evitar un mal propio o
ajeno, lesiona un bien jurídico de otra persona o infringe un deber,
siempre que concurran los requisitos siguientes: Primero. Que el mal
causado no sea mayor que el que se trata de evitar. Segundo. Que la
situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por
el sujeto. Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo,
obligación de sacrificarse».
9. Véase la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1983, donde
se invocan multitud de fallos precedentes.
10. La condición se formula así: «Cuando no se han agotado las vías legítimas
para la salvación del bien así como cuando se recurre a un medio
innecesariamente perjudicial, faltará en verdad, al presunto estado de
necesidad la cualidad de absoluto», Sentencia citada en nota anterior.
28

INTRODUCCIÓN
vinculante para decisiones futuras; este es un problema ulterior
que aquí no será analizado. Baste indicar que, cuando la
circunstancia de estado de necesidad es invocada o resulta
relevante en un proceso penal, el órgano juzgador dispone de
una serie de criterios normativos de origen legal, jurisprudencial
o incluso doctrinal que hemos de suponer que está
dispuesto a respetar y que de hecho suele respetar. La cuestión
es si tales criterios, que según creo no aparecen discutidos
en su formulación abstracta, eliminan la facultad y aún la
necesidad de elección, si suprimen la subjetividad del intérprete
o si, por el contrario, la presuponen.
A tal fin, veamos tres sentencias relativas al mismo problema:
el encausado, hallándose en paro y sin subsidio de
desempleo, comete un delito contra la propiedad, concretamente
un robo. En una primera sentencia leemos que el mal o
peligro requerido para apreciar estado de necesidad «no lo
puede engendrar por supuesto que... tuviere hambre por no
haber comido en todo el día» 11 . No opina lo mismo otra resolución
que aplica la eximente incompleta atendiendo a una
«angustiosa situación económica derivada del hecho de haber
quedado en paro laboral» 12 ; eximente que se convierte en completa
cuando una tercera sentencia estima que el sujeto
cometió el delito «debido a encontrarse en paro sin subsidio
de clase alguna y con tres hijos» 13 .
En mi opinión, no cabe dudar que los tres fallos estuvieran
animados por el deseo de hacer justicia y, por otra parte, es
11. Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1983
12. Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1983.
13. Sentencia del Juzgado de Instrucción n° 22 de Madrid, de 28 de enero
de 1986.
29

LUIS PRIETO SANCHÍS
posible que la contemplación directa de los hechos, que en los
documentos siempre aparecen de forma incompleta, justifique
al menos en parte la disparidad de apreciación. Creo, sin
embargo, que los ejemplos comentados acreditan la existencia
de un insuprimible momento creativo en el que el juzgador,
si se nos permite la expresión, ha de elegir y decidir a pecho
descubierto; la sentencia no es arbitraria, pues se halla limitada
por todo un conjunto de leyes y precedentes, pero sí
incorpora un elemento subjetivo o ideológico. Como luego
veremos, algunos escritores sostienen que, pese a ello, no debe
hablarse propiamente de creatividad o de ideología, pues la
tradición, los principios morales o una expectativa de consenso
permiten descubrir las reglas o criterios que la ley no
proporciona y que el caso requiere, pero, a mi juicio, lo que el
juez piense acerca del sistema económico y político y acerca
de la justicia de las relaciones sociales desempeña en estos
casos un papel fundamental, que ningún recurso hermenéutico
puede eliminar.
En realidad, me parece que una posición relativista o moderada
que reconoce la insuficiencia de la ley y de los
precedentes y que, por tanto, atribuye al razonamiento judicial
un lugar privilegiado en la definición del Derecho, es hoy
mantenida, con unos y otros matices y más allá de algunos
desacuerdos verbales, por la mayor parte del pensamiento
jurídico, aunque sería un trabajo interesante, que nosotros
apenas hemos intentado, comprobar en qué medida la han
asumido también los cultivadores de la dogmática. Sin embargo,
estimo que esta respuesta y cualquier otra que pueda
ofrecerse al interrogante acerca de la creación judicial puede
ser profundizada mediante un estudio del razonamiento judicial
o ilustrada con ejemplos de la jurisprudencia, pero no
debe ser en modo alguno un punto de llegada, sino sólo un
30

INTRODUCCIÓN
primer paso para plantear críticamente la posición de los tribunales
en un sistema jurídico evolucionado. Es más, en
ocasiones se tiene la impresión de que los debates y sutiles
argumentaciones tendentes a demostrar una tesis cualquiera
sobre el grado de vinculación del juez a la ley terminan ocultando,
quizás de modo involuntario, problemas de fondo que
afectan al estatus mismo de la judicatura.
Porque, en efecto, sería un error suponer que quienes han
asumido la tarea de probar la insuficiencia de la ley, cuando
no de despreciarla como instrumento racionalizador de la vida
social, así como la defensa, a veces grandilocuente, de las virtudes
judiciales, son siempre consecuentes a la hora de definir
la responsabilidad del juez. Por el contrario, veremos que es
frecuente desarrollar la siguiente argumentación: primero, se
enumeran las múltiples dificultades que conlleva la aplicación
de la ley, desde las insuficiencias lingüísticas hasta el
peso de la tradición pasando por el envejecimiento de los textos
o los problemas relativos a la prueba de los hechos; más
tarde se describen o proponen los medios para superar tales
dificultades, incluyendo en este capítulo las posibilidades del
razonamiento dialéctico, el sentido de equidad, la naturaleza
de las cosas o directamente el recurso a un Derecho suprapositivo.
Finalmente, se endosa a tales elementos la responsabilidad
de fallo. El juez no está ni puede estar vinculado a la
ley, pero ello tampoco significa que su ideología o subjetividad
condicionen la decisión; ésta viene dada por elementos
extrasistemáticos o morales que, para rematar el argumento
a veces se consideran una manifestación de Derecho más legítima
que la propia ley.
Naturalmente, esta perspectiva presenta importantes consecuencias
en la configuración de las relaciones entre ley y
31

LUIS PRIETO SANCHÍS
sentencia o, más claramente, entre Parlamento y judicatura,
tema que por cierto no suele aparecer tratado en los estudios
sobre interpretación operativa o Derecho judicial, aunque sea
su corolario inevitable. No obstante, y en forma que confieso
trivial y tal vez exagerada, la conclusión que cabe obtener de
algunos planteamientos que a veces se proclaman judicialistas
pero que otras veces se mantienen fieles al célebre modelo
de MONTESQUIEU, es la siguiente: en nombre de la facticidad
se desprecia la legislación, poniendo de relieve su insuficiencia
o los intereses y egoísmos que la animan; pero se olvida
esa misma facticidad cuando se nos propone al juez Hércules
o al fino razonador que debe requerir la ponderación de la
naturaleza de las cosas o la interpretación del Derecho natural.
Y, en nombre de la racionalidad, se idealiza la función
judicial, omitiendo cualquier referencia al juez empírico; pero
se olvida esa racionalidad a la hora de describirnos al legislador
que, éste si, aparece como verdaderamente es, cuando no
mucho peor.
Creo que esta explicación permite comprender mejor las
coordenadas en las que se mueve la presente contribución.
Muy sintéticamente, su hilo conductor consiste en mostrar a
través de diferentes aspectos el papel que voluntad y razón,
ideología y técnica, han desempeñado y desempeñan en la
creación e interpretación del Derecho, especialmente la que
se desarrolla en el ámbito de la actividad judicial. Por ello, el
primer epígrafe se destina a resumir las líneas generales que
en este punto ha seguido la formación de la cultura moderna,
desde el iusnaturalismo racionalista del siglo XVII hasta las
tendencias irracionalistas que desembocan o que fatalmente
coinciden con los sistemas totalitarios, por cierto menos legalistas
y más judicialistas, al menos en el plano teórico, de lo
que se suele pensar; pasando naturalmente por el racionalis-
32

INTRODUCCIÓN
mo más operativo de la filosofía iluminista y por ese período
de aparente perfecta armonía entre voluntad y razón que fue
la era codificadora y de la exégesis. Se trata, sin duda, de una
evolución prolongada y a veces contradictoria en la que intervienen
los múltiples factores intelectuales y políticos que son
el fundamento del Derecho y del Estado modernos, pero en
la que, no obstante, parece posible descubrir una cierta unidad
de sentido entre fenómenos en principio independientes.
Este punto de partido no sólo es útil por la moderación en
los juicios que siempre propicia la perspectiva histórica, sino
que en este caso resulta indispensable para comprender las
tendencias actuales del pensamiento y aun de la política jurídica.
No deben simplificarse las cosas mediante una cómoda
«reductio ad hitlerum», pero parece cierto que la literatura
posterior a 1945 tuvo en el irracionalismo y en los sistemas
totalitarios una experiencia a la que no podía sustraerse, aunque
sí responder de modos muy distintos. De un lado, la
rehabilitación del rigor metódico auspiciada por el Círculo de
Viena encontrará en el normativismo kelseniano su legítimo
representante en el área jurídica, donde realizará una muy
encomiable labor de saneamiento y depuración de los saberes;
es verdad que la razón se identifica con la lógica y que
ambas pasan a desempeñar una muy limitada función en el
área de la creación e interpretación del Derecho, pero también
lo es que con ello se descubrían algunos velos que habían
ocultado realidades poco luminosas de la práctica jurídica.
De otra parte, surge también un pensamiento tópico, hermenéutico
o retórico que intenta rescatar del viejo razonamiento
dialéctico de ARISTÓTELES una especie de tabla de salvación
para explicar y, por qué no, para justificar, una actividad judicial
que se resiste a ser pura política jurídica. Seguramente,
de ambas tendencias podemos obtener enseñanzas valiosas para
33

LUIS PRIETO SANCHÍS
comprender mejor los modos de argumentación judicial, pero
también para ser conscientes de sus limitaciones.
Porque, en efecto, si más allá de la ley no se abre paso la
arbitrariedad, tampoco conviene idealizar las virtudes judiciales
ni sustituir la lógica por la persuasión como si nada
hubiese sucedido. De ahí que resulte conveniente ensayar una
especie de disección del razonamiento judicial típico a fin de
mostrar, siquiera esa breve y superficialmente, las circunstancias
y elementos que intervienen en ese proceso de
mediación entre la información fáctica y normativa que llega
al tribunal y su decisión final. El objetivo no será tanto denunciar
la insuficiencia de la ley o de sus métodos de
interpretación, cuanto esclarecer el componente subjetivo que
en mayor o menor medida pueda aparecer en los fallos como
consecuencia de una libertad de opción. En otras palabras,
no se trata de acentuar los límites del lenguaje legal para justificar
seguidamente la figura de un juez instalado en las
regiones etéreas del Derecho natural, sino más bien de apurar
las posibilidades de ese lenguaje para saber dónde comienza
efectivamente el juez desvinculado; pues no se discute únicamente
un problema de teoría de la interpretación, sino que
ante todo se dirime una cuestión de legitimidad política.
Parece improcedente avanzar conclusiones, pero espero
que el mencionado análisis ponga de relieve que los jueces
crean bastante menos Derecho de lo que sostienen los «iusliberismos»
14 más radicales, pero que cuando lo hacen actúan
con bastante más libertad de lo que algunos de ellos suponen.
Y, sin duda, este es un aspecto sustancial para la considera-
14. Tomo la expresión de LOMBARDI, L., Saggio sul Diritto giurisprudenziale,
Milano, Giuffré, 1975.
34

INTRODUCCIÓN
ción de los tribunales como órganos heterónomos de producción
jurídica; definición paradójica y casi contradictoria, pero
que a mi juicio expresa bastante bien la posición de los tribunales
en el sistema jurídico; una posición que parece
irremediablemente creativa y que, por tanto, no puede agotar
su justificación invocando el cumplimiento de la ley, pero que
tampoco puede pretender, al menos en los ordenamientos
contemporáneos, una legitimidad análoga a la del legislador.
Ello deberá obligarnos a profundizar en aquellos rasgos que
caracterizan al Derecho judicial y que tal vez compensen
dentro de ciertos límites un origen no democrático o que sólo
indirectamente puede hacerse descansar en la voluntad popular.
En este punto, me parece indispensable examinar los
problemas a la luz del orden de valores y de las concretas
regulaciones que derivan de la Constitución de 1978.
Pero, finalmente, el problema de la creación judicial del
Derecho no sólo obliga a revisar viejos modelos de la doctrina
de la interpretación, así como algunos dogmas acerca de la
posición de los tribunales de hondo significado político; exige
también plantearse en nuevos términos un aspecto capital de
la teoría del Derecho como es el de las posibilidades mismas
de mantener una imagen unitaria del ordenamiento jurídico.
Abandonada aquella ingenua confianza en la racionalidad intrínseca
de la ley o del Código que se completaba con una
idea mecanicista de la jurisprudencia, creo que este capítulo
bien puede iniciarse con el estudio de los dos intentos más
sólidos que ofrece el positivismo contemporáneo para recompensar
la concepción sistemática del Derecho una vez
asumidas las enseñanzas de los diversos realismos. La norma
hipotética fundamental de KELSEN y la regla de reconocimiento
de HART serán nuestros puntos de referencia para examinar
35

LUIS PRIETO SANCHÍS
en qué medida la creación judicial del Derecho puede quedar
asimilada en una explicación normativa del ordenamiento que,
desde luego, no cierra los ojos a los aspectos fácticos - la realidad
del poder- que se hallan en la base del sistema y que en
ocasiones penetran por todos sus poros, pero que ha de buscar
también los vínculos de unión en que descansa un sistema
de producción jurídica compleja y plural. Se trata, pues, de
buscar algún camino transitable entre el puro decisionismo y
una concepción «more geometrica» del Derecho.
Y terminaremos recordando la célebre definición del Espíritu
de las Leyes: «Los jueces de la nación no son, como
hemos dicho, más que el instrumento que pronuncia las palabras
de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni la
fuerza ni el rigor de las leyes» 15 . Muy probablemente MON-
TESQUIEU se equivoca en la descripción de los jueces de
Inglaterra, pero con ello tuvo la fortuna histórica de sintetizar
en pocas palabras los rasgos de un modelo de judicatura
llamado a servir como bandera de toda una ideología política
y jurídica. La exigencia de rigor métodico no impide hoy proponer
nuevos modelos o suministrar argumentos en favor del
existente, pero en mi opinión sí nos obliga a actuar con sumo
cuidado a fin de que las justificaciones legitimadoras o los
criterios de política jurídica no queden encubiertos tras presuntas
descripciones.
15. MONTESQUIEU, Del espíritu de las Leyes, trad. de M. Blázquez y P. De
Vega, Prólogo de E. Tierno Galván, Madrid, Tecnos, 1972, Libro XI,
Capítulo VI, p. 156.
36