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DERECHO CONSUETUDINARIO Y MEMORIA
Pero abandonemos por un momento este problema que concierne
de lleno sobre todo a la antropología jurídica, para volver a pensar de qué
modo se anudaría el paradigma antropológico con los estudios de los medievalistas.
Recapitulemos. El pensamiento romántico de los siglos XVIII
y XIX creó un escenario propicio para la configuración tanto en el derecho
como en la antropología de una definición de costumbre como norma social
espontánea, voz de los pueblos primitivos, incluso oprimidos. Fue en
este momento cuando encontramos las primeras aproximaciones “genetistas”
y “populistas” que ven en la costumbre el origen prístino del derecho.
Desde el derecho la Escuela Histórica inaugurará la idea del derecho
consuetudinario como espíritu del pueblo; los trabajos iniciales de la antropología
evolucionista la desmarcarán del plano estrictamente jurídico
para instalarla en un plano étnico según el cual el derecho consuetudinario
será comportamiento de una nación, de una comunidad o de un pueblo.
Sobre esta idea se montaría la matriz dualista que, como advertimos,
hace de la costumbre el derecho de los pueblos sin escritura, sin estado,
es decir primitivos.
He aquí el punto en cual se anudan el paradigma antropológico de
la costumbre y las aproximaciones medievales al problema: la posibilidad
de pensar a la Edad Media como una sociedad primitiva. No hay ninguna
duda de que la antropología ha contribuido notablemente al estudio de las
sociedades precapitalistas, sobre todo en lo que concierne a la posibilidad
marco de la antropología jurídica han venido revisando la problemática del derecho consuetudinario
en sociedades indígenas. Si en los enfoques tradicionales el derecho consuetudinario
se presentaba como expresión atemporal de un derecho precolonial, desde las
nuevas orientaciones comenzó a ser considerado como una construcción del colonialismo.
Trabajos fundantes en esta línea son los de Fitzpatrick (1990) y Chanock (1985), quienes
plantean que lo que generalmente se asemejaba a “costumbre” en las sociedades con
pasado colonial, era en realidad una invención del imperialismo. Como señalan Sierra y
Chenaut (2002), 143: “Fitzpatrick parte de la crítica a dos ideas recurrentes en torno de
la costumbre para construir su posición: por un lado, la visión deificada y ahistórica de la
costumbre que suele concebirla como autónoma y autocontenida…, y por otro lado, una
concepción reduccionista que tiende a ver a la costumbre como distorsión del colonialismo.
Para el autor, la visión deificada y positivista de la costumbre es integral a la opinión
colonial. Su argumento principal reside en considerar que el imperialismo en su fase postiluminista,
como proyecto hegemónico, constituye identidades fijas como es el caso del
«nativo» y la «costumbre». Es decir el proceso que llevó a construir una visión atemporal,
fija y armonicista de la costumbre es un hecho vinculado al desarrollo mismo de la empresa
colonial”.
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