Derecho consuetudinario y memoria - E-Archivo - Universidad ...

INTRODUCCIÓN
“Derecho consuetudinario: derecho originado en usos ancestrales orales
que evolucionan de manera muy lenta y que se transmiten de generación
en generación”; esta breve definición sintetiza el paradigma dominante en
las Ciencias Sociales sobre el derecho consuetudinario. En la actualidad
su vigencia se advierte por ejemplo en la perspectiva del pluralismo jurídico
que la ha retomado para señalar la clara y problemática oposición entre
el derecho estatal y el derecho indígena. Así, por ejemplo Rodolfo Stavenhagen,
referente fundamental de esta corriente de pensamiento, define al
derecho consuetudinario como un derecho oral, generalmente no escrito,
que suele ser compartido por una colectividad y que no está vinculado
al poder estatal 1 . El derecho consuetudinario, en estas aproximaciones,
deviene rasgo identitario de los pueblos indígenas, en oposición a la ley,
derecho de Estado, escrito y positivo.
Los medievalistas no han estado al margen de esta concepción;
por el contrario han leído con mucha frecuencia la documentación jurídica
medieval relativa a la costumbre bajo este paradigma haciendo hincapié
en el carácter popular y auténtico del derecho consuetudinario en
oposición a un derecho elitista y erudito como serían el derecho romano
o el derecho común.
Ahora bien, como hemos aprendido gracias a los aportes de la
epistemología de las ciencias todo paradigma tiene una historia hecha de
continuidades, rupturas y prejuicios. En este caso particular el modelo de
un derecho consuetudinario naciendo del suelo de los ancestros de natu-
1 Stavenhagen R., Iturralde, D. (1990) (comps.), p. 30-31. En la misma línea J.
González Galván sostiene que los derechos estatal y consuetudinario son dos manifestaciones
contemporáneas de lo jurídico: “el derecho estatal, entendido como la concepción
de lo jurídico caracterizado por la organización social de conductas a través de reglas escritas
derivadas de un órgano especializado y legitimado por las mismas reglas, y el derecho
consuetudinario, como la concepción de lo jurídico, caracterizado por la organización social
de conductas a través de reglas-prácticas concebidas en comunicación con las fuerzas
de la naturaleza y transmitidas, fundamentalmente, de manera oral”. J. González Galván
(1995), p. 203.
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