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DERECHO CONSUETUDINARIO Y MEMORIA
táneo en la historia y la cultura. Tanto Herder a fines del siglo XVIII planteando
que el derecho debía dar cuenta de la espontaneidad colectiva del
pueblo, como Gustav Hugo a principios del siglo XIX proponiendo que sería
absurdo encerrar al derecho en leyes ya que su forma genuina era más
bien el derecho consuetudinario, influyeron profundamente en Savigny y
en Puchta, su discípulo, y en la elaboración de su teoría de la costumbre
como derecho popular 14 .
Precisamente en este último, co-fundador de la Escuela Histórica,
esta relación entre costumbre y pueblo se ve afianzada a partir de su
obra dedicada al estudio de la costumbre publicada entre 1828 y 1837 15
en donde comienza a vislumbrarse la oposición entre derecho romano y
derecho medieval. En una actitud sin duda romántica y nacionalista vincula
al derecho alemán de su época con el derecho medieval, basado en
la costumbre, oponiéndolo al derecho romano, fundado en la ley. Las dos
escuelas que comenzaban a perfilarse, romanistas y medievalistas (o germanistas)
terminarán por dividirse el terreno: los primeros se centrarían
en el estudio de los textos antiguos en tanto dogmática abstracta; los germanistas
en las costumbres más o menos populares del Medioevo 16 . Estos
últimos, más pegados al espíritu del pueblo y más propensos a criticar las
leyes positivas cuando se desvían demasiado, desarrollarán precisamente
la idea de que ese derecho germánico que había cuajado durante la edad
media oponiéndose al derecho romano, tenía como característica fundamental
estar anclado en la costumbre, en el pueblo. Uno de sus más importantes
exponentes Heinrich Brunner escribía en 1887 que el derecho
germánico se caracterizaba por la inmanencia respecto al pueblo que lo
producía, su falta de cohesión, transmisión oral y, como consecuencia de
todo lo anterior, su constante vocación de cambio 17 . A diferencia del dere-
14 Wieacker (1957), 332 y ss.
15 Puchta (1828-37).
16 Conte (2010), 54-55.
17 Puede verse con claridad en Brunner (1936 [1887]), 1, la identidad trazada
entre pueblo alemán y sociedad medieval: “El derecho romano toma nombre de una ciudad
que en el curso de los siglos se ha erigido como el Estado Universal de la Antigüedad.
El Derecho alemán da nombre todo un pueblo que ha carecido siempre de una cohesión
rígida, incluso en el tiempo que encontró unidad jurídica estatal en el marco del Sacro
Romano Imperio. Ello implica, desde luego, un profundo contraste en la historia de ambos
derechos. En Alemania mira a los supuestos previos de la formación del derecho romano,
concluida en forma artística y homogénea. El desarrollo del derecho alemán carece de un
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