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DERECHO CONSUETUDINARIO Y MEMORIA
radigma romántico sobre la costumbre no da cuenta, a pesar de que se lo
aplique con notable frecuencia al medioevo, de las formulaciones jurídicas
que en la Edad Media se elaboraron entorno del derecho consuetudinario.
Los rastros de esta mirada los veremos operar acabadamente en lo
que designaremos como el “modelo de las dos edades de la costumbre”.
Nos referimos a un extendido abordaje que considera dos momentos claramente
diferenciados en la historia del derecho medieval. Una primera
edad de la costumbre, caracterizada como la época de la primacía de un
derecho oral y rústico arraigado en las prácticas regulares de la comunidad;
derecho “que no precisaba aclaraciones o construcciones técnicas” 3
dado que se encontraba ligado al orden práctico. Una segunda edad, a
partir de la recuperación de los textos del corpus justinianeo, cuando civilistas
y canonistas iniciaron la tarea de aclimatación tratando de ajustar el
texto del derecho romano a los postulados de una antropología cristiana
medieval, en la que la costumbre se transformó en jus. Según la historiografía,
la consuetudo, vocablo presente en el corpus recuperado y uno de
los conceptos más trabajados por los juristas medievales, surgió renovada
de este proceso: tratándose originalmente de un derecho en estado rústico
devino derecho elegante y racional. Esta transformación operada a partir
del siglo XII suele ser pensada o bien como tarea de domesticación del
mundo vital y natural de la costumbre (Garré sostiene, por ejemplo, que
conciliar esos dos mundos – el de una sociedad tradicional basada en la
validez de hecho de sus usos heredados y el mundo de la racionalidad moderna
que se expresaba en el estudio del derecho en las ciudades del norte
de Italia- significó sacrificar mucho de la natural vitalidad del derecho 4 )
o bien, como iluminación o racionalización de aquello que se encontraba
en estado naturaleza confundido en los comportamientos humanos (para
Grossi es iluminación desde lo alto de lo que se arrastraba por la tierra 5 ).
En el ámbito peninsular este modelo posee, a pesar de las críticas,
bastante vigencia para las áreas de referencia de esta investigación. Aún
teniendo presente las diferencias que existen entre los reinos de Castilla
y León, los historiadores suelen plantear que el derecho consuetudinario
reinó en ambas regiones en el período que se extiende desde la caída de la
ley visigoda hasta la recuperación del derecho romano a través del Código
3 Gacto Fernández (1979), 15.
4 Garré (2005).
5 Grossi (1996).
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