Derecho consuetudinario y memoria - E-Archivo - Universidad ...

DERECHO CONSUETUDINARIO Y MEMORIA
una elite, distorsiva del verdadero derecho. Este enfrentamiento entre
derecho consuetudinario y derecho legal calará muy profundo y será el
axioma a partir del cual la historiografía española de fines del siglo XIX y
comienzos del XX mayoritariamente interprete el problema del derecho
consuetudinario en la Edad Media.
De la historiografía alemana se tomará otro condimento que completará
la caracterización del medioevo consuetudinario, el derecho germánico.
Temáticas claves serán a partir de este momento, la relación entre
costumbre y derecho germánico, la confrontación de este derecho con
el derecho romano recuperado y la predominancia de la costumbre como
fuente de derecho durante la Alta Edad Media. Respecto de la cuestión
del derecho germánico en el Península, historiadores muy importantes
para la tradición española de estudios jurídicos, como Hinojosa 21 , García
de Valdeavellano 22 , Ficker, entre otros, retomaron las exposiciones clásicas
del germanismo elaboradas por Schroeder y Heinrich Brunner y las
aplicaron a la Alta Edad Media española. Consideraron a partir de estas,
que el derecho medieval español derivaba de un derecho germánico con
el que compartía gran cantidad de prácticas, tales como: el derecho de
familia, la situación de la barragana, la condición de los hijos ilegítimos, el
cómputo de los grados de parentesco, el alcance de la venganza de sangre,
la responsabilidad familiar y vecinal, la prenda extrajudicial, el juramento
expurgatorio, etc., prácticas que fueron estudiadas por Ficker 23 e Hinojosa
24 resaltando el íntimo parentesco que encerraban con los derechos germánicos
del Norte de Europa. Este derecho germánico era básicamente
21 Podríamos considerar, como lo hace Tomás y Valiente (1978), 431-467, que
fue Hinojosa quien puso en contacto a la historiografía jurídica española con lo temas y
métodos imperantes en Alemania. El medievalismo de Hinojosa, su modo histórico –si
bien recostado en la variante genética- de entender el derecho ejerció una especial influencia
en España. Vinculados a Hinojosa de diferentes maneras estuvieron Díez Canseco
(1860-1930), Ureña (1852-1930), Altamira (1866-1951), Sánchez Albornoz (1893-1984),
Galo Sánchez (1892-1969). De este grupo surgió en 1924 el Anuario de Historia del Derecho
Español, publicación nodal para la historia del derecho hispánico.
22 García de Valdeavellano (1952), 34-35.
23 Ficker (1928).
24 Su trabajo sobre el elemento germánico en el derecho español, presentado
en 1908 en la Conferencia de Berlín, ha sido fundamento y guía para los estudios sobre
derecho centrados en la Edad Media, integrados a partir de ese momento en el conjunto
de la historia de los Derechos europeos.
33