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DERECHO CONSUETUDINARIO Y MEMORIA
la costumbre tuvo que afrontar la desnaturalización que implicó el avance
del derecho común.
3. La Edad Media y la utopía del jusnaturalismo
“Se afirma algunas veces que la costumbre no es un hecho constitutivo, es decir creador
del derecho, sino que tiene solamente una índole declarativa, en cuanto se limita a indicar
la preexistencia de una regla de derecho. Esta regla de derecho es, de acuerdo con la
doctrina del derecho natural una norma creada por Dios o por la naturaleza; de acuerdo
con la Escuela Histórica Alemana (a partir del XIX) es creado por el «espíritu del pueblo»
(Volksgeist)… Lo mismo la teoría alemana del Volksgeist que la francesa de la solidaridad
social 44 , son variantes típicas de la doctrina del derecho natural, con su característico dualismo,
de un derecho «verdadero» detrás del positivo” 45 .
Haciendo de la costumbre el verdadero derecho, en tanto derecho
natural del pueblo, la Escuela Histórica como señala Kelsen, a pesar de la
crítica explícita de Savigny a las doctrinas iusnaturalistas, debe ser pensada
como una variante de las mismas: la costumbre expresa de forma inmediata
un derecho de raíz popular, que a posteriori el legislador formula
y lleva a su máxima expresión jurídica. Para que se trate de un “derecho
verdadero” es necesario que se respete esta secuencia en la que al jurista
solo le cabe develar y pulir un derecho de matriz popular preexistente. En
definitiva el verdadero derecho viviría allí donde, o bien el derecho positivo
respetara a rajatablas a la costumbre, o bien, en un momento en el
cual la costumbre se desplegase en estado rústico, digamos de naturaleza,
como voz de lo real.
La Edad Media, sobre todo la Alta Edad Media, se presenta para
el iusnaturalismo como escenario ideal para el despliegue de esta utopía.
Grossi, uno de los más prestigiosos historiadores contemporáneos del jus
commune, es el ejemplo más acabado de este ejercicio:
“He aquí cómo debemos observar al derecho medieval: como una gran experiencia jurídica
que alimenta en su seno una infinidad de ordenamientos, donde el Derecho -antes de ser
norma y mandato- es orden, orden de lo social, motor espontáneo, lo que nace de abajo,
de una sociedad que se autotutela ante la litigiosidad de la incandescencia cotidiana” 46 .
44 Se trata básicamente de una crítica a Duguit (1901) y su escuela, para quienes
el verdadero “derecho objetivo” estaba implícito en la solidaridad social.
45 Kelsen (1995 [1945]), 150.
46 Grossi (1996), 54.
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